ICSID仲裁機制改革評析

陳文柱 賈超宇

摘要隨著近年來訴至ICSID的案件數量的劇增,ICSID現有的治理結構、人員編制、仲裁規則與規章已與當前的現實不相適應,于是ICSID著手進行了一些改革。本文對ICSID仲裁規則與規章改革前后的規定作出比較分析,并指出了此次改革的不足之處。

關鍵詞ICSID仲裁改革

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-188-02

一、改革背景

訴至ICSID的案件數量劇增,卻并沒有引起ICSID的人手增加或治理結構的改變。事實上,ICSID的人員編制規模依然很小,現有約12名律師在“中心”供職;世界銀行的行長作為“中心”的兼職秘書長。因此ICSID一直在奮力維持一個高效率的、高技術含量的投資者-國家仲裁程序。ICSID是否有財政援助和政府支持、ICSID仲裁員是否能夠履行其日益增多的職責等問題已經引起廣泛質疑。.

ICSID正在實施改革來改進自己的仲裁規則,努力解決仲裁現實中的問題并確保其在國際投資領域中仲裁的適當性。本文試圖對ICSID的仲裁規則作一個重新審視。本文第二部分將對ICSID的修訂規則逐條地詳細討論,并以舊的規則為基礎來比較。第三,盡管ICSID適用新的規則,但仍然存在一些挑戰。

二、ICSID規則和規章的修訂

在上述背景下,ICSID于2006年4月對其仲裁規則實施了一些改革。該修正案是締約國、商界、市民社會、其他權威國際仲裁機構及其仲裁專家經過18個月磋商的產物。新的修正案涉及ICSID仲裁規則(包括附加便利和行政及財政規章)的第6條、32條、37條、39條、41條、48條及《ICSID行政和財政規章》的第14條。下面將逐條分析修正的仲裁規則。

(一)程序創新

1.修訂規則39條:臨時措施

在2006年的修正案中,最重要的改革可能就是仲裁規則第39條。對39條(1)項的修正,使得權利方在仲裁程序一經成立之時即可提出臨時措施的申請,意即:一個爭議在ICSID一經登記,就可以提出請求采取臨時措施,甚至可以在仲裁庭組成之前提出請求。相比之下, 根據舊的規則第39條,各方須等到仲裁庭組成之后方可提交請求臨時措施的請求,但這可能要耗時數月。除了審查和登記申請仲裁的請求所需時間外,組成仲裁庭可能還要耗時幾個月甚至更久。

經修訂的第39條亦要求ICSID的秘書長確定一個快速簡短的時間表,以便仲裁庭一經組成就能立即考慮臨時措施的問題。同時,如果可適用的投資條約或仲裁協議授權,各方也可從國內法院或(國內)仲裁庭尋求臨時措施。

經修訂的第39條允許當事方挑選仲裁員和交換書面意見書(這兩個都是很耗時的程序)平行運行而不是依次進行。而且修訂的第39條考慮規定臨時措施的最后期限,且必須及時完成以供組成的仲裁庭迅速考慮臨時措施。雖有這些修改,但其過程中仍可能會有重大延誤,所以如果可行的話,各方宜考慮也在國內法院尋求臨時措施。

同意采取臨時措施請求的理由。ICSID的判例法提出了一系列的ICSID仲裁庭同意臨時救濟請求的理由:“防止不可挽回的損害”,“防止激化糾紛”,“維護仲裁庭作出最后裁決的能力”。另外,采取臨時措施的需要必須是緊迫的和維持現狀所必要的。

2. 修訂規則之41條:管轄權異議

ICSID公約第36條(3)授予秘書長審查仲裁請求的職責,但是這項審查權并未延伸到糾紛的是非曲直和對管轄權范圍不確定的案件。事實上,ICSID的秘書長只能拒絕登記爭議顯然不在“中心”管轄范圍內的案件。秘書長的有限審查權和訴諸ICSID案件數目的劇增,迫使ICSID修改仲裁規則第41條。修訂后第41條增加了第(5)項,授予了被申請人在仲裁庭成立之后30天內或至遲在仲裁庭第一次開庭前提出初步反對意見的權利,即可以對沒有管轄權的案件提出初步反對意見。在附加便利規則的相應條款第45條也出現了類似的變化。

(二)更大的透明度和公眾參與

1.修訂規則之32條:口頭辯論

在某些案件中,針對除了直接參與程序的當事人之外的人召開聽證會可能很有裨益。召開聽證會為公眾提供了ICSID投資者—國家仲裁程序更大的透明度。為實現這一目標,ICSID修訂了規則第32條。修訂的第32 條規定:仲裁庭可準許除當事方及其代理人等參加聽證會外,甚至可以在即使沒有雙方同意的情況將聽證會向公眾開放。但舊的第32 條規定:仲裁庭僅在征得雙方同意的情況下,方可允許其他人參加聽證會。這跟ICSID公約第48條第(5)款的規定是一致的——該條禁止ICSID在沒有雙方同意的情況下公布一項裁決。在附加便利規則的相應條款第39條第(2)款的也出現了類似的變化。

2.修訂規則之37條:勘察和調查、非爭端的第三方的參與

在投資者—國家爭端解決程序中,法庭之友的參與顯然是可取的,因為它給與爭議有利害關系的非政府組織以及企業集團提供了機會來直接陳述各自的觀點。因此,ICSID修訂了仲裁規則第37條,增加了第(2)項——關于非爭端方實體提交書面“法庭之友”意見給仲裁庭。K在附加便利規則的相應條款第41條第(2)款的也出現了類似的變化。

3.修訂規則之48 條:裁決書之作出

鑒于ICSID受理案件數目逐漸增多,及時公布裁決已變得特別重要,為了促使ICSID及時公布裁決成為強制性的要求,ICSID修訂了規則第48條——對該條(4)項進行了修改:在沒有雙方同意的情況下ICSID不能公布裁決書的全文,但ICSID必須及時將仲裁庭的法律推理和論證之摘要刊登在其發行刊物上。在附加便利規則的相應條款第53條第(3)款也出現了類似的變化。相比之下,舊的第48 條授權而不是要求ICSID公布裁決的摘錄。另外,舊的規則沒有規定公布裁決主要論證之摘錄本的時限,而要ICSID等到爭端雙方的同意才公布裁決,這往往要耗時數月。

(三)管理仲裁員的規則

1.修訂規則之第6條:仲裁庭之成立

由于大量的新案件在ICSID登記,可能發生的利益沖突的機會增多,擴大對仲裁員的披露要求就變得尤為重要,因此ICSID修訂了第6條。這些規則的修改,目的在于確保仲裁員的公正性和獨立性。事實上,修訂的規則第6條規定,仲裁員不僅要披露與有關各方任何過去或現在的關系,而且要披露對仲裁員進行獨立判斷的可靠性產生合理懷疑的任何情況。與此相比,根據舊規則第6條,僅要求仲裁員披露與當事方有關聯的任何過去或現在的職業的、商業的關系和其它關系(如果有的話)。修訂的規則第6條還延長了披露時間,要求這些披露在整個程序中要持續不斷,而不僅僅是在程序的開始之時。可見新修訂的規則要求:將披露義務擴大到包括“任何可能導致對仲裁員的獨立裁判產生合理懷疑的情況,并將這一義務的時間范圍擴大到持續披露。”

2.修訂規章之第14條:逐項程序的直接費用

按照《ICSID行政與財務條例》第14條的規定,秘書長設定調解委員會、仲裁庭、撤銷委員會的日常收費標準。但是,根據公約60條(2)的規定,爭端方、委員會、仲裁庭或許會同意一個與標準收費費率不同的報酬標準。因此,ICSID修改了規章之第14條:仲裁庭只可在特殊情況下提出比“中心”規定更高的收費費率,但必須通過ICSID秘書長而不能直接向爭端方提出。現實中,有的仲裁庭在一開始對ICSID的標準費率——每小時350美元提出異議而要更高的酬勞,有時甚至要價達每小時500-600美元。修訂的第14條使仲裁員很難再提出這樣的要求。

(四)小結

通過建立新的臨時措施救濟機制、法庭之友的參與、公布仲裁裁決以及仲裁員的情況披露等改革,ICSID正在努力創設更加強有力的機制來裁判投資者與國家間的投資爭端。增加的這些變化反映了:在投資者與國家仲裁中,在增進透明度和公眾參與方面的上升趨勢,并更愿意從基于訴訟模式的爭端解決辦法中汲取靈感。但這些改革的實效,將取決于它們是如何在實踐中執行的。當投資者和公司的律師考慮用投資者——國家仲裁機制解決他們與政府實體的爭端時,明智的做法就是——保持了解事態發展。

三、不足之處

(一)ICSID仲裁庭裁決的上訴機制之不足

修訂后的ICSID規則沒有包括一個新的上訴程序。事實上在2004年10月,ICSID秘書處提議設立一個ICSID的上訴機制。根據ICSID討論稿,在越來越多的國際投資條約和自由貿易協定開始規定,準備為投資仲裁設立上訴機制的情況下,通過ICSID設立上訴機制,統一為各國服務,使得各國不必重復設立類似機制,從而實現經濟、高效的價值目標;通過ICSID上訴便利制度的運作,使得依投資條約而提起的投資仲裁裁決具有一致性、連貫性。該討論稿進一步聲稱,上訴機構將擴大其審查ICSID裁決的范圍,不僅包括規則第52條列舉的可撤銷裁決的五個理由,還包括審查一個裁決明顯的法律錯誤和嚴重的事實錯誤。

但是,在2005年10月,上訴機構被束之高閣再作進一步研究,因為目前尚未發現能夠有效地對ICSID仲裁監督制度進行改革的萬全之策,而且也未發現可以勉為其難實現ICSID仲裁監督制度改革基本目標的次優選擇。此外,設立新的上訴機制,還將會提出十分困難的技術問題和政策問題。例如,ICSID的仲裁裁決在某些情況受到的上訴機制的審查,但在其他情況下卻不。這種不統一就面臨這復雜的政策問題。

(二)未設立一個全職的領導及未擴大人員編制

正如前述, ICSID自其創立至今仍未改變其結構,仍然維持很小的規模,由世行行長作為其兼職秘書長。隨著案件數量的急劇增長,ICSID越來越需要一個全職的秘書長和擴大人員編制,只有這樣才能適應ICSID發展的需要。此外,世行承擔“中心”的雇員及所有的行政性支出。從最近的情況看,ICSID仍然嚴重依賴世行的經費支持,自身的財政獨立性嚴重不足。這可能會影響ICSID作為一個名義上“獨立”國際投資爭端機構在今后的發展。