從公益信托到慈善信托
——借鑒與建構(gòu)

文｜呂鑫 浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授

中國慈善聯(lián)合會(huì)專家委員會(huì)副主任

公益信托制度的借鑒

在探討《慈善法》再借鑒的慈善信托制度之前，介于慈善信托制度被嫁接在公益信托制度之上，我們也就有必要先分析《信托法》所借鑒的公益信托制度。而我們的分析也將從如下的視角切入，即我國學(xué)界通常認(rèn)為《信托法》上的公益信托制度借鑒了日本法上相應(yīng)之制度，那么兩國公益信托制度究竟存在何種程度上的借鑒關(guān)系呢？

第一，就公益信托的資格認(rèn)定而言，兩國的公益信托制度在形式上均采取許可制模式。在形式上，公益（慈善）信托的資格認(rèn)定可以采取登記（備案）制或許可（批準(zhǔn)）制，而在最早創(chuàng)制慈善信托制度的英國以及繼受借鑒該制度的英美法系（其他國家），其（慈善）信托法通常采取的是登記（備案）制。日本在1922年《信托法》制定過程中，采用了基于批準(zhǔn)的許可制。主管政府機(jī)關(guān)在認(rèn)定公益信托時(shí)必須對(duì)其目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，以確定該信托之目的是否屬于“公益目的”。

事實(shí)上，我國2001年《信托法》依據(jù)第62條之規(guī)定，“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，亦即同樣要求公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)在認(rèn)定公益信托時(shí)對(duì)其目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。但值得注意的是，我國《信托法》并未對(duì)公益信托的目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，這也就意味著進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”在審查時(shí)享有非常大的自由裁量權(quán)，且由于“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”并非統(tǒng)一的主體，不同的主體在審查時(shí)又可能采取不同的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這必然將導(dǎo)致公益信托的設(shè)立難度激增，而這一問題在日本法上也同樣存在。事實(shí)上，兩國公益信托制度不僅是在資格認(rèn)定上存在相似的制度和問題，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上也存在頗為相似的制度和問題。

第二，就公益信托的內(nèi)部治理而言，兩國的公益信托制度在結(jié)構(gòu)上均采取受托人與管理（監(jiān)察）人相結(jié)合之模式。在結(jié)構(gòu)上，英美法系慈善信托的內(nèi)部治理以受托人為核心，但日本《信托法》在制定的過程中，不僅強(qiáng)調(diào)了受托人在內(nèi)部治理中的重要作用，而且還創(chuàng)造性地增設(shè)了管理人，以此形成了受托人與管理人相結(jié)合的內(nèi)部治理模式。根據(jù)日本《信托法》第8條之規(guī)定，對(duì)于包括公益信托在內(nèi)的受益人不特定或不確定之信托，其委托人不僅需要確定受托人，且還需要設(shè)置管理人，若委托人未設(shè)置管理人時(shí)，法院和主管政府機(jī)關(guān)可以依（利害關(guān)系人）申請(qǐng)或依職權(quán)選定管理人。“信托管理人有權(quán)以自己的名義為前項(xiàng)所規(guī)定的受益者進(jìn)行有關(guān)信托的法院審理或?qū)徖硪酝獾男袨椤保芾砣藙t通過前述行為以與受托人相配合共同開展公益信托的內(nèi)部治理。

我國2001年《信托法》也選擇使用了監(jiān)察人之概念，并同樣在內(nèi)部治理上采取了受托人和監(jiān)察人相結(jié)合的模式— 根據(jù)該法第64條之規(guī)定，公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置監(jiān)察人，但對(duì)于未設(shè)置監(jiān)察人的公益信托，該法不同于日本《信托法》之規(guī)定將權(quán)力授予法院和主管政府機(jī)關(guān)，而是僅僅授權(quán)由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)必須予以指定。此外，就監(jiān)察人的職權(quán)來說，我國《信托法》一方面在第65條規(guī)定在公益信托運(yùn)行時(shí)“其信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義，為維護(hù)受益人的利益，提起訴訟或者實(shí)施其他法律行為”，而另一方面則在第71條規(guī)定在公益信托終止時(shí)“受托人作出的處理信托事務(wù)的清算報(bào)告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)信托監(jiān)察人認(rèn)可后，報(bào)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)”，由此也就進(jìn)一步拓展了監(jiān)察人的權(quán)利。但值得注意的是，監(jiān)察人的上述職權(quán)似乎不僅涉及內(nèi)部治理的開展，也有助于外部監(jiān)督的開展，而兩國公益信托制度在此方面也非常相似。

第三，就公益信托的外部監(jiān)督而言，兩國的公益信托制度在主體上均采取不同政府機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)之模式。從主體上來說，英國慈善信托制度的外部監(jiān)督采取由慈善委員會(huì)為主體統(tǒng)一負(fù)責(zé)之模式，而日本《信托法》在制定時(shí)，并未選擇設(shè)立如慈善委員會(huì)那樣的主體統(tǒng)一負(fù)責(zé)外部監(jiān)督，而是選擇由所謂的“主管政府機(jī)關(guān)”負(fù)責(zé)外部監(jiān)督，但所謂的“主管政府機(jī)關(guān)”正如上文所述，并非是統(tǒng)一的特定政府機(jī)關(guān)，其實(shí)際上是將公益信托的外部監(jiān)督依據(jù)其目的不同而分別要求不同的政府機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。如日本在1922年制定《信托法》之后，直到1977年才依據(jù)該法設(shè)立了兩件公益信托，對(duì)上述兩件公益信托負(fù)責(zé)外部監(jiān)督的政府機(jī)關(guān)分別為外務(wù)省和建設(shè)省。我國2001年《信托法》也基本予以借鑒，依據(jù)第62條之規(guī)定“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，其公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)也并非統(tǒng)一的特定機(jī)關(guān)，而在《慈善法》實(shí)施前被批準(zhǔn)的（至少）十件公益信托中，可以發(fā)現(xiàn)其管理機(jī)構(gòu)包括了民政、公安、教育等多個(gè)政府機(jī)構(gòu)。

從職權(quán)上來說，日本法上的主管政府機(jī)關(guān)和我國法上的公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)政府機(jī)關(guān)被賦予了較大的權(quán)力以監(jiān)督公益信托的執(zhí)行，除了對(duì)于公益信托設(shè)立時(shí)的批準(zhǔn)權(quán)之外，還享有如信托事務(wù)的檢查權(quán)等權(quán)力。但監(jiān)督權(quán)力似乎仍然不夠完善，諸如其賦予公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)針對(duì)受托人非常有限的檢查權(quán)而非全面的（如對(duì)金融賬戶的查詢等）調(diào)查權(quán)，而其也并未賦予公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)完善的處罰權(quán)，這些權(quán)力缺乏也就限制了外部監(jiān)督的效能。

慈善信托制度的再借鑒

以《慈善法》的制定為契機(jī)，立法者最終提出的解決之道即再借鑒英美法系的慈善信托（部分）制度，并將慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上，以求克服公益信托制度所存在之種種問題。而如若我們繼續(xù)基于上文對(duì)公益（慈善）信托制度最為重要的內(nèi)容所做之區(qū)分，即可以發(fā)現(xiàn)在舊的公益信托制度之一般規(guī)定基礎(chǔ)上，新的慈善信托制度在資格認(rèn)定、內(nèi)部治理和外部監(jiān)督等方面均作出了（不同于一般規(guī)定的）特別規(guī)定。

第一，就慈善信托的資格認(rèn)定而言，《慈善法》將其在形式上改為采取備案制之模式。雖然《慈善法》在界定慈善信托時(shí)仍認(rèn)為其屬于公益信托，但其放棄了公益信托在資格認(rèn)定上所采取的許可制，而是借鑒了英美法系慈善法的備案（登記）制，依據(jù)該法第45條之規(guī)定，設(shè)立慈善信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式，受托人應(yīng)當(dāng)在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，在受托人所在地縣級(jí)以上民政部門備案，未在民政部門備案的慈善信托將無法享受稅收優(yōu)惠。而對(duì)于慈善信托文件來說，民政部和銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合制定的《慈善信托管理辦法》不僅對(duì)其所應(yīng)具有的具體內(nèi)容作了明確之規(guī)定，且還對(duì)備案所需要的書面材料作了詳盡之規(guī)定。

第二，就慈善信托的內(nèi)部治理而言，《慈善法》將其在結(jié)構(gòu)上改為采取以受托人為核心之模式。具體來說：一方面，就監(jiān)察人而言，新法雖然并未對(duì)監(jiān)察人的權(quán)利和義務(wù)予以修改，但明確規(guī)定在慈善信托的設(shè)立時(shí)，可以根據(jù)需要以決定是否設(shè)置監(jiān)察人，換言之，不再必須設(shè)置監(jiān)察人；另一方面，就受托人而言，新法將受托人的范圍進(jìn)一步限定為慈善組織和信托公司兩類法人（第46條），而將自然人和其他法人組織等主體排除在受托人范圍之外，以期確保慈善信托更為規(guī)范而有效的運(yùn)行。

第三，就慈善信托的外部監(jiān)督而言，《慈善法》將其在主體上改為采取由民政部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)之模式。《慈善法》在借鑒慈善信托制度時(shí)，也借鑒了英美法系慈善法規(guī)的外部監(jiān)督機(jī)制，放棄了此前公益信托制度在外部監(jiān)督主體上采取分散負(fù)責(zé)之模式，而是將包括慈善信托在內(nèi)的慈善活動(dòng)監(jiān)督權(quán)力統(tǒng)一賦予給了各級(jí)民政部門，并針對(duì)此前公益管理機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力不夠完善等問題，進(jìn)一步賦予了民政部門下列兩項(xiàng)權(quán)力：（1）調(diào)查權(quán)，不僅包括了現(xiàn)場調(diào)查權(quán)、材料調(diào)取權(quán)、信息質(zhì)詢權(quán)，而且還包括了（此前缺乏的）金融賬戶查詢等權(quán)力；（2）處罰權(quán)，包括針對(duì)未將財(cái)產(chǎn)用于慈善目的以及未依法公開等情況。與此同時(shí)，《慈善法》還完善了監(jiān)督者的監(jiān)管職權(quán)，以確保其有效地開展監(jiān)督。

但值得注意的是，《慈善法》的監(jiān)督職權(quán)實(shí)際上是由民政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)行使，而該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)開展監(jiān)督活動(dòng)中往往受到諸多限制，尤其是與銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立的所謂“監(jiān)管協(xié)作機(jī)制”能否有效地發(fā)揮監(jiān)督作用仍有待觀察。

慈善信托制度的建構(gòu)

本文認(rèn)為，慈善信托制度要完成本土（化）建構(gòu)，首先需要解決制度建構(gòu)過程中最為突出之問題，而這些問題在上文對(duì)慈善信托制度的資格認(rèn)定、內(nèi)部治理和外部監(jiān)督所作的分析中已經(jīng)基本指出，以下將針對(duì)上述問題提出大致的完善對(duì) 策。

第一，就慈善信托的資格認(rèn)定而言，應(yīng)增加備案后的公益性審查。《慈善法》雖然在形式上規(guī)定了慈善信托的設(shè)立需要將信托文件予以備案，但備案是否能夠立即獲得法律上的慈善信托資格仍值得商榷。究其原因，從慈善法學(xué)的角度來說，慈善信托的資格還需要通過對(duì)信托文件予以審查并通過后才能獲得認(rèn)定，而這種基于內(nèi)容的審查即上文已經(jīng)提到的公益性審查，其實(shí)際的功能在于從內(nèi)容上確保慈善（信托）能夠具有促進(jìn)諸如“公共利益（福利）”等價(jià)值，進(jìn)而以此證成賦予其稅收減免等特權(quán)之正當(dāng)性。由此，在慈善法學(xué)上，公益性審查可謂是慈善信托資格認(rèn)定之核心。

那么公益性審查究竟應(yīng)當(dāng)如何開展呢？從慈善法學(xué)的角度來說，公益性審查通常至少應(yīng)當(dāng)從兩方面展開：（1）公共性，指慈善活動(dòng)的受益人應(yīng)當(dāng)是全體公民或部分公民，即所謂的“公共（益）慈善”，而不能是特定公民，即不能是所謂的“私益慈善”；（2）有益性，即慈善活動(dòng)所追求的慈善目的應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生并提供給受益人客觀而可辨識(shí)的公共利益（或曰公共福利），且其所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)明顯大于所產(chǎn)生的損害。而唯有同時(shí)符合以上兩方面的要求才能獲得慈善信托資格。

第二，就慈善信托的內(nèi)部治理而言，應(yīng)重點(diǎn)完善受托人的法律義務(wù)。《慈善法》雖然在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇∫允芡腥藶楹诵模⑹芡腥说姆秶薅ㄔ诖壬平M織和信托公司，但并未針對(duì)上述兩者的特征明確規(guī)定相應(yīng)的法律義務(wù)。而從慈善法學(xué)的角度來說，《慈善法》在將來的完善過程中，首先應(yīng)明確規(guī)定受托人（在追求慈善目的時(shí)）有遵守公益原則及相關(guān)規(guī)則之義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上還需再細(xì)致地完善以下4種義務(wù)：（1）追求慈善（實(shí)體）利益最大化的義務(wù)；（2）管理慈善（實(shí)體）財(cái)產(chǎn)時(shí)的謹(jǐn)慎義務(wù)；（3）治理應(yīng)秉承合理注意的義務(wù)；（4）確保慈善（實(shí)體）能夠承擔(dān)責(zé)任之義務(wù)等。

如果說慈善組織擔(dān)負(fù)的是追求慈善實(shí)體利益最大化的義務(wù)，那么信托公司擔(dān)負(fù)的則是追求慈善（信托）項(xiàng)目利益最大化的義務(wù)，而由此所導(dǎo)致的管理財(cái)產(chǎn)時(shí)的謹(jǐn)慎義務(wù)和注意義務(wù)即應(yīng)作差異化的規(guī)定。舉例來說，由于信托公司可能同時(shí)作為商事信托和慈善信托的受托人，因而為避免營利目的和慈善目的（非營利目的）之沖突而損害后者利益，即需要針對(duì)此提出專門的避免利益沖突之注意義 務(wù)。

第三，就慈善信托的外部監(jiān)督而言，應(yīng)提升民政部門的監(jiān)督效能。《慈善法》將來應(yīng)當(dāng)從以下兩方面予以完善：一方面，外部監(jiān)督的職權(quán)主要賦予民政部門，而民政部門從短期來看需要解決執(zhí)法人員編制及其法律知識(shí)、技能培養(yǎng)等問題，從長期來看則應(yīng)當(dāng)將部門從內(nèi)設(shè)處室轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，這不僅有利于更為高效地履行監(jiān)督職責(zé)，而且也便于和其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)如負(fù)責(zé)稅收減免的稅務(wù)部門和監(jiān)管慈善信托的銀監(jiān)部門形成協(xié)作機(jī)制，以此更為有效地監(jiān)督和糾正慈善募捐活動(dòng)中的非法行為。另一方面，針對(duì)民政部門在行使監(jiān)督職權(quán)時(shí)存在較大的自由裁量權(quán)之問題，應(yīng)當(dāng)考慮針對(duì)不同的違法行為根據(jù)其危害程度等因素，分別對(duì)處罰的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)予以設(shè)定，這不僅有助于更為明確與合理地實(shí)施處罰，也將有助于對(duì)政府自由裁量權(quán)的有效規(guī)制。

本文認(rèn)為我國的慈善信托制度在將來要完成建構(gòu)，在規(guī)范層面上至少應(yīng)從以下方面予以完善：第一，在資格認(rèn)定方面，應(yīng)在所采取的備案制之基礎(chǔ)上，增加備案后的公益性審查；第二，在內(nèi)部治理方面，應(yīng)在改為采取以受托人為核心之基礎(chǔ)上，完善受托人的信義義務(wù)；第三，在外部監(jiān)督方面，應(yīng)在改為由民政部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)之基礎(chǔ)上，提升民政部門的監(jiān)督效能。而以上三方面應(yīng)作為慈善信托制度將來完善之重點(diǎn)，供《慈善法》與《信托法》未來修訂參考。