行政裁量自動化的風險規制

孫坤鵬，許迎春

（1.東南大學 法學院，江蘇 南京211189 2.中國礦業大學 人文與藝術學院，江蘇 徐州221116）

隨著大數據和人工智能技術的迅速發展，在線政務服務、行政處罰等領域出現了大量的自動化行政裁量現象。這種以計算機信息技術和數學建模等科技手段為依托，以裁量因子、法律規范和案件事實三要素為基礎，利用大數據和算法規則來搭構法律知識圖譜、行使行政權力的自動化行政方式及其相應的自動化裁量，提升了行政權力行使的質量和效率，有利于排除行政過程中的恣意，推動行政行為的智能化、統一化和標準化發展。國務院辦公廳在2019年發布的《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》（國辦發〔2018〕118號）中明確表示，要大力研究運用行政執法裁量智能輔助信息系統，積極推進行政執法實踐中對于人工智能技術的運用，利用大數據技術對行政執法信息數據資源進行整合和挖掘，“向執法人員精準推送辦案規范、法律法規規定、相似案例等信息，提出處理意見建議，生成執法決定文書，有效約束規范行政自由裁量權，確保執法尺度統一。”

無論規范層面的引導還是司法實踐層面面臨的行政執法新模式和新糾紛，都推動了執法方式的深入改革與自動化裁量的新發展。新模式帶來新變革，新技術帶來新挑戰。本文將從行政裁量的控制視角，對自動化行政模式帶來的行政裁量自動化的相關范疇展開討論，分析行政裁量自動化存在的法律風險，探討自動化行政視野下行政裁量控制的價值基礎和規范進路。

一、問題的提出：自動化行政視野下的行政裁量

行政執法自動化帶來了行政裁量自動化。早在2009年，南京市環保局（現南京市生態環境局）研發了“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”并在行政處罰實踐中予以運用，該系統以大數據算法下的裁量決策知識庫為基礎，涵蓋了法律法規庫、裁量基準庫、歷史案件庫等，通過違法事實和違法要件的計算，量化法律后果和處罰結果，從而為執法者提供具有重要參考意義的處理結果，起到規范和輔助自由裁量的作用。2018年5月，深圳市在高校應屆畢業生引進和落戶工作過程中采取了“無人干預、自動審批”的新型行政審批方式，由于審批系統是按照既定規則對申請人的相關資料進行數據對比，如果材料信息完整無誤，符合規定，則系統將會自動辦理，無需人工干預，使行政效能得到極大提升，故又稱其為“秒批”。2021年，遼寧省稅務局將行政處罰裁量基準內嵌于“金稅三期”稅收管理系統之中，申報、發票等26項日常稅費征管類處罰采取智能化計算并固化處理結果，避免了稅費服務過程中人為因素的干預。

行政裁量自動化在行政自動化和行政裁量理論的不斷發展中逐漸興起并完善。然而，一方面，社會生活錯綜復雜，涉及的法律關系十分寬廣，法律很難對社會問題作出明確的規范；另一方面，由于法律本身很多問題和規范難以明確，涉及事實要件裁量和法律后果裁量兩個維度。因此，作為行政活動中最具有主觀能動性特征的裁量活動，其實質是一種在信息不完全的情況下根據現實中相關的裁量要件選擇行政處理方式的一種決策行為，而自動化裁量則是裁量權運作的算法表達和智能化呈現。

（一）行政自動裁量的運作機理

行政自動裁量的運作機理便是基于自動化行政的基礎，通過聚合法規、案例等數據資源，賦予機器以執法者的裁量思維。首先，自動化行政中的自動裁量要以先期搭建的法律知識庫為基礎，將各類法律規范、事實要件、證據材料以及處理結果等通過一定邏輯予以連接，形成供以產生決策的法律知識圖譜和算法模型。明確不同的違法行為所涉及的裁量因子以及相應的行政處理結果，從而產生自動計算、自動裁量的效果。其次，面對個案，在形成完整的算法模型的基礎上，只需將案件事實中對應的裁量因子輸入計算機系統，就會得出與個案相對應的具有參考意義的“應當式”的處理結果，從而實現行政處理結果的統一化和標準化。自動化行政帶來的自動化裁量，脫離了個人情感和價值觀的干預，進行客觀的裁量判斷，有利于科學公正地處理相關案件，實現“同案同判”，避免執法人員通過逸脫條款一味地追求個案正義而在相當程度上破壞了具有同等價值的形式平等。

（二）行政自動裁量的發展進程

自動化行政經歷了部分自動化到完全自動化的發展過程，自動化裁量同樣經歷了“輔助計算模式、執行既定規則模式以及機器學習模式”(1)王正鑫.機器何以裁量：行政處罰裁量自動化及其風險控制［J］.行政法學研究，2022（02）:166-176.的發展過程。其實質是根據計算機與執法人員在行政裁量過程中參與的互動性程度為劃分依據：在輔助計算模式的情形下，執法人員依據裁量基準對相關行為進行要件裁量和效果裁量，僅需計算機發揮計算和整合的功能來輔助執法人員得出最終的處罰結果；執行既定規則模式，即只需要執法人員對案件事實予以調查輸入，計算機可以獨立地執行既有的裁量規則，根據數據庫的資源和案件事實完成效果裁量，最終經執法人員的審核便可作出決定；機器學習模式則是人工智能通過大量的數據學習，在原有的效果裁量基礎上尋求更準、更好、更優的行政處理結果。自動化行政從無到有，再到“無人干預、自動審批”，再到更加深入地自動化裁量、決策，這些技術上的重大革命帶來了眾多亟待解決的新的法律問題。

在自動化行政視野下，行政裁量問題是一個重大且不可回避的問題。由于自動化行政的機械化、標準化特征，行政自動裁量也呈現出標準、固化以及僵硬等問題。自動化裁量本身則是在依法行政、合理行政項下裁量權的智能化運用，“是給決定者在確定的框架與內容之內的一定程度的自治”。(2)余凌云.行政自由裁量論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2013：31.因此，必須對行政自動裁量的風險和功能價值有更加準確的認識，從而更加科學合理地控制行政自動裁量行為，推動行政裁量自動化的規范化運行和進一步發展。

二、行政裁量自動化的風險分析

“所有的自由裁量權都可能被濫用。”(3)〔英〕威廉·韋德.行政法［M］.徐炳譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：70.行政裁量自動化不過是將執法人員從裁量過程中剝離，是傳統行政裁量的一種智能化和標準化式的呈現，但其并沒有突破傳統的行政裁量范疇。相反，由于行政裁量自動化的格式化、標準化以及確定性特征，使其在克服傳統行政裁量濃厚的主觀色彩的同時，不可避免地產生機械化執法，在一定程度上脫離了行政裁量本身對特殊情況、特殊分析的個案正義價值的追求。

行政機關在執法過程中的職權不應僅僅被理解為一種法律上的權利，而是一種“權利義務、職權職責的統一體”。(4)周佑勇.行政法原論［M］.北京：北京大學出版社，2018：45.自動化行政替代原有的行政執法人員行使法律職權，也必然需要承擔行政機關的執法責任。行政裁量自動化能否做到在裁量過程中既考慮行政目標的達成又充分履行自身所必需的職責和義務？行政裁量自動化決策系統究竟是起到裁量輔助作用還是基于自身的裁量能力實現完全自動化決策？這些都是需要長期的司法實踐予以證明的，并且這對機器的操控者、信息的輸入者以及計算機算法和人工智能的發展程度都有很大的要求。因此，在科學技術發展的不同時期需要充分認識不同階段行政裁量自動化帶來的執法風險，從而科學定位裁量自動化的價值意義和功能地位。

（一）裁量的羈束化：行政裁量自動化縮減裁量空間

行政裁量自動化是依據指令對既有的算法規則進行排列組合，最終綜合相關的考量因素和裁量因子計算出法律規范的策略目標。自動化裁量的過程實質上是一種案件事實的整合和量化過程，將案件事實中的相關因素予以規格化、程式化，同時將無關因素予以剔除，實現案件事實的數字化。生態環境部在環境案件行政處罰管理系統中設置了“行政處罰自由裁量計算器”，通過輸入有關的裁量因子，根據既定的裁量基準區分不同的行為要件等級和法律后果等級，經過系統的疊加組合和精密算法，最終模擬裁量出合理的處罰額度。在這一過程中，裁量基準的明確和細化是關鍵，裁量基準作為一種行政自制規范，是“行政機關根據法定授權范圍內的裁量權予以情節的細化和效果的格化而事先以規則的形式設定的一種具體化的判斷選擇標準，其目的在于對裁量權的正當行使形成一種法定的自我約束。”(5)周佑勇.裁量基準的制度定位——以行政自制為視角［J］.法學家,2011（04）:1-14+176.

在自動化裁量過程中，裁量基準的地位和作用更加突出。通過大數據計算和行政實踐的類型化與算法化，裁量基準將法定授權范圍內的裁量權在更加具體的情節范圍內予以相當程度的細化、標準化以及格式化。“如果說裁量基準作為一種制度規則尚且具有一定的模糊空間，那么計算機代碼規則的不可二義性則將這種狹小的模糊空間也完全消除了。”(6)劉星.行政裁量中的技術控制——基于政務服務應用場景的實踐觀察［J］.公共行政評論,2022,15（01）:51-68+197.當所有規定都變得事無巨細，當規則愈加嚴格細化，行政裁量的空間也被極度壓縮。在法哲學家看來，法律意義上的行政裁量必然是模糊和不確定的，如果在法律的推理和適用上失去了不確定性、演繹性，裁量中的類比推理規則也無適用空間，該種裁量又憑何稱之為自由裁量？換句話說，當法律適用的情景和條件變得確定，回歸到了法律的確定性，則無需裁量，只需依法行政，無論是人工還是機器都只需要按照法律的確定性規則來進行執法實踐，所謂的自動化計算只不過是工具上的進化和行政效率上的提升。

在完全自動化裁量語境下，如果要使自動化行政裁量愈加智能，能夠盡可能地包含社會生活的方方面面和各種可能出現的情況，在結果的裁量上也盡可能地完善，并使得各種可能納入考慮的事實細節與相應的法律效果精準銜接，甚至對各種案件事實和處理結果進行類型化，自由裁量的使用空間將會極度縮小，甚至在某種程度上轉變為羈束行為。“嚴格的法律卻往往可能在行政主體適用法律的過程中被松動了，貌似寬松的法律也可能因為現實的需要（如保護重大的法益）而嚴格化。”(7)王貴松.行政裁量:羈束與自由的迷思［J］.行政法學研究,2008（04）:47-51+91.這種羈束裁量與自由裁量的流動性關系在裁量自動化過程中被推向了羈束裁量這一側。

（二）裁量的瑕疵化：全自動裁量的裁量瑕疵風險

行政裁量具有鮮明的能動性，這意味著行政裁量是受法律約束的裁量，其不僅是一種職權，更是一種義務，如果不具有能動性，機械化的進行裁量會陷入裁量瑕疵的風險，即可能構成裁量怠惰、裁量逾越和裁量濫用的情形。

行政裁量的權責統一性要求行政主體要以積極地態度行使裁量權，如果行政主體在裁量的過程中，錯誤地以不作為或者拖延履行的形式實施行政裁量權則構成裁量怠惰，也是一種典型的行政不作為。基于全自動行政裁量的算法性規則，裁量自動化在面對現實案件時，實際上是“面向過去的關聯性統計和運算行為，而不是面向未來的因果性判斷”(8)查云飛.行政裁量自動化的學理基礎與功能定位［J］.行政法學研究,2021（03）:114-124.，這也就意味著行政機關僅僅基于過往經驗行使了一般裁量權而未行使面向個案的具體裁量權。

同樣地，行政裁量自動化會產生裁量逾越和裁量濫用的情形。由于計算機算法的機械化和格式化，在行政裁量過程中考量的因素也是固定有限的，難以做到像人類一樣針對具體情境選擇最恰當的決定。在自動化裁量過程中，由于數據量龐大，裁量基準眾多，很可能在機器賦權的過程中出現超越職權內容的越權行為，而且在裁量過程中也容易超越法定的行為方式和種類等，造成裁量權的逾越。同時，由于缺少對立法目的的考量和對語義的全面理解，自動化裁量也容易產生外在形式合法但實質內容違法的裁量結果，造成裁量權的濫用。

（三）裁量的格式化：公平的量化與個案正義

行政裁量以實質公平和個案正義為價值追求，以具體問題、具體分析為裁量思維，針對個案進行權衡以期實現正義公平。但是，公平正義本身就具有模糊性和不確定性。而行政裁量自動化卻是通過羈束化的裁量過程將傳統的公平正義價值予以量化和算法化。美國聯邦貿易委員會發布《大數據：包容性工具抑或排斥性工具？》報告，對數據庫內容的代表性和判斷的準確性都提出了質疑，這種量化的公平對于實質意義上的行政公平和實現個案正義的價值仍有疑問。

自動化行政裁量借助技術操作實現客觀的裁量判斷，在裁量過程中所依據的基礎仍是法律意義上的裁量基準，只不過是將裁量基準予以數字化、規格化，其針對的仍然是一般情形，對于特殊情況仍然難以發揮公平正義的裁量價值。一方面，囿于裁量基準的有限性，不可能固化所有的裁量情形，總會落后于社會的發展，難以創設能夠為各種可能發生的情形提供全部答案的預設性規則。另一方面，真正的執法者在行政裁量過程中的價值觀、道德感以及對法律目的、價值的衡量是難以數字化的，這就使得“從一個需要個性化判斷的行政決定走向規程化的程序中，社會的整體利益、人性情感、地方習俗等因素都可能被忽略。”(9)胡敏潔.論自動化行政中的瑕疵指令及其救濟［J］.北京行政學院學報,2021（04）:81-88.這就造成了裁量預設情形的不完全性和裁量因子的局限性，缺乏對個案的特殊考量，不利于實現個案正義。

雖然，行政自動化將實現公平的要素予以量化，并在一定程度上達到了形式公平，有利于統一執法尺度，實現裁量結果的一致性、統一性，有利于同案同判目標的達成。但是，行政裁量的價值遠不止于此，對于特殊情形下個案的特別裁量仍屬裁量權的適用。由于缺少相關的考量，自動化行政裁量的適用會產生侵害個案正義的風險。因此，行政自動化裁量造成的裁量結果的格式化、標準化與實現個案公平正義存在著天然的矛盾。

（四）裁量的機械化：裁量自動化的路徑依賴與能動性限制

行政裁量自動化以克服執法人員的主觀要素、達成行政執法的標準化為設計初衷，通過排除主觀要素、統一行政執法考量要素來增強行政裁量的客觀性和合法性。也正是由于自動化行政擁有的機械化特征，使其能夠做到客觀的裁量判斷，從而一度成為公正執法的體現。同時，行政裁量自動化能夠滿足執法者自身的惰性心理需求，并且在行政追責時也可以用裁量自動化作為擋箭牌。因此，執法者越來越傾向于采納人工智能所作出的事實判斷和處理結果，對裁量自動化路徑的依賴程度逐漸增加。而且，行政裁量自動化自身的機械性特征也對執法人員的人工參與程度產生了極大的限制。在裁量自動化的驅動下，行政調查往往僅限于影響機器作出裁量的相關因素，減少執法人員對其他不納入機械化裁量因子的調查和分析。同時，對于裁量自動化產生的違法行為和相應的處理結果，執法人員往往無權修改或撤銷，這對執法人員執法的專業化水平和能動性造成了極大的侵害。

不可否認，機械化的自動裁量既有客觀化、智能化優勢，又不可避免的存在僵硬性缺陷和限制性，既容易使執法人員產生執法路徑的依賴，又對執法人員的能動性發揮產生了權力限制，甚至出現機器篡奪裁量決策權的現象，使得自由裁量權在個案的處理中容易流于形式，缺少具體性和針對性。但是，行政執法工作的高度復雜和迅速變化要求行政執法者積極發揮主觀能動性，而不能僅僅依賴智能化的技術路徑。

三、行政裁量自動化控制的正當性基礎

（一）實踐基礎

隨著自動化行政的發展，尤其以健康碼、行程卡為代表的行政治理方式逐漸為行政機關所倚重，裁量自動化也正在以更加高端、更加深入的趨勢發展。但究其實質，裁量自動化目前都是一種裁量輔助工具，很難做到真正的全自動裁量，這也就決定了行政裁量自動化的功能定位，即輔助性地位。

就實踐來看，當前的自動化行政裁量大部分依然是半自動狀態，由于案件信息收集能力的限制和數據庫資源的匱乏，并不能真正做到完全自動化，機器在裁量過程中仍需人為輸入案件事實、選擇裁量因子。而且各地推出的自動化裁量系統目前都以“行政處罰自由裁量輔助決策系統”“行政執法裁量智能輔助信息系統”等為主要名稱，突出其“輔助決策”的作用和定位。即便是起步較早的自動化審判輔助，也無論如何都不能替代法官自動作出裁判，而只能起到輔助和服務法官辦案的作用。而行政活動面向的對象十分復雜，裁量活動又作為行政活動中最具有“人的意識價值”的工作，更需要綜合各種因素、根據個案情況作出最優的行政處理結果。

自動化行政裁量的發展順應了政務服務改革和人工智能技術發展的大勢。面對行政裁量自動化的應用與發展，要科學定位其對于執法人員行使一般裁量權的輔助性功能，時刻警惕技術的局限性和對技術的過度依賴，避免放任自動化行政的固有缺陷，從而進行消極的機械化執法，使得行政裁量權在個案的行使中流于形式，甚至侵害相對人的合法權益。同時，也不能盲目排斥自動化裁量系統，要積極的發揮自動化本身排除偏見、依法行政的優勢，以科技化手段實現裁量的科學化，將行政裁量輔助系統打造成適用更規范、過程更高效、結果更合理的裁量輔助工具，克服自動裁量的羈束化、瑕疵化、格式化以及機械化等風險，作出更加合法合規、合目的、合義務的裁量。

（二）學理基礎

自動化裁量輔助系統具有人工無可比擬的客觀性優勢，在合理運用的情況下既能滿足提高行政效率的要求，又有利于個案正義，這也為其獲得了學理上的支撐。自動化裁量系統中的格式化程序雖然在一定程度上發揮著統一執法尺度的功能，但作為執法標桿予以實際操作的算法規則卻難免存在裁量基準固有的缺點，出現僵硬、細化不足等問題。

“行政裁量并不是自由的裁量，而是法律授權范圍內的行為，它的存在是社會分權（或分工）的產物。”(10)周佑勇.行政裁量治理研究：一種功能主義的立場［M］.北京：法律出版社，2008：19.人工智能進行的行政裁量自動化，其本質也是在行使立法授予行政機關在執法時享有的裁量權限，從規范意義和行政相對人的視角來看，這種行政裁量自動化與執法人員的行政裁量并無差距，只不過是執法主體由真人轉變成了機械化的人，但無論是何種執法主體都需要以行政法所確立的依法行政、合理行政為前提。因此，自動化行政裁量需要合法性、合理性的規制，這對行政自動化的法律細化規定提出了新的要求。

同時，行政裁量實際上是立法權授予行政機關在執法時享有的一種具有能動性和調整性的執法權能。德國學者奧托·邁耶也承認“裁量不是讓行政機關根據法律作出解釋，而是行政機關對集體利益、正義、目的等作出自行權衡。”(11)［德］奧托·邁耶.德國行政法［M］.劉飛譯.北京：商務印書館，2002：104.作為機器的自動裁量系統難以對立法目的、社會公共利益以及公平正義作出合理的權衡，因此，必須對自動裁量的范圍和條件加以限制，避免侵害個案正義。

（三）規范基礎

我國立法規定了行政機關的行政裁量權，其目的是為了避免法律的局限性所帶來的困擾，解決因行政行為一刀切、脫離個案而引發的新問題。行政裁量自動化作為廣泛意義上行政裁量的一種特別類型的行使方式，立法者和執法者也越來越認識到其中存在的潛在風險。為了使行政自動裁量的行使既遵循合法的形式要件，又合乎公共法理、公平正義的實質要件，我國出臺了一系列法規規章等規范性文件予以規范和控制。

2016年以來，國務院相繼印發了多份規范自動化行政服務的相關文件以及人工智能發展規范，這為推進全國范圍內的數字政務建設和自動化行政提供了規范引領和政策指導，強調了自動化行政的積極作用和潛在風險，體現了對行政裁量自動化進行控制的必要性。在當前行政執法過程中推進的“行政執法公示”“行政執法全過程記錄”“行政執法審核”以及“非現場執法”等多樣化的執法方式都與行政裁量自動化有密切關系，只不過在自動化裁量的程度上有所區分，但依然為自動化行政裁量的控制提供了基礎的法律規范引導。

甘肅省自2014年安裝“行政處罰裁量輔助決策系統”以來，全省范圍內的環境行政處罰工作效能都取得了有益提升，強化了對環境行政處罰過程中自由裁量權運行的制約和監督。但是，從甘肅省發布的《甘肅省環境保護廳關于環境行政處罰裁量輔助決策系統部署應用情況的通報》情況來看，當前在行政裁量輔助決策系統的運用上仍存在許多不重視、不使用的現象，同時，缺少對執法人員的系統操作培訓，很大程度上降低了辦案效率。從系統的規范應用方面，存在大量“案件的錄入信息不完整、證據補充不全面、案件超期辦理、未在規定的時間內錄入系統等情形，尤其是網上和實際執法時間不同步，先紙質辦理后錄入系統現象突出。現場調查未按照裁量要素進行取證，收集相應證據材料，裁量無依據”的問題。這是消極運用以及不規范運用裁量自動化的體現，更有執法者過度依賴裁量輔助系統，并把該系統當做公正執法的體現。從種種規范文件和實踐反饋來看，自動化行政裁量在執法運用中難以做到法規范的基本要求，也存在大量形式化和裁量瑕疵的問題，亟需對行政裁量自動化進行科學規范和合理控制。

四、行政裁量自動化的法律規制進路

（一）法律保留與原則之治：限定行政裁量自動化的范圍

行政裁量自動化作為新近興起的一種智能化行政執法模式，在法律規范層面仍然存在部分缺失。裁量輔助情境下，不可避免的存在羈束化、瑕疵化等問題，極有可能造成裁量怠惰、裁量逾越和裁量濫用的情形，有必要對其進行法律規范，從立法層面限定裁量自動化技術的運用范圍和使用規則。

行政裁量自動化在推進行政執法統一化、標準化的過程中容易受到個案正義的挑戰。從本質上來說，裁量自動化是以過往的數據和模型來計算當前或未來可能發生的執法結果，是一種數字化的模擬裁量，所以會產生生搬硬套的嫌疑。從模擬裁量的技術角度來看，應當只有案件情況并不復雜且行政結果確定性程度較高的行政領域才能充分利用自動化行政裁量的優勢。對于立法權所授予的行政裁量需要更加細化，明確不能應用于裁量自動化的情況，規定行政裁量自動化的范圍大小和空間幅度等多個方面，確定行政自動裁量的邊界，也即明確哪些行政裁量可以由機器完成，哪些行政裁量必須由人工進行或者經過人工審核。

因此，需要通過法規或者規章對裁量全自動化的適用作出規定細則，明確裁量自動化的邊界和適用范圍，這既能為裁量自動化提供行之有效的約束性規范和合法性依據，又給法院提供一個客觀的司法審查標準。一般來說，最重要的是將自動裁量的運用納入到“法律原則”之下，使其“在規范行政行為的同時，亦不至于落入規則主義的主觀俗套之中”。(12)周佑勇,熊樟林.對裁量基準的正當性質疑與理論回應［J］.比較法研究,2013（04）:62-74.在“原則之治”的規范模式下，具體來看，對于授益性行政行為可以由自動化裁量系統作出，比如行政給付、行政指導等，因為其并不會侵害公民權益，無需法律保留。而對于侵益性行政行為則應當區分適用，對于侵益較弱的行政裁量考慮自動化裁量的應用，對于侵益較強的行政裁量行為則應當首先考慮人工裁量。同時，基于自動化裁量的設計初衷和人工智能技術的限制，在設定行政自動裁量的范圍時需充分考慮相關案件的復雜程度和處理后果的可選擇性，對于復雜程度較低、裁量因子較少并且處理結果相對單一的行政裁量行為可以交由機器進行；相反，對于案情十分復雜，涉及多方面問題、考量因素較多并且處理結果可能具有新穎性和多樣性的問題則應予以排除，比如當前在行政許可、行政確認、環保行政處罰等領域案情較簡單、處理結果選擇性低、確定程度較高的行政領域均可以實現裁量自動化。

（二）完善裁量基準：完善行政裁量自動化的處理規則

行政裁量自動化系統以提前輸入的算法化的裁量基準為運行規則，很大程度上是裁量基準的算法化運用。作為行政自制規范的裁量基準的完善與否直接關乎自動裁量計算規則的合理性和計算結果的準確度。簡單說，裁量基準就是行政自動裁量內部的運行規格和裁量依據。因此，需要通過行政自動裁量運行系統內部裁量基準的規范和完善來實現裁量規則中各種功能要素和裁量因子的合理建構，盡可能發揮其客觀性和公正性。

在自動化行政裁量基準的設定中，應當遵循正當程序原則，選擇多元化裁量基準的制定與完善模式，包括“公眾參與和專家技術”兩種相輔相成的程序技術等，推動裁量基準的科學化。一方面，公眾作為行政行為的相對人群體，是行政自動裁量利益的最大關切者，在一定程度上是公眾將自己切身權益的處分權交由人工智能行使。因此，公眾在自動化行政裁量基準的設定中應當享有知情權和參與權。同時，自動化行政意味著法律、信息技術等專業知識技術的運用，要充分保證制定的裁量基準以合理正確的代碼進行精確轉譯，完善行政裁量自動化的處理規則，以此保證裁量過程的合理性和裁量結果的精確性。具體來說，對于可以納入行政裁量自動化處理的案件應當以案件事實的明確和細化、處理結果的低選擇性和高確定性為完善裁量基準的導向，從而充分發揮人工智能的計算能力和匹配能力。

（三）決策權限的合理分配與保留

當前行政自動裁量輔助性作用的功能定位，決定了其不能完全取代行政執法人員而成為獨立的裁量主體。盡管當前以健康碼、行程碼為代表的行政全自動化裁量模式逐漸發展，但并不意味著行政機關的決策權限已被自動化行政侵奪。健康碼和行程碼以大數據計算和電話號碼定位為智能分析工具，對途經危險地區或者有接觸患者可能性的人群分類予以標識，但其只是起到一種指引作用，并不產生直接影響相對人權益的裁量判斷，仍需要行政機關作出最終判斷。所以這只是一種輔助意義上的全自動行政裁量，是對于緊急疫情情況下為保護公共利益所進行的裁量權收縮，但終究是將健康碼和行程卡的標識作為一般的考量因素，同時需要綜合其他因素包括核酸檢測信息等來綜合判斷應當采取何種措施，只有行政機關的最終判斷和裁量才會真正影響到相對人的權益。

立足于裁量自動化的輔助性定位，應當保證行政機關的主導性地位，賦予行政執法人員個案考量權利和最終的決策修改權限。裁量輔助系統應主要應用于事實選定與相應行政處理結果之間的配對，并進行法規自動檢索和類案推送。同時，應當允許行政執法人員對事實調查內容進行補充以及對處理結果提供參考意見，將行政人員的裁量判斷與機器的裁量結果進行對比，同時提交審核，以最大程度避免裁量自動化的機械化適用，避免產生裁量自動化的路徑依賴與執法者能動性的限制，實現人主機輔的權限分配與復雜個案決策權限的保留。

（四）構建行政裁量自動化的規范程序

“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。”自動化行政裁量不僅要在執法結果上追求正確、公平，符合實體法的規定和精神，也應當注重裁量程序，包括程序公正、程序參與和程序公開，讓行政相對人感受到執法裁量過程的公平性和合理性。但是，在自動化裁量視角下，裁量過程往往是瞬間結束的，并不會涉及當事人的陳述申辯以及聽證等，而且裁量系統內部規范設置的合法性以及算法規則的合理性也無從考證。

因此，自動化裁量首先應當遵循國家法律法規以及規章等對執法人員進行相應行政裁量的制度性規定，包括既有的法律規范體系、懲罰標準、計算規則以及公告公示等要求。同時，基于裁量自動化的機械性特征，應當設置不同于甚至是更嚴格于執法人員裁量的特別規范程序。因此，在行政機關合法享有的程序裁量權范圍之內，行政機關應當采取程序細化法進行裁量自動化程序的制式化，對裁量自動化的程序作出更加詳細的規定。

其中，行政機關應當特別注重行政裁量自動化規范程序中的說明解釋責任。行政機關應當主動說明裁量系統內部算法模型的搭建和法律規范體系以及計算規則等，將裁量因子予以公布說明，將算法過程予以透明化，并就代碼轉譯的合法性進行有意義的說明，可邀請法學專家出具評估或論證報告，為行政自動化裁量系統內部規范設置的合法性以及算法規則的合理性提供有力依據，嚴格避免“算法黑箱”和技術壟斷。

（五）建立裁量偏離預警與裁量監督制度

基于行政自動裁量系統內部大數據的優勢，可以對其在執法工作中作出的各種處理決定結果予以量化控制，根據處理結果的偏離程度來確定合理的內部審批、監督與責任落實等程序。比如在行政處罰領域，在系統出現異常于常態的行政處罰裁量決定時啟動裁量偏離預警裝置，根據裁量結果的偏離等級來確定是否執法人員予以人工審核或者進行二次審定，甚至在難以確定時要經工作小組集體審議。2019年國務院發布的《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》中也強調，“要加強對行政執法大數據的關聯分析、深化應用，通過提前預警、監測、研判，及時發現解決行政機關在履行政府職能、管理經濟社會事務中遇到的新情況、新問題，提升行政立法、行政決策和風險防范水平，提高政府治理的精準性和有效性。”因此，要在自動化行政系統內部設立裁量偏離預警制度和異常監察制度，而且要加強執法人員的權限范圍，明確個案裁量的人工介入標準，從而有效防止裁量瑕疵現象。

同時，必須加強行政自動裁量的監督體系建設。首先，行政部門要加強監督，避免對行政自動裁量系統過分依賴和單純追求行政處理結果的一致性而枉顧個案特征進行機械化裁量，防止自動化裁量濫用。其次，在運用行政自動裁量的相關領域內，必須明確執法人員與機器的決策權限和監督職責，在外部按照相應的權限劃分履行各部門的義務責任，及時監測裁量系統的運行，對系統中出現的異常和違規信息要及時反饋和處理。同時，必須加強裁量系統內部的專業檢查，完善自動化裁量系統的第三方審計機制，定期邀請技術人員檢查裁量系統，對裁量結果和數據庫進行導出分析，及時發現內部模型和算法規則中存在的不足。

另外，完善行政相對人的權利救濟制度。必須為自動化裁量的相對人提供充足的權利保障制度和救濟途徑，通過電話反饋或者“一鍵質疑”等方式積極吸收相對人的問題和意見，對相關當事人及時提供人工救濟，保障相對人合法權益，推動自動化行政裁量的持續健康發展。

結 語

隨著人工智能、大數據技術的發展，行政裁量自動化將會越來越多的嵌入到信息化政府的建設中，充分發揮其在排除執法人員主觀因素、統一執法尺度、提升執法效能方面的獨特優勢。同時，必須正視行政裁量自動化帶來的裁量羈束化等風險，通過技術與制度的雙重規范模式來合理控制裁量自動化，實現執法的標準化與裁量的人性化、結果的一致性與個案的公正性之間的科學平衡，將行政裁量輔助系統打造成適用更規范、過程更高效、結果更合理的裁量輔助工具，推動實現行政執法更規范、群眾辦事更便捷、政府治理更高效的改革目標。