美境外投資制度簡析、中方主要挑戰及應對

唐曉雪

近年來，美立法理念和實踐隨著國際政治經濟格局及中美關系的起伏而變化，給我國對美投資帶來一系列挑戰。本文分析了美國強化外資審查、強化境外直接融資限制對我國的影響，并提出了應對建議。

開放經濟條件下，境外投資是一國統籌境內外市場、優化資源配置、促進經濟增長不可或缺的重要手段和路徑。總體看，二戰以來，美國政府積極為私人企業境外投資提供支持和保護，投資者遇到的規制以制裁為主。近年來，美立法理念和實踐隨著國際政治經濟格局及中美關系的起伏而變化，認為我國對其在經濟、金融、科技領域的霸權地位形成挑戰，將中國視為需要“扼制”的主要對手，通過加強“國家安全”審查等來強化我國對美相關產業投資的限制，并通過對上市公司的透明度和信息披露要求等限制我國企業赴美上市融資，由此給我國對美投資帶來一系列挑戰，需要審慎有效應對。

美境外投資規制簡析

以制裁為主的多元規制架構

美國政府通過多元化管理架構（海外私人投資公司、國務院、國防部、農業部、財政部、部分獨立執行機構及其他聯邦政府機構），直接或間接進行對外投資。其境外投資傳統上較少涉及行政審批，各私有企業是對外投資的主要主體。

長期以來，美對外投資主要受制裁相關規則的管制。近年來，隨著國際局勢和美國對外戰略變化，美國對外投資審查制度不斷強化。美國龐雜的制裁體系下，財政部下設的外國資產管制處是負責經濟制裁的重要機構之一，其針對違反美國政治外交利益的特定國家、組織和個人進行資產阻斷和貿易限制，并制定和管理針對具體國家的各項制裁方案和“黑名單”。例如，美國主體不可對列入“特別指定國民清單（SDN）”的主體進行投資，且被列入SDN清單的主體在美國境內的資產，或被美國主體擁有（控制）的資產及權益將會被凍結。

相關法規及主要規制內容

美國建立了以《對外援助法》為中心，多層次、多領域管轄的法規體系。2008年1月23日，小布什總統簽署的《外國投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，簡稱FINSA），確立了美國外國投資審查委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS）的法定地位。2018年8月13日，特朗普總統簽署《外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡稱“FIRRMA法案”）；2020年2月13日，財政部發布的與此法案相關的全部規定生效。該法案及財政部發布的規定進一步擴大了“國家安全”的概念范疇。2022年2月4日，美國眾議院通過了《2022年美國競爭法案》，提出設立美國國家關鍵能力委員會，有權審查美國主體開展的“對一項或多項國家關鍵能力構成不可接受風險”的對外投資。該法案明確，在確定建議列入國家關鍵能力的物品、供應鏈和服務時，國家關鍵能力委員會應對能源、醫療、通信、國防、運輸、航空航天、機器人、人工智能、半導體、造船和水等行業進行審查。此舉標志著美國對外投資相關法律發生了實質性變化，即美對外投資的審查制度正在落地。

此外，美對境外投資還要求遵守關于反腐敗、反洗錢、反壟斷等合規要求，其相關法律制度也深刻影響了各國對外投資的行為模式。美國《反海外腐敗法》主要制約和懲治美國本土企業以及該法所指的外國企業的腐敗行為，主要包括反賄賂條款和會計條款兩部分，具有極強的長臂管轄效果。我國應對此保持警惕，防范美國以打擊商業腐敗之名對全球企業和個人展開調查和訴訟，推行霸權主義。美國建立了世界上較為成熟的反洗錢制度，其立法框架的基礎主要是1956年《麻醉品控制法》、1970年《有組織犯罪控制法》以及1970年《銀行保密法》，“9·11”事件后美國出臺了《愛國者法案》以修正和加強《銀行保密法》相關規定，將反洗錢責任擴大到了所有的金融機構，詳細規定了機構的一系列反洗錢義務。美國的反洗錢組織結構設置屬于分散模式，反洗錢監管分散于財政部、證券交易委員會、稅務總署、海關總署、郵政總局以及聯邦調查局等相關管理部門，通過部門間合作發現和報告洗錢犯罪的信息，涉嫌犯罪的行為由司法部負責追究。

美加強外資審查及其對我國的影響

美外資審查的強化

《外國投資和國家安全法案》擴大了國會對外資的審查權限，要求外資審查委員會對特定種類的外資交易加強審查力度，審查重點包括：并購交易對包括主要能源資產在內的美國關鍵基礎設施在國家安全方面的潛在影響；并購交易對美國關鍵技術在國家安全方面的潛在影響；并購交易是否為外國政府所控制等。

《外國投資風險審查現代化法案》及美財政部發布的其他規定擴大了外資審查的范圍，將涉及“關鍵技術、關鍵基礎設施以及敏感個人信息（Technology，Infrastructure，Data，簡稱TID）的外資并購納入審查范圍，主要包括：一是如某項交易使得外國投資者可通過商業并購獲得非公開的實質性技術信息（Material Nonpublic Technological Information），或在董事會（或類似管理機構）獲得席位或列席權利，抑或除投票權外還介入商業運作的實質性決策，則美外資審查委員會可強制審查此類交易。二是如果交易涉及外國權益人權利的任何變化，而這種變化可能導致美國企業或在美國特定商業活動的受管轄交易被外國控制，則這種交易也被納入外資審查委員會的審查范圍。三是外資審查委員會在審查結束前就可向交易方提出要求和條件（“緩解協議或措施”，Mitigation Agreements/Conditions）。四是進一步增加投資審查的考慮因素，包括交易涉及的國家是否為“特別關注國家”（Country of Special Concern），即某些懷有戰略性目的獲取美國關鍵技術或基礎設施的國家；外國政府或個人對美國某類關鍵設施、能源資產、原料或科技的持續控制是否已影響美國國家安全；交易是否可能暴露美國公民的個人信息、基因信息或其他敏感信息；交易是否會危害美國的網絡安全等。

美強化外資審查的特點及其對我國的影響

一是審查范圍明顯擴大。根據美對投資概念界定，其外延包括所有資產，無論是股權、信用債，還是技術、商譽等無形資產，抑或房地產、高精尖設備等有形資產都屬于投資，且美國已將控股投資和非控股投資都納入審查范圍，出于國家安全目的，美國政府可能將審查范圍擴展至各類有形和無形資產，這對我國企業對美國投資造成顯著影響。據統計，中國對美直接投資總量在2017年以后出現明顯下滑，2019年上半年，中國對美非金融類直接投資金額為19.6億美元，同比下降約20%；對美風險投資在2018年下半年以后也明顯回調。

二是將國資背景企業作為審查重點。近年來，美國在多個多邊場合提出了規范和限制我國國有企業的規則，在補貼、公正監管、競爭中立、透明度等多個方面規定了全面的義務，對中資國有企業對美投資設定了更嚴格的審查標準和條件。其理論基礎是我國現有制度下政府對企業具有很強的控制力和影響力，認為政府是企業赴美投資的“幕后主使”，試圖利用企業獲取的美國技術優勢轉移給中國政府。未來不能排除美國利用其影響力建立外資安全審查方面的全球“攻守同盟”，對中資企業特別是國有企業對外投資形成圍堵之勢。

三是更加關注關鍵技術和個人敏感信息領域。近年來，我國對美投資越來越側重高技術領域，主要集中于信息技術設備、軟件和信息技術服務、汽車設備及零部件產業，特別是信息技術設備產業的投資始終占我國對美高科技產業投資的70%左右。此外，衛生保健和醫療器械、可再生能源，以及航天器組件和設備等知識密集型產業也是投資重點。美國經濟分析局的數據顯示，2000—2015年間，中國對美國高科技產業直接投資年均增速超過80%，2015年底達到152億美元。受投資審查限制，中國對美高科技投資大幅下滑，2019年，信息與通信技術（ICT）領域投資額相對2016—2017年下降98%，健康醫療與生物技術業下降75%，電子與電氣設備下降98%，娛樂傳媒與教育業下降近100%。

此外，美國已將網絡空間視為繼陸、海、空、天之后的“第五空間”，在政策上予以高度關注，并出臺法律維護其網絡和數據安全。近年來，美國密集炒作“中國網絡威脅論”，限制中國在高科技領域的發展，未來必將進一步限制中國在此類產業的投資。

美強化境外直接融資限制及其影響

出臺《問責法案》強化對我國境外直接融資限制

2020年12月18日，特朗普簽署《外國公司擔責法案》（Holding Foreign Company Accountable Act，簡稱HFCAA，以下簡稱《問責法案》）。《問責法案》是對2002年實施的《塞班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act）的進一步補充，立法目的是規制上市公司的信息披露和保護投資者。美對外國上市公司的融資監管主要通過《問責法案》。2020年5月20日，美參議院通過《問責法案》的草案。當時，約翰·肯尼迪在參議院發言時表示：“我不想陷入新的冷戰……我想我們所有人都想要的，就是要中國遵守規則?！倍丁せ魝愐埠敛谎陲椀乇硎?，該法案源于“美中緊張關系的加劇引發了政治關注”。2021年12月3日，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）通過修正案，最終確定實施《問責法案》中提交和披露要求的規則。

《問責法案》主要規制主體為在美上市的公司和為這些上市公司提供服務的會計師事務所。違反《問責法案》的后果是被禁止在SEC管轄范圍內的市場進行交易。若美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）連續三年無法對特定上市公司進行檢查和監督，則SEC有權對該公司采取以下措施：禁止在全國交易所交易；禁止在SEC管轄范圍內其他市場進行場外交易。被采取以上措施的上市公司只有重新聘用符合PCAOB要求的會計師事務所，才能解除禁令；若在解除禁令后該公司再次出現“無法監督”的情況，SEC將有權發布效力長達5年的交易禁令。

《問責法案》對我國在美上市公司影響巨大

一是“在美上市公司義務”條款涵蓋了大部分在美上市的中國公司。中資企業特別是龍頭企業的審計底稿中包含大量中國行業數據和消費者信息。根據我國有關保密規定，中國公司在境外發行證券與上市過程中，其在境內形成的底稿等檔案應存放境內。此外，財政部《會計師事務所從事中國內地企業境外上市審計業務暫行規定》第四條規定，中國內地公司依法委托境外會計師事務所審計的，其在中國境內形成的底稿應當存放在境內。由此可見，在美上市的中國公司無論是委托國內或國外會計師事務所提供服務，PCAOB均無法對此類會計師事務所進行監督調查，極有可能導致上市公司面臨披露義務。二是在美上市外國公司如連續三年未能提交PCAOB要求的報告，SEC有權將其從所管轄的交易所摘牌。從2021年報披露開始計算，至2024年初，中概股即將面臨退市風險?！秵栘煼ò浮沸拚腹籍斕?，在美中概股集體重挫，連鎖反應也傳導至香港股市，騰訊音樂跌27%，唯品會跌21%，愛奇藝跌19.85%，蔚來汽車、理想汽車、小鵬汽車跌幅均超10%，拼多多、百度等跌幅也逼近10%，并引發次日恒生科技指數下跌。隨著SEC陸續將中概股加入識別名單，更是導致中概股“雪上加霜”，市值嚴重縮水。中金公司研報顯示，2022年初至5月13日，中概股整體跌幅達31.4%，領跌全球主要股指。中概股危機之下，中資企業赴美上市受挫，選擇在香港上市的公司越來越多。據中金公司統計，目前已有27家中概股回歸港股，預計中概股將出現退美潮，陸續回歸港股、A股。

應對建議

第一，樹立國家安全觀，從維護國家安全的高度規范境外投融資行為?！白叱鋈ァ敝匈Y企業應當充分認知到當前美對我國投融資遏制是其系列遏制之一，核心是出于對其國家利益的維護和對我國的打壓。企業在“走出去”過程中，應當從維護國家主權和安全的高度做好相應的安全審查備案并履行相關義務。特別是隨著《網絡安全審查辦法》《數據出境安全評估辦法》等一系列法規的出臺，“走出去”企業須深刻認識到企業數據信息等出境既影響企業和個人信息權益，也關系國家安全和社會公共利益，要從維護國家安全和社會公共利益的角度做好相關審查評估。

第二，練好內功，提升核心競爭力。中資企業無論赴美投資，抑或赴美上市融資，首先要練好內功，打鐵必須自身硬。要放眼國際市場，聚焦主營業務，圍繞關鍵技術、工藝及產品研發等打造核心競爭力，避免僅滿足于模仿、跟隨、燒錢、模式翻新等低水平重復。對擬赴美投融資的企業，要立足東道國市場及客戶需求，強基固本，在質量、效率、服務、成本控制等方面狠下功夫，力求在激烈市場競爭中立于不敗，實現可持續、穩健發展。

第三，重塑合規理念，強化合規意識?！白叱鋈ァ钡闹匈Y企業，特別是擬赴美投融資的中資企業，須高度重視合規。合規是我們參與國際競爭的基礎和重要生產力，中資企業不僅要遵守國內的法律法規，更要全面、準確掌握并遵守美國的相關法律法規，選擇合適的律師或法律顧問，力戒慣性思維、“路徑依賴”等導致授人以柄。即使在中美經貿摩擦加劇甚至爆發貿易摩擦的背景下，也應客觀地看待美國外資安全審查制度和外國上市公司問責制度的歷史演變和現行機制，認真分析和把握其法理邏輯與運作特點，合規操作、合規運營，避免不必要的違規風險，盡可能降低負面影響和損失。

第四，以我為主，司法、外交、監管等領域形成合力，構建跨部門協調、高層決策的應對機制。司法層面，立足自身實際，有針對性地出臺相關法律法規作為反制；同時，積極通過中美司法合作渠道加強溝通協調，求同存異。外交層面，貫徹中央決策部署，有理有利有節，戰略戰術運用得當，營造預期積極、合作共贏的外部環境。監管層面，堅持底線思維，切實提升專業性、科學性和預見性，用數據和事實說話，尊重東道國監管規制，善于運用中美監管合作備忘等渠道，既維護我方合法權益，又講好中國故事；同時，要提前謀劃、妥善應對中概股回歸對A股市場的影響，著力在信息披露、財務真實性、審計底稿、現場檢查、違規問責、退市及加大刑事處罰力度等方面抓緊補短板、強弱項。