新就業形態下騎手與外賣平臺間用工關系認定的新思路

山東師范大學法學院 劉軒，楊雯，王治坤

據我國《第48次中國互聯網網絡發展狀況統計報告》統計，截至2021年6月，我國網上外賣用戶規模達4.69億，較2020年12月增長4976萬，在各類調查應用中增速最為明顯[1]。網絡訂餐用戶的日益增多，為我國第三產業的高質量發展提供新生動力，網上外賣蓬勃發展，行業生態持續改善。

一、問題引入

為了解司法實踐中關于騎手和用工平臺間勞動關系認定的情況，以案由為檢索條件，從北大法寶、中國裁判文書網等官方平臺查找了約50份與“用工關系認定”糾紛有關的審判案例。經檢索發現，絕大多數審判結果為騎手與外賣平臺之間不存在勞動關系，平臺不應為騎手的事故擔責。

現選取兩個審判結果不同的典型案例，以求在結合事實與判決的基礎上，更清晰地掌握司法審判中的判決思路：

（一）案例一基本背景

在遼寧省鐵嶺市中級人民法院對鄭佳學、祁鵬飛勞動爭議民事案件的判決中，法院認為二者之間不存在勞動關系。

該案件中，原告（即二審上訴人）鄭佳學提出的訴訟請求為：確認原告與調兵山市億潤代送物品服務中心存在事實勞動關系。二審法院認為，上訴人鄭佳學系鐵煤集團的員工，其兼職送餐員，通過手機下載相關軟件，按照軟件上的要求送餐，其工作隨意性較大。雙方當事人之間沒有固定的工資亦沒有最低工資標準，沒有固定的上、下班時間，上訴人的工資由其送餐的數量及訂餐顧客的滿意度決定。

故上訴人鄭佳學與被上訴人祁鵬飛經營的調兵山市億潤代送物品服務中心之間不符合勞動關系的基本特征,不能認定雙方存在勞動關系。

（二）案例二基本背景

江蘇省無錫市梁溪區人民法院在審理孫德江與深圳市順豐同城物流有限公司南京分公司確認勞動關系的民事糾紛中，認為二者之間的勞動關系存在。

在孫德江（原告）入職該公司后，其在外賣配送中不慎摔傷兩次，分別造成了肋骨骨折與左膝關節內側副韌帶損傷、左膝腘窩囊腫的人身損害。事后孫德江與公司溝通解決理賠事宜，遭推諉拖延。法院認為：勞動者主張與用人單位存在勞動關系，應當提供證據證明勞動者接受用人單位管理、從事用人單位安排的勞動，用人單位支付勞動報酬的事實，或者提供與用人單位有建立勞動關系合意的證據。孫德江作為勞動者，已提供相應證據證實其與順豐同城南京分公司存在勞動關系。順豐同城南京分公司雖對此予以否認，但并未提供充分有效的反駁證據，故相應的不利法律后果應由其自行承擔。

故法院認為，根據現有證據可認定孫德江與順豐同城南京分公司存在勞動關系的事實。

由上述判決相異的案例可知，在現行勞動法體系下，法官只能按照傳統勞動關系的認定標準來判斷司法實踐中騎手和外賣平臺之間的新型用工關系，以致出現了同案不同判、認定關系困難、騎手遇到困難無人負責的狀況。如何突破傳統勞動法，盡快完善相關用工關系的認定標準，更好地解決平臺與個人的糾紛，維護弱勢勞動者的合法權益，是《勞動法》研究領域的當下方向。

在外賣配送的新型勞動群體不斷壯大的背景下，應當及時順應我國勞動結構的變化趨勢，完善我國有關用工關系認定的相關法律，重新考慮如何認定外賣平臺與其配送騎手間的用工關系，推動中國特色社會主義社會法治建設。基于此背景，本文立足我國《中華人民共和國勞動法》，在新型用工關系難以被傳統勞動關系的認定標準完全覆蓋的現狀下，通過實踐中的審判案例，了解法律依據的欠缺和騎手相關利益保障難的具體問題，在合理性的基礎上，對新型用工關系認定標準的發展和外賣騎手勞動權益的保護，提出合理可行的建議。

二、研究目的

（一）分析實踐中法官審理

新型用工關系的司法現狀

通過對典型案例的分析，具體了解騎手與外賣平臺間的新型用工關系的現實具象，更加全面地認識外賣騎手勞動權益保障不足的問題。司法實踐中出現“同案不同判”的重要原因之一，即法無明文規定情況下，難以確定新型用工關系的具體法律適用。在結合判決與法律法規的基礎上，找到實踐中法官審判騎手與外賣平臺間新型用工關系的難點及其原因，促進相關案件實質意義上的公正審判，助力司法實踐中對涉及新型用工關系案件裁判的統一。

（二）整理因用工關系難以認定給外賣騎手權益保障帶來的困境

美團創始人王興曾表示：美團外賣，送啥都快。外賣平臺和互聯網技術的發展，極大提高了外賣App使用者的生活便利和工作效率，但超快速服務的背后，就是外賣騎手以自己乃至社會公眾的利益在冒險。通過文獻分析等方法，對現階段外賣騎手基礎權益保障有關資料進行整理，深入了解因新型用工關系法律上依據的不足與欠缺，給外賣騎手相關基礎權益保障帶來的困難與危害。

（三）為新型用工關系認定標準的發展提出合理建議

由于新興行業興起的迅速和法律、法規的相對穩定性等原因，在騎手及外賣平臺之間的新型用工關系界定上的相關法律仍然有較多空白。通過研究分析，在現有理論的基礎上，對騎手與外賣平臺之間用工關系認定的發展提出可行建議。期待勞動法領域盡早跳出往常領域，直面互聯網迅速發展而帶來的現實問題。同時借此，希望為理論界有關新型勞動群體與用工平臺間新型關系的后續研究提供參考，為發生此類勞動糾紛的立法和司法實踐盡綿薄之力。調節外賣騎手與平臺之間的矛盾，維持社會穩定，更好地實現國家對互聯網產業拉動經濟高質量發展的展望，切實增強勞動人民的體驗感和獲得感。

三、外賣騎手與外賣平臺間用工關系的分類

通過對現存外賣騎手與平臺間的用工關系進行整理來分析現有用工關系。

（一）外賣騎手與外賣平臺之間的勞動關系確定

騎手與外賣平臺之間直接存在勞動關系，此類騎手與公司之間形成勞動關系，可以依據勞動法等相關法律得到相應保障。同時，有公司專門配發的配送設備，相較于其他用工形式的配送者而言，接受外賣平臺更嚴格的管理。外賣騎手的薪酬主要以底薪、獎金等構成，有工作的固定時長和場所，并且可以自由選擇自己的工作時間。

（二）外賣騎手與外賣平臺之間的勞動關系不定

1.騎手與外賣平臺的勞動關系不定

外賣平臺把配送工作外包于社會上的騎手配送，一般通過注冊App，即可成為配送外賣的眾包騎手。此類騎手無固定的用人單位，依距離收取應收的配送費用。一般情況下，眾包騎手的配送范圍大于專門從事外賣配送的騎手，騎手的工作靈活且自由，沒有固定的時間和配送場所范圍。在司法實踐中，外賣平臺一般對與眾包騎手之間存在勞動關系的觀點予以否認。

2.騎手與第三方公司的勞動關系不定

外包騎手是指外賣平臺將派送業務外包于第三方公司后，由第三方公司招募來的騎手。在日常和司法實踐中，外包公司多宣稱與騎手建立的是勞務關系。由于騎手與外賣平臺之間不存有直接的勞動關系，所以騎手的權益保障往往陷入困境。

四、外賣騎手的工作困境

互聯網技術的發展，為就業帶來了多元化時代特征，而行業選擇多元化亦帶來了用工關系的復雜化。由于外賣行業發展歷史短，在新型用工關系的持續發展下，我國現行法律已不能完全解決外賣配送過程中產生的問題，外賣騎手與外賣平臺間的用工關系認定無法統一，包括外賣騎手在內的新型勞動群體的基礎權益難以得到基本保障。

（一）平臺用工形式不規范

互聯網技術的發展，使用工模式更加多樣化。外賣平臺為減少用工風險、降低用工成本，多將配送業務外包。外賣平臺繞過騎手，直接與外包公司簽訂協議，與其形成合作關系；平臺也不直接管理外賣騎手，不對騎手相關責任擔責，配送班次由外包公司分配，接受外包公司管理。而外賣騎手獲取報酬又是消費者根據配送距離直接支付的。所以，此類涉及三方主體的勞動模式，存在不統一、不規范的現況，與傳統用工模式差異較大。

（二）勞動權益保障難實現

勞動關系認定標準，是判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系的核心要素，也是保護勞動者合法權益的邏輯起點[2]。由于在認定新型用工關系時缺少特殊的法律法規，法院審判時采用的仍是傳統四要件標準。而我國社會保障的適用與勞動關系的認定相互捆綁，直接帶來了新型用工關系與勞動關系認定的問題，給外賣騎手的勞動權益保護帶來困境。若用工平臺推卸責任，外賣騎手只能自己承擔。

（三）外賣騎手與外賣平臺的權利義務互不對等

雖未與外賣騎手簽訂勞動合同，未給騎手提供相應勞動權益保障，但外賣平臺卻通過App用戶注冊協議、等級規則等多種方式對騎手進行管制。此外，以數據唯一的算法系統，將外賣騎手的時間無限壓縮，超時面臨著大額扣款和騎手評級降低，將直接影響到騎手接單的數量，甚至為了時效直接指引騎手逆道穿行。巨大的生活和精神壓力，“逼迫”騎手不得不用生命狂奔，交通事故的發生接連出現。同時，超時在扣個人所得的同時，也會扣站點的信譽等級，如此該騎手自身所在站點的接單量也會下降，這個超時的騎手就成了團隊里的一根刺。

五、新型用工關系認定標準的研究現況

（一）國內學者對新型用工關系認定的思考

在新型用工關系背景下，我國于外賣行業上更多地在經濟或者社會學方面進行探討，從法律保障的改善角度出發的現存研究較少。擴大范圍來看，國內研究主要存在對于靈活就業保障方面。

1.對與外賣騎手相關的勞動爭議案件的看法

唐鑛教授與徐景昀在《共享經濟中的企業勞動用工管理研究—以專車服務企業為例》中指出，目前共享經濟用工無序化，勞雇雙方權責難界定，存在僅依靠信任進行保障的現狀[3]。互聯網經濟背景下，外賣騎手用工關系問題，僅依據傳統勞動法體系難以妥善解決，司法實踐中法官也很難將騎手和外賣平臺的關系與勞動關系相對應，不同的審判機關處理類似案件時，也多有判決不同之結果。靈活就業與建立在工業化社會和雇傭制度基礎上的傳統就業方式不同，對勞動法的完全適用提出了挑戰[4]。

2.從法律規制方面對新型工作者勞動保護的探究

對于新型用工關系與傳統勞動關系有差異的情形，非典型勞動關系中勞動者的保護大致分為以下三種看法：

一是拓寬勞動關系適用范圍，將非典型勞動關系納入勞動關系中進行保護。唐鑛、李彥君、徐景昀等學者在《共享經濟企業用工管理與勞動合同法制度創新》中認為，司法解釋采取擴大解釋的方式，將不具備法定勞動關系特征的用工類型納入法律范疇加以規制[5]。

二是在明確原有勞動關系認定標準的基礎上，細化我國勞動關系的分類標準。

三是將民事法律等作為工作者權益保護的法律依據。如在勞動關系的認定標準方面，徐新鵬、高福霞、張昕宇等學者認為，可將“構成要件模式”變為“要素考察模式”，以“指揮監督”“為他人勞動”等人格屬性、經濟特征為核心，以“受約束下的有償勞動”為審查目標來認定勞動關系[6]。

（二）新型用工關系研究現狀的國內外比較

在共享經濟發展潮流下，以物的共享為主流不斷發展，其服務以及勞務的新型關系比重較小，多集中在諸如共享住宿、交通等。我國對傳統勞動關系以外的新型用工關系中的勞動者研究較少。

現有法律法規在平臺與網約騎手之間的法律關系認定中，對勞動合同的簽訂、推行、勞動爭議糾紛的解決有所涉及，但并未確定此種新型用工關系的界定標準。目前可以通過判例或者增加從屬性衡量標準，將更多新型勞動者納入勞動法體系保護對象中。此外，可以對于勞動者實行分類保護等靈活的權利保障政策。

六、對新型用工關系的認定標準提出可行性參考建議

網約平臺采用靈活的用工模式，使傳統勞動法所要求的人身、財產從屬性標準難以完全符合,故難以認定為傳統勞動關系。應當及時制定新型用工關系的認定標準，解決外賣平臺與外賣騎手之間的新型用工關系法律適用的難題，及時突破勞動關系傳統認定思維，出臺適用于新型勞動群體的特殊法規，解決勞動關系認定困境，為時代所需。

（一）加強電子合同對勞動關系存在的證明力

新型用工關系中，外賣平臺與騎手之間經常沒有書面合同，騎手不需經過正式的簽約程序即可送餐。故應加強外賣平臺與騎手之間電子合同簽約的法律規定，加強電子合同對勞動關系存在的證明力，將平臺中的電子合同納入新型用工關系或勞動關系認定的參考標準，為法院的司法審判提供法律依據，切實保障勞動者的基本權益。

（二）在原有勞動關系認定標準的前提下加入新的用工關系認定標準

在保持傳統勞動關系認定標準不變的基礎上，加上外賣騎手等網約工所適用的新型認定標準。因為缺少固定的工作地點以及時間，騎手的自主性較強，外賣平臺與騎手之間的支配與被支配的關系很難明確。

首先應當將人格從屬性占比降低，拓寬人格從屬性的標準，在勞動關系上為新型用工關系提供法律支撐。其次要強化經濟從屬性認定，因為平臺所發放的薪酬，是外賣騎手收入來源的主要組成部分，并且將外賣平臺統一送餐服、依據評價定期考核等因素納入認定勞動關系的考量范圍內。

（三）為人身依附性低、配送選擇權自主的外賣騎手規定新的法律規制

由于騎手上崗開展配送工作的選擇靈活，傳統認定標準已無法完全覆蓋新型用工關系的認定。在勞動關系、雇傭關系等用工關系之中，增加適用此類新型用工關系的法律規制，出臺針對不同于傳統勞動關系的特別法律，為妥善解決騎手與外賣平臺間的糾葛提供法律依據。

（四）出臺“限制為主、引導為輔”的法律指導來規范企業用工模式

網約平臺為了減少用工浪費、躲避擔責，經常會不與外賣騎手訂立書面合同，只需騎手下載App就可獲取配送任務，出事故了則稱不具有勞動關系不對其負責；甚至與第三方公司合作，不直接與外賣騎手產生關系。法律應該出臺指導，限制外賣平臺此類用工模式，引導企業推出更加合理的用工模式，保障外賣騎手作為一名勞動者的基礎權益。

（五）制定法規為新型用工關系與社會保險松綁

我國的勞動社會保障以具有勞動關系為前提，而騎手和外賣平臺之間的用工關系無法認定導致面臨受傷治療、侵權賠償等問題時只能由騎手自己承擔，這也加大了騎手本不該擔的風險。出臺新的法規降低新型勞動關系享受社會保障的門檻，為騎手提供基本的權益保障。