新證券法框架下的法律顧問服務

山東法揚律師事務所 張琛，李天之

一、背景

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）于1999年7月1日施行，僅是初期編纂便耗費了六年多，歷經第七、八、九屆全國人民代表大會，全國人大常委會對其進行了五次審議后才通過。而在2004年，僅施行了四年的《證券法》便被全國人民代表大會常務委員會進行了第一次修正。直至2020年，全國人民代表大會常務委員會又陸續對《證券法》進行了兩次修正與兩次修訂。如此頻繁地對《證券法》進行改進，究其根本，主要是因為證券行業在我們國家是一個正在興起且充滿變革的行業，新《證券法》的修訂，標志著我國證券行業變革邁入了一個新的階段。

股票的公開發行無疑是貫穿舊版《證券法》制訂的立法主線，其余法條也均是圍繞著這一主干進行發展與完善。而新版《證券法》將非公開發行的證券從之前的體系中獨立出來，作為一條新的立法主線來對《證券法》進行完善。這條主線包含了有關非公開發行證券的各項具體管理制度與安排，大大擴展了法律約束范圍，使得證券市場更加規范化、專業化，進一步解決了人民群眾對證券行業的相關疑問，滿足了國家社會有關經濟發展的社會需求。舊版《證券法》因其以公開發行作為主要立法脈絡，忽視了對非公開發行證券市場的發展引導，最終導致該金融領域在我國發展緩慢，進而影響了實體經濟通過證券市場進行融資的直接性、便捷性，不利于社會經濟的發展。

新的《證券法》可使資本市場全面發揮其資源配置優勢，更加有利于證券市場未來的健康發展。新法改變了以往證券發行方式單一的局面，使得直接融資變得更加容易；新法放寬了證券市場范圍，更全面的規范了證券跨境發行和交易活動,這更加有利于上市公司開拓市場層次；新法完善了對市場的約束，提高了信息披露質量，可以更好地防范欺詐發行、虛假陳述、內幕交易等損害投資者合法權益的不良經濟行為的發生。融資是每家企業都要面對的問題,對于上市公司,股票是最主要的融資方式,新法改變了這一局面,可以使上市公司更方便地進行融資和拓展市場。

二、新《證券法》實施帶來的機遇和挑戰

（一）提高對上市公司信息披露的要求

新《證券法》關于上市公司信息披露要求的修改程度較大，從之前的專“節”變更為專“章”，從結構上提升了信息披露制度的地位與重視程度。其修改內容包括：規范信息披露義務人的自愿披露行為；完善信息披露內容；擴大信息披露義務人范圍；確立發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員公開承諾的信息披露制度等等。

新《證券法》從多層次、多方向增強了對于上市公司信息披露方面的要求，上市公司需要仔細揣度新規中關于上市公司信息披露的各條法規，將其視為公司運作的一項重點任務，防止因信息披露不合規對公司造成不良影響。

（二）實施股票發行注冊制，加強證券行業準入審核

從20世紀80年代起，是我國經濟快速發展的四十年，但這種發展是不平衡、不充分的發展。這種情況導致中小企業在融資方面困難重重，無法直接從市場體制中直接獲得資金來促進企業發展，進而會增加企業在發展中的負擔。同時，由于融資途徑的減少，會導致銀行貸款渠道的緊縮并增加銀行要承擔的金融風險。“資金從何而來”是每個企業勢必要考慮的問題，股票便是上市公司最便利、最重要的融資方式。新《證券法》改變了中小企業的融資方式，促進了整個經濟市場的穩定、快速發展。

對于一些已經稍顯落后的觀念制度，新《證券法》做了全新的詮釋與改變，充分利用了市場經濟體制的功能，在證券市場上對于發行方式做了更深入的探討，努力切實地幫助企業尤其是中小企業解決“融資難”的困境，真正地從金融市場發展促進實體經濟發展。一方面，新《證券法》規定公開發行與非公開發行并行，公開發行更是規定了詳細的實行注冊與豁免注冊體制，有利于中小企業順利完成上市，拓寬融資渠道。另一方面，由于新法對于上市注冊制做出了更詳細的規定，大大簡化了上市與退市的程序，這會使人們更加注重公司的業績問題。由此，業績將成為企業股票之間價格差距的決定性因素，更符合市場發展規律。優者更優，股票發行注冊制使業績更優秀的公司能獲得更大的支持，這對現有的證券市場是一個極大的沖擊，怎樣正確面對這一挑戰是當前各公司應當重點關注的問題。

三、新《證券法》框架下法律顧問服務面臨的新情勢

有關于證券行業執業律師責任的規定在新《證券法》中對應第二百一十三條和二百一十四條。與舊法相比而言，第一，新法從法律的角度上，對律師事務所之于證券市場的定位做出了明確規定，即律所僅作為證券市場的服務機構存在。第二，增強了對證券行業執業律師責任的懲罰強度，提出了證券行業設立誠信檔案的規定，進一步完善了相關法律體系。

（一）完善證券律師責任標準

在之前已開始施行的《科創板注冊管理辦法》中，對于證券行業的責任承擔規定并不明晰，僅規定相關機構應盡審慎義務，對自身出具的具有專業性內容的相關文件需要承擔“特別注意義務”。但規定中并未說明所謂的“特別注意義務”需要如何“特別注意”，更未說明一般與特殊義務并存時，具體責任如何分擔。

在東易律師事務所訴證監會一案的案件判決中，法院認為盡職調查是從律師的職業視角出發，對公司的經營、財務等綜合情況進行審查，所以對于公司的實際情況律師事務所需要以審慎專業的態度對其進行調查。其中，公司的財務狀況是律師事務所應當重點審查的內容。此案可謂是對證券行業執業律師“特殊注意義務”進行界定與討論的經典案例。案例中我們不難看出，法院一般認為律師應對上市公司的各種材料（包括審計報告）綜合分析，并對審核后的材料的真實性承擔責任。事實上，由于相關審核需要更專業的知識，且其審核義務分為“特殊”與“一般”，要求律師事務所與發行公司、保薦機構等承擔相同的連帶賠償責任有失公允。

從立法層面明確劃分責任承擔方式方法，一方面有助于律師事務所進行證券從業風險管控；另一方面便利了證監會的監管工作，也對其監管權做出進一步限制，防止對證券市場產生不利影響。對于各證券服務機構的責任分別進行明確劃分，有利于各服務機構把控自身權利義務，促使各機構之間互相制約，進一步規制市場秩序。在新《證券法》的框架體系下,對于提供證券相關業務服務的律師事務所可考慮由交易中心編制相關責任承擔規定，改變當前結果論決定責任分配的現狀，以審慎義務為準則進行責任承擔。在具體責任承擔方式上，應根據證券從業機構不同的職責分配，對各機構的責任承擔做出明確的邊界劃分。

（二）培養證券執業規則意識，加強內部行為管控

新修訂的《證券法》將證券行業中介機構的市場準入制度由審批制改為備案制，這使得證券市場的從業變得相對容易，但其實證券行業從業人員應具有一定程度的專業知識。這種對于從業人員的準入要求并不是對具體人員提出的知識技能要求，而是要求證券服務機構在設立時就要注意相關風險管控，設立相應的管理機制。合理的內部管理機制可以匯集眾人的力量與智慧解決問題，避免因個人決策導致機構整體的損失，極大程度上降低了風險。事實上，證券市場存在的違規操作往往是違規人員個人為攫取利益而進行的，但是在責任承擔時卻要證券中介機構整體對這種行為承擔責任，而且會對相關機構的信譽造成極大打擊，產生無法量化的巨大損失。另外，證券市場對相關服務的專業程度要求較高，在證券發行時一般會聘請專業的律師事務所作為法律顧問，避免項目違規，提升風險把控能力，更專業的律師事務所無疑會在競爭中更勝一籌。

當然，在《證券法》的層面取消不必要的行業準入限制，是市場化改革，政府權力下放的必要舉措。規范證券律師的執行行為，加強內控合規建設的職責應交由行業協會來進行，形式應該表現為一定程度的自律監管與必要的示范指導相結合。這又涉及另一個問題，即聲譽評價機制的建立。可以由律師行業協會樹立典型形式，起到必要的激勵效果，使市場進行良性競爭。實際上，在行政管理的限制以外，新《證券法》采取了集體訴訟與連帶賠償相結合的方法來管理提供證券服務的律師事務所。如果律師事務所對于相關證券行業從業風險的預估與準備不足的話，由于上市公司的標的額往往數額巨大，會使責任主體與直接責任人承擔極其嚴重的連帶責任。因此，律師事務所在提供證券行業服務時必須注意相關的風險把控。

（三）審慎辦理境外證券上市相關業務

新《證券法》第二條對在境外進行的證券發行和交易活動規定了以下四種“長臂管轄”具體情形：在境外的證券交易，擾亂境內市場秩序的；在境外的證券交易，損害境內投資者合法權益；在境外的證券發行，擾亂境內市場秩序的；在境外的證券發行，損害境內投資者合法權益的。依據該條規定，凡是公司通過在中國境外欺詐發行侵犯了境內的投資人合法權益的，我國的證監會、公安與司法機關均有對其追究責任的權利，這無疑是滿足了證券市場發展新情勢下對投資人保護的需要。相對而言，對于中國內地律師及證券行業服務從業人員來說，內地的證券監管機關的監管方式與方法并不陌生。但對于那些在公司境外上市過程中處于領頭地位的境外投行和提供招股書服務的境外律師來說，對這種監管方式方法的變動就需要多加注意，他們將要面對完全陌生的監管部門與風格迥異的監管思路。這些變動對與這部分境外證券機構來說是一個不小的挑戰。

對于在內地從事證券行業的律師來說，在《證券法》未完成修訂之時我國證監會便曾向幾所專門從事證券行業境外上市業務的律師事務所發函進行過確認，明確公司境外上市業務是證券業務的一部分。因此，進行該項業務活動同樣屬于《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》的調整范圍。在本次對《證券法》的修訂后，內地律師需注意規范執業行為，加強對職業風險的控制，避免出現執業行為上的差錯。

（四）提高勤勉義務認識，依法合規履職

參考證監會對北京市東易律師事務所行政處罰決定書的處罰意見，對于考察律師事務所在證券發行業務中是否履行勤勉盡責義務，應當通過以下兩個標準判斷：

第一，是否能夠按照《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號《公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》（以下簡稱《披露規則》）、《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）以及《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》（以下簡稱《執業規則》）規定進行業務活動；第二，在制作法律意見書時是否進行了必要的前置核查檢驗程序。

有關如何依規履行勤勉盡責義務，一般應理解為律師在參與證券業務時應盡到相應注意義務。在《管理辦法》第14條規定中，將法律意見書中的注意義務具體劃分為普通人所具有的一般注意義務、法律專業人士所具有的特別注意義務兩個種類。一般而言，在實際辦理業務履行職責時會將這兩類注意義務通過范圍及程度兩個維度進行考量。從范圍方面考量，在法律專業方面，律師應靈活運用法律知識、進行全面分析核查并獨立自主提出法律意見，而對于法律專業范圍外的問題，可以僅履行普通人的一般注意義務。從程度方面考量，特別注意義務不僅高于普通人的一般注意義務，也高于律師從事非證券業務的要求，證券律師應當盡力收集各方面的證據并在專業能力范圍內判斷證據的真實性、準確性、完整性和有效性，對各種來源的證據進行交叉驗證，從而達到內心確信的證明程度。

有關如何在制作法律意見書進行必要的前置核查檢驗程序，在《管理辦法》第13條中規定，律師事務所及其指派的律師從事證券法律業務履行特別注意義務之時，應當對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證；而在進行核查和驗證前，應當編制核查和驗證計劃，明確需要核查和驗證的事項，并根據業務的進展情況，對其予以適當調整。從該規定中不難看出，進行前置程序時需編制相應計劃并依規核查。

（五）全面了解虛假陳述風險，如實合法履職

律師事務所作為證券服務機構，應為證券服務業提供專業化、專門化服務，其需保證證券發行的公平、公開、公正，屬于虛假陳述應承擔民事責任的主體。由于證券發行市場存在著巨大的信息不對稱性，利益蒙受損失的投資者往往難以對存在虛假陳述的主體完成相應舉證，因此，在裁判實踐中一般會將舉證責任分配至被告，并從以下三方面對虛假陳述的民事責任進行認定：一是是否存在法定的損害結果，且該損害符合“重大”的程度；二是損害與虛假陳述行為之間是否存在因果關系，區別于普通民事損害賠償中的因果關系認定，在證券法相關規定中將因未能詳盡閱讀公開文件導致無法證明存在虛假陳述事實的情形歸入存在因果關系；三是是否存在免責事由，此處免責事由需從民事合同免責事由（如訴訟時效、撤銷權除斥期間、意外事件等）、侵權責任免責事由（如明知存在虛假陳述、政府行為等）以及《證券法》特殊規定免責事由（如沒有持續持有證券、證券服務機構已盡勤勉義務等）三點綜合把握。律師事務所在提供證券服務時應從以上三點出發，依法合規履行信息披露義務，規避虛假陳述帶來的風險。

四、結語

證券律師依法規范提供法律顧問服務，可以有效減少證券投資中因信息不對稱產生的風險，在實務操作應當注重區分義務邊界，合乎比例地限定證券律師責任標準，明確免責事由，做到義務與責任相匹配。同時，應強調證券律師在證券市場法律顧問服務中的作用，建構有效的激勵機制，助力證券律師履行職責。

我們有理由相信，證券律師合規高效提供法律顧問服務，有助于證券市場穩健、持續、健康、有序的發展。與此同時，證券律師作為中國新興產業律師一定會獲得更大的發展空間和更遠的發展前景。

注釋

①中國證監會行政處罰決定書（北京市東易律師事務所、郭立軍、陳燕殊）【2017】70號。