論商標法中過失幫助侵權行為

南京理工大學 宋斯文

一、《商標法》第五十七條第（六）項

《商標法》第五十七條第（六）項規定“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”屬于侵權注冊商標專用權。首先，毫無疑問，該行為并非直接侵犯注冊商標專用權的行為，因而不適用無過錯責任。其次，該條明確規定構成幫助侵權的過錯要件為故意。根據《民法典》第1169條以及《最高人民法院印發《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》的通知》第148條，幫助他人實施侵權行為，為共同侵權人，承擔連帶民事責任。故第（六）項的行為構成共同侵權。但是隨著網絡環境下侵害商標權的出現，不管是學界以及司法裁判都對網絡服務商侵權責任性質的認定發生了分歧。尤其加上著作權相關規定為知識產權法帶來的壓力，使得客觀上為直接侵權行為提供幫助的行為人不論在主觀故意還是過失的情況下都要承擔共同侵權責任。但是，在行為人并未實施直接侵權行為，其主觀上對直接侵權行為的發生存在過失，客觀上呈現出幫助行為時，其與直接侵權人在主觀上并沒有共同侵權的故意。這無疑挑戰了共同侵權理論的基礎論點。

因此，當第三方由于過失為直接侵害商標權的行為提供幫助時是否構成幫助侵權的行為存在非常大的異議。并且，如果這一行為不構成幫助侵權，那么是否意味著豁免一切責任呢？如果不是，該如何承擔責任，承擔何種責任？

二、幫助侵權的過錯要件

（一）法律規則

《商標法》第五十七條第（六）項明確規定了構成幫助侵權的過錯形式為故意。2014年修訂的《商標法實施條例》第七十五條又將上述條款中“提供便利條件”的內容予以具體化：為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等。而《侵權責任法》第三十六條第三款同樣規定了網絡交易平臺的侵權責任形式為“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的”，即網絡服務商知道侵權行為，采取希望或放任的態度。可見，從字面上理解無論是《商標法》還是《侵權責任法》規定的構成商標權幫助侵權行為的要件都為：故意＋提供幫助/放任侵權行為的發生不采取措施。這表明，從法律規則的角度看，過失提供幫助不產生商標侵權責任。

（二）司法實踐

司法實踐對商標權幫助侵權的解釋和認定呈現多種形態，又根據網絡環境和線下的區別，法院傾向于采取不同的法律規范予以調整。比如在湖南盤子女人坊訴成都古映坊、成都雙流萬達廣場侵害商標權糾紛案中，法院認為：《商標法》第五十七條第（六）項“故意”不包括因行為人能夠預見自己的行為可能發生商標侵權的后果并且未能預見或輕信能夠避免該后果發生的情況。該案中，萬達商業公司并非直接實施了商標侵權，其僅僅提供了經營場所、展覽服務和物業服務，不宜向其施加對侵權危險進行管理和控制的注意義務。但幾乎同樣的案件事實，在內蒙古鄂爾多斯訴新鄉國際飯店侵害商標權糾紛案中，法院認為，新鄉國際飯店作為場地出租方和管理者，其審查行為不嚴格，未履行對承租人可能存在的侵犯他人注冊商標專用權的行為所負有的及時制止的注意義務，故新鄉國際飯店客觀上為侵犯商標專用權的行為提供了便利條件，應承擔侵權責任。而在前一案件，法院認為經營者不存在“故意”，不承擔侵權責任。而在后者，即使經營者不存在侵權的故意，但其不僅負擔著制止侵權行為的義務，還應對侵權行為采取積極預防措施，即承擔著一定程度的注意義務。換言之，新鄉國際飯店應該采取一定的審查措施，積極防范侵權行為的發生而沒有。在該案說理部分，法院認為應當履行注意義務而未履行，所以是否視為提供便利條件還有待商榷。行為人存在過失與否，判斷的基本標準是其是否達到了應當達到的注意程度。如果他達到了應當達到的注意程度就沒有過失，反之則有過失。可見，注意義務違反的主觀過錯是過失，并非故意。另外，未履行注意義務與為侵權行為提供了便利條件并不是因果關系，而是并列關系。前者是主觀過錯的判斷，后者是客觀行為。但總體上，法院認為構成幫助侵犯商標權過錯形式包含過失。可以看出，不同高級法院對線下幫助侵犯商標權過錯要件理解不一，有的認為僅是故意，有的認為包括過失。

在網絡環境下，間接侵犯商標權的主要形式是電商平臺。在九牧王訴雙陽松南的鞋服網店、淘寶侵害商標權糾紛案中，法院認為淘寶店盡到了事前和事后的注意義務，故不承擔連帶責任。在無錫書譜爾訴精卓流體、百度網訊侵害商標權糾紛案中，法院認為網絡服務商提供者不僅負有收到合理通知后刪除、斷開侵權內容或鏈接，還要積極作為防止侵權行為變相發生的義務，也就是對商標直接侵權行為的發生的注意義務，否則構成侵權，承擔連帶責任。

綜上，在司法實踐中，法院對提供場地或管理服務的經營者是否構成幫助侵權的過錯要件把握不一，對于行為人故意幫助行為構成幫助侵權沒有異議，但對于過失構成幫助侵權的理論基礎何在？

三、過失幫助侵權行為的法律性質

事實上，在認定對直接侵權提供幫助行為侵權責任時，主要分為二種情形，以網絡服務商為例：第一，網絡服務商在明知的情況下收到合格通知時是否采取了相應的必要措施；第二，網絡服務商在不明知直接行為的情況下，是否盡到了事前注意義務。在前者，網絡服務商違反相應條款時，主觀上明知侵權行為，希望或放任侵權行為的發生，并不中斷自身對商標侵權行為的貢獻。在后者，網絡服務商沒有盡到相應的注意義務，應當發現侵權行為而沒有發現，存在過失。而這種情形正是問題的癥結所在，過失提供幫助是否被評價為幫助侵權行為？若不是，那應當如何評價？

（一）過失提供幫助并非共同侵權，而是注意義務的違反

有學者指出：從歸責的意義上說，民事過失的核心不在于行為人是否處于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能預見或未加注意，關鍵在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害。所以討論過失提供幫助的行為構成侵權，本質上是承認網絡服務商或線下出租場地和提供管理服務的經營者負有事前注意義務，并非完全肯定網絡服務商不負有主動審查義務。而在共同侵權理論，應以意思聯絡為必要。若勉強適用有悖于侵權法法理并且在實踐操作中存在一系列困難。所以，非常多的民法學者和知識產權學者并不認同共同侵權理論，有學者提出引入網絡服務商安全保障義務，有學者主張重新構建教唆侵權與替代責任，并以安全保障義務為接口規范網絡服務商。也有學者認為過失構成幫助侵權不被接受，那么可以評價為違反注意義務，構成過失侵權，承擔連帶責任。也有學者認為構成共同危險行為，承擔按份責任。

本文并不否認教唆侵權與替代責任在一定情形下的合理性，也同意違反注意義務構成過失的理論。但是進一步要針對網絡服務商或線下出租場地和提供管理服務的經營者注意義務的來源、程度，甚至與故意明知侵權行為而不采取措施情形之間的關系都需要予以明確。由此，采取“打補丁”的方式并不可取，每個問題的解決方案不應是孤立的，而是聯系和發展的。

（二）安全保障義理論的正當性與合理性

安全保障義務相對于網絡環境或許是全新的理論，但在線下的引入和發展至少可追訴至2003年。當時我國社會出現一些公共場所的設施設備存在隱患，還發生了第三人進入該場所實施侵害行為致害他人的現象。這些侵權行為類型共同的特殊之處在于，侵權行為并非公共場所經營者直接的行為而是其未防止危險發生的消極不作為。法院面對這種不作為侵權認定存在著困難，最高人民法院于是在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條引入了安全保障義務，并且最終在《侵權責任法》第37條以立法的形式確定下來。

馮·巴爾教授把安全保障義務分為兩類：第一類就是那些得以使潛在的被侵權人對危險自己負責的義務。第二類就是以直接排除危險源為目的的義務。

于前者，在網絡環境可以理解為安全保障義務主體需要履行足夠的注意義務以防止直接侵權行為發生在其服務的網絡環境。當網絡服務商已經做出了必要的預防措施仍無從發現侵權行為時，便可以排除他在直接侵權行為中的貢獻，權利人的追償主體是直接侵權人。另外，對網絡服務商侵權的認定應根據是否從侵權行為中獲益，侵權行為是否足夠明顯等客觀因素上調整注意程度。由此，便實現了為網絡服務商施加注意義務和一定的審查義務的合理性。改變了目前網絡服務商只要駛入“避風港”得以免責便懈怠侵權預防的局面，也避免部分網絡服務商在司法裁判中被認定無需采取刪除措施就可免責后對發生在其網絡空間的侵權行為不聞不問，袖手旁觀。于后者，規定了網絡服務商積極的作為義務，也就是當第三人利用其網絡服務環境實施直接侵權行為時，網絡服務商應承擔積極作為以及不作為時所應該承擔的法律后果。

學者認為網絡服務提供者的注意義務與安全保障義務在性質上是不同的：從發生原因看，公眾場所的管理者或群眾性活動的組織者僅是危險的管控者而非制造者，并且它們不會從第三人的侵害行為中獲利反而會受害。從保護對象來看，安全保障義務所保護的是義務人管控范圍內的主體，而網絡服務提供者的注意義務保護的是適用網絡服務的網絡用戶之外的第三人。這兩點并不足以排除安全保障義務的適用：首先，網絡技術的發展極大的便利和豐富了人類的生活，技術的革新本身并無對錯，而稱其為危險的制造者恐怕難具說服力。網絡服務本身并非制造危險，是第三人故意利用該服務制造了侵權行為。就像人類第一次鍛造出一把金屬的刀具以替代石塊等自然材料時，這是人類的知識經驗的運用推動生活水平的提高，而非僅因有人會利用其殺人而被認為是危險的制造者。其次，或許公眾場所的管理者可能從第三人的侵權行為中受害，又需承擔制止侵權行為的義務，那網絡服務平臺最可能從侵權行為中收益，才更應該承擔預防和制止侵權行為的義務不是么？此處要討論的不是意愿行為，而是義務行為。第三，從保護對象來看，安全保障義務所保護的是義務人管控范圍內的主體沒錯，但不完全，試想當酒店的房客在酒店的樓頂向遠處或樓下拋物傷人，酒店管理者知曉后難道不應加以制止么？在這種情形下，其保護范圍就不限于管控范圍內的主體。故當網絡用戶利用網絡侵犯他人權利，網絡服務商知曉后同樣有義務采取制止措施。

總之，安全保障義務的引入將理清網絡服務商與直接侵權人并非是共同侵權關系，而是直接侵權人承擔直接侵權責任，網絡服務商違反安全保障義務。在訴訟程式和責任承擔上，擺脫共同侵權中“必要共同訴訟”的爭論，利用過錯理論和連帶責任作為接口，結合節約司法資源和減少當事人訴累原則重塑訴訟和侵權責任分配規則。此外，安全保障義務理論也為無論是網絡服務上還是提供場所或管理服務的經營者施加相應的注意義務提供了法律依據。不存在重大理論障礙，解決了過失提供幫助或便利條件行為的法律性質問題。

四、結語

《商標法》第五十七條第（六）項的規定并沒有使商標侵權行為的列舉得到了完善，反而適得其反，模糊了提供便利條件行為侵權責任的認定規則。知識產權法之間固有的聯系無法被割裂，當下似乎逐步形成統一立法的趨勢，這無疑是正確的選擇。另外，無論是《專利法》還是《著作權法》，針對注意義務的違反和過失侵權的性質與直接侵權行為的關系都仍存在爭議，但可以肯定的是，通過擴張共同侵權理論的解釋絕非最佳解決途徑。

注釋

①徐偉：《網絡服務提供者連帶責任之質疑》,法學,2012年第5期.

②馮術杰：《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態》,中國法學，2016年第4期.

③四川省高級人民法院(2019)川知民終284號民事判決書.

④河南省高級人民法院(2017)豫民終286號民事判決書.

⑤張新寶：《侵權責任法》,第四版,中國人民大學出版社,第37頁.

⑥暫不考慮天貓自營等直接侵權形式.

⑦福建省高級人民法院(2019)閩民終1275號民事判決書.

⑧江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終982號民事判決書.

⑨王利明主編:《民法·侵權行為法》,中國人民大學出版社1993年版,157頁.

⑩《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條.

?徐偉：《網絡服務提供者連帶責任之質疑》,法學,2012年第五期.

?劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》,中外法學,2012年第2期.

?朱開鑫：《網絡著作權間接侵權規則的制度重構》,法學家,2019年第6期.

?馮術杰：《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態》,中國法學,2016年第4期.

?參見劉召成：《安全保障義務的擴展適用與違法性判斷標準的發展》,法學,2014年第5期.

?參見張新寶、唐青林：《經營者對服務商所的安全保障義務》,法學研究,2003年第3期.

?對商場經營者等主體的侵權責任認定完全可供參考.

?同17.