網絡直播詐騙刑法規制路徑與立體化防控*

● 上海市人民檢察院課題組/文

*本文系最高人民檢察院2021 年度檢察應用理論研究課題“網絡直播平臺推廣活動的刑事風險研究”（GJ2021C32）研究成果。

**課題組負責人：胡春健，上海市閔行區人民檢察院黨組書記、檢察長、二級高級檢察官［201100］課題組成員：壽志堅，上海市人民檢察院第四檢察部副主任、三級高級檢察官［200001］涂龍科，上海市楊浦區人民檢察院副檢察長［200080］翁音韻，上海市人民檢察院第四檢察部四級高級檢察官［200001］李婷婷，上海市松江區人民檢察院第三檢察部主任、四級高級檢察官；應亦然，上海市松江區人民檢察院第三檢察部副主任、一級檢察官；劉洋，上海市松江區人民檢察院第三檢察部三級檢察官［201600］施譽求，上海市楊浦區人民檢察院第三檢察部三級檢察官［200080］

隨著互聯網科技高速發展及社會生活與互聯網的高度融合，網絡直播以摧枯拉朽的態勢快速發展，從最初廣播電視直播1.0 時代，到游戲直播2.0 時代，而今又快速發展到了泛生活直播3.0 時代。［1］參見陳純柱：《網絡主播監管中的問題與制度構建》，《探索》2017 年第6 期。在網絡直播不斷興起同時，不法分子瞄準了這一新興領域實施犯罪活動，其中以網絡直播詐騙最為常見。

一、網絡直播詐騙的樣態界定

《互聯網直播服務管理規定》第2 條對網絡直播進行了定義，即是基于互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時信息的活動。也有學者認為，網絡直播是指借助于多種網絡直播軟件和手機應用程序等現代化信息手段,通過互聯網絡直接面向社會不特定公眾,采取持續性實時發布音視頻和圖文等數據信息的傳播活動。［2］參見劉偉：《網絡直播犯罪研究》，《江西社會科學》2020 年第5 期。筆者認為，究其本質，網絡直播是指依托互聯信息網傳播媒介，實時向社會公眾發布視頻、音頻、圖文等信息的活動。

所謂“網絡直播詐騙”則是指，行為人以非法占有為目的，采用網絡直播形式設置騙局，實施虛構事實或隱瞞真相騙取他人財產的犯罪行為。該犯罪危害范圍廣、被害人眾多，不僅嚴重影響網絡直播行業健康有序發展，破壞市場經濟秩序，還對廣大網民財產權益，乃至生命健康權益構成威脅，需要對其加以刑事規制。

二、網絡直播詐騙的類型特征

（一）網絡直播詐騙的基本類型

1.戀愛交友類。該類犯罪中多數由“女主播”和“鍵盤手”相互配合，“女主播”負責通過網絡直播吸引男網友觀看，“鍵盤手”則冒用女主播頭像、虛構身份信息，在網絡相關平臺上吸引男性網友添加好友，以交友、曖昧聊天、線下見面等方式，誘騙網友到網絡直播間給“女主播”送禮物，從而達到詐騙錢財目的。

2.投資理財類。其基本犯罪模式為：行為人先搭建一虛假金融投資平臺，平臺數據與相應的真實交易行情一致，但被害人入金資金進入行為人操控的私人賬戶而非真實交易市場，所謂的“操盤”實際上與真實的金融產品完全無關，只不過是虛假金融平臺上的賬面輸贏游戲。在上述行為過程中，行為人利用網絡直播傳播效果，在直播平臺上以“主播講解”“主播帶單”等方式吸引觀者投資。需要注意的是，行為人向投資者所推薦的所謂“投資平臺”，或是自己掌控趨勢的虛假封閉盤，或是風險極大類金融產品如合約交易、期貨交易等，后一種情形則通過主播慫恿被害人頻繁高杠桿交易，導致必然虧損。

3.游戲陪玩類。游戲直播是網絡直播中深受廣大游戲愛好者喜歡的直播類型，利用游戲直播實施詐騙也是網絡直播詐騙犯罪的常見類型。在該類犯罪中，行為人雇傭主播進行游戲網絡直播，在游戲直播中虛構游戲附加活動，如押注對戰、充值打榜等，引誘被害人在游戲中充值，而后故意制造被害人對戰或打榜失敗的事實，非法占有被害人錢款。

4.直播賭博類。該類犯罪中，主播對賭博行為進行宣傳、講解，渲染盈利，同時向觀眾推薦其自行搭建的一些服務器設置在域外的非法賭博網站或平臺，賭客入金后，先也小額盈利為誘餌，誘騙賭客增加賭注，然后通過技術操作，提升自己盈利概率或直接控制賭博輸贏。

（二）網絡直播詐騙的主要特征

1.犯罪組織“公司化”管理，分工明確、“線上”“線下”相互配合。網絡直播詐騙犯罪通常是多人共同犯罪，而且往往以“公司”名義進行所謂的“經營活動”，團伙成員也實行公司化管理，分為老板、股東、組長、業務員等不同層級和身份。不同成員按照犯罪的不同環節進行分工，各個環節均有多人參與，相互之間溝通信息，“線上”“線下”相互配合，共同“圍獵”被害人。

2.犯罪行為具有強偽裝性。行為人往往披著“打賞主播”“投資理財”“網絡賭博”等外衣，其“非法占有目的”及取財行為難以察覺，如戀愛交友類網絡直播詐騙中，被害人跟所謂的“女朋友”分手后，多數自認為所打賞的錢是“愛的代價”。

3.犯罪成本低，收益高、偵查取證難度大。網絡直播只要有互聯網以及基礎直播設備即可以進行，準入門檻極低。同時網絡直播傳播速度快、受眾廣，其犯罪對象具有不特定性和廣泛性特征，加之以“戀愛交友”“投資理財”等為誘餌，被害人往往心甘情愿“一擲千金”，較之線下普通詐騙犯罪，該類犯罪收益畸高。與此同時，上述犯罪發生在網絡世界中，隱秘性強，相關電子證據取證難度大、易滅失，查處難度明顯要低于線下類似違法犯罪行為。

三、網絡直播詐騙司法規制疑難問題及其化解

（一）直播平臺經營者及相關人員不屬于中立的幫助者

司法實踐中，對于直播平臺經營者及平臺運維、客服等相關人員定罪處刑存在一定認識分歧，爭論焦點集中于以下兩點：

1.平臺方提供的“技術支持”是否屬于中立幫助行為，可否由此否定平臺方的可罰性。通常成立中立幫助行為需要具備兩個要件：一是幫助行為的日常性，即幫助行為系日常生活中的一般交易行為；二是幫助者主觀心態的模糊性，即幫助者的主觀心態難以把握。［3］參見劉艷紅：《網絡犯罪幫助犯正犯化之批判》，《法商研究》2016 年第3 期。反觀網絡直播詐騙犯罪中的平臺經營者，其主客觀方面通常不符合中立幫助行為的相關特征。一方面，其客觀行為具有異常性。如在戀愛交友直播詐騙，平臺方直接從被害人的入金充值中提成，而非如正規直播平臺提成“打賞金額”或“交易手續費”；另一方面，在網絡直播詐騙中，平臺方不僅僅提供“技術支持”，往往還主動提供培訓、話術以及客服服務，其行為已經超出“中立幫助”的范疇。當然，考慮到主觀明知情況可能存在差異，筆者認為，當平臺經營者對他人利用直播平臺實施詐騙活動存在概括性明知時，其幫助行為可成立幫助信息網絡犯罪活動罪；當其對他人實施詐騙犯罪活動存在確定性明知而提供幫助，甚至具有從中分成，提供培訓等積極行為的，則可成立詐騙罪共犯。

2.對于技術運維、客服、商業推廣等身份人員如何定罪處罰。對此，有學者認為可以幫助信息網絡犯罪活動罪對上述人員定罪處罰［4］參見楊永華、陳彬：《網絡治理與網絡平臺刑事責任研究》，《安徽警官職業學院學報》2016 年第6 期。，但也有學者認為，從堅持共犯從屬性角度，不宜不加區分的一并以幫助信息網絡犯罪活動罪認定，而應考慮主犯的行為性質。［5］參見張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。司法實踐中對上述人員均有認定詐騙共犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的判例。筆者看來，作為獨立罪名，幫助信息網絡犯罪活動罪不再受制于共犯的從屬性，而從證據的角度，除認定詐騙共犯外，上述人員也有成立幫助信息網絡犯罪活動罪的可能。但需要注意的是，一旦將上述人員認定為詐騙罪共犯，其即需要對平臺所有的犯罪金額負責，在互聯網詐騙中，這樣的金額往往“特別巨大”，即使認定從犯減輕處罰，其面臨的宣告刑也要三年以上，這樣的刑期對于一般技術人員、客服等來說，很難說是“罪責刑相適應”。故筆者認為，當證據證實上述相關人員主觀明知他人利用直播平臺實施詐騙而提供幫助，甚至有獲得提成等情節，可成立詐騙罪共犯；除上述情況外，結合上述人員主觀明知的概括性，可考慮將其認定為幫助信息網絡犯罪活動罪；反之，當證據無法證實其主觀明知情況，上述人員僅提供通常意義上的正常服務，則應作出罪處理。

（二）投資理財網絡直播詐騙中的“帶單”行為的入罪思路

所謂“帶單型”投資理財直播是指行為人假冒投資高手，利用直播平臺，與直播間“講師”相互配合，隱瞞風險，夸大收益，以提供交易策略等方式引誘被害人進行高風險交易的行為。這里的高風險交易通常為一些波動性強、風險大且較為小眾的虛擬幣合約以及類期貨交易，這些所謂的“交易”，本質上無非是“買多、買空”，類似于賭博中的“買大小”，對于應當如何界定這類“帶單”行為，目前學界觀點不一，有意見認為上述行為雖有欺詐成分，但整體上仍屬于賭博性質，不能認定為詐騙罪。［6］參見李鐵、遠桂寶：《網絡詐騙犯罪的司法認定難題探解》，《犯罪研究》2020 年第1 期。筆者認為，如行為人能夠控制交易走勢或賭博輸贏，則其行為不僅客觀上背離了賭博“碰運氣，靠經驗”本質，同時也反映其主觀具有明顯非法占有他人錢款的故意，其行為性質應認定為詐騙。反之，如行為人不能控制交易走勢或賭博輸贏，也并不能直接推定行為人的行為不構成詐騙。具體到“帶單”行為，行為人雖然不能控制交易走勢，但實際上其已經“預知”了交易的結局，因為對于諸如比特幣合約此類波動性極大的高風險交易，行為人一方面虛構事實，夸大盈利能力，激發被害人的逐利欲，一方面不斷唆使被害人進行頻繁的高杠桿交易，最大化交易風險，由此而來的結局其實早已注定，這也是案件中被害人血本無歸的緣由所在。因此，當結局早已注定時，能否掌控過程不再那么重要。

（三）犯罪數額的認定應堅守共犯處罰的一般原則

從偵查取證的角度，涉案直播平臺為逃避查處，服務器通常設置在境外，后臺電子數據往往也保存時間較短，容易滅失，因此，難以收集固定證實犯罪數額的完整證據。此外，網絡直播詐騙犯罪多數為有組織的共同犯罪，涉案人員多，分工協作，且設置多個環節，犯罪呈片段化。而且，網絡直播詐騙等互聯網犯罪往往突破傳統共犯的作案模式，表現為既獨立又相互配合的混合作案模式，即行為人既單獨實施詐騙行為，又對他人或整個共犯組織的詐騙行為提供幫助，行為模式以及身份、作用的變化給認定犯罪數額帶來一定困難。

對此，有專家提出復雜犯罪集團成員須對參與時間段內集團犯罪的全部數額負責的觀點。［7］參見胡公樞：《集團性網絡詐騙各參與人犯罪數額的認定》，《中國檢察官》2021 年第18 期。根據共犯處罰的一般原則，從犯應按照其參與的犯罪處罰，無論集團犯罪多么“復雜”，其本質還是共同犯罪，同樣要遵守共同犯罪罪責認定的一般原理。上述“復雜集團犯罪成員對全部數額負責”的觀點是傳統追責模式在遭遇互聯網犯罪時所作的“變通”，然而這種被迫的變通顯然有進一步商榷的余地。誠然，在“復雜的集團犯罪”中，司法機關難以按照傳統犯罪數額的認定邏輯查清某些共犯人的完整犯罪數額，但并非因此使其脫罪，因為總有可以查實的部分，而根據查實部分認定犯罪金額也似乎更能體現“存疑有利于犯罪嫌疑人”的司法裁判定原則。

四、網絡直播詐騙的防控體系構建

（一）發動群眾監督，強化行政監管

網絡直播的即時性決定了由廣大群眾作為直播參與者監督直播的必要性。由此，健全社會投訴舉報渠道，設置便捷的投訴舉報入口，及時處理公眾投訴舉報即顯得尤為重要。與此同時，行政監管是網絡直播監督的有效手段，但面對網絡直播詐騙的紛繁復雜的犯罪形勢，應在多部門協作，加強穿透式監督等方面進一步完善工作，以形成群眾監督與行政監管“雙管齊下”的強監管態勢。

（二）發揮行業自治功能，建立行業自律管理防控機制

在我國，建立網絡直播平臺行業協會，有助于強化行業規則、行業標準的約束力，形成行業自律懲戒機制，并在直播主體、直播平臺與行政主管單位之間建立更快速、順暢的監督、響應機制。從當前直播薦股、戀愛交友等高發直播電信網絡詐騙犯罪類型看，直播行業自治的廣度、深度仍需加強。同時，在建立健全行業自治過程中，還應注重對行業協會本身的監管，促成良性聯動，并避免行業組織本身非法的情況發生。

（三）提升檢察動能，多維度構建直播犯罪懲防體系

隨著檢察體制改革的推進，檢察機關的職能作用更加多元，參與社會領域的治理更為深入。檢察機關建立懲防一體的工作機制，對打擊防范網絡直播犯罪大有裨益。一方面，充分發揮刑事、民事、行政、公益訴訟四大檢察職能，“四架馬車”協同發力，互為支持。在受理的涉網絡直播領域民事、行政案件中注重發現刑事犯罪線索，在辦理涉網絡直播領域刑事案件時，對于辦案中發現的行政機關不作為情形，及時啟動公益訴訟檢察流程。同時，檢察機關通過提前介入、引導偵查職能，能夠較早地介入案件偵查，對于通過直播實施的新手段、新類型電信網絡犯罪能夠起到盡早甄別作用，有效應對直播詐騙隱蔽性高、變化快的特征。另一方面，做好檢察環節綜合治理。加強與網信辦、行業協會配合，做好涉網絡直播犯罪領域違法犯罪的風險分析與研判，運用檢察建議等多種監督手段，協同有關部門及時處置隱匿于網絡直播領域中的苗頭性、傾向性問題，鏟除直播詐騙滋生土壤。