《刑法》中強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪認(rèn)定研究

王江龍

北京觀韜中茂（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000

隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，我國(guó)的性觀念逐步解放。與此同時(shí)，男性群體的性權(quán)利日益受到重視。為了回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修正為了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。基于此，我們有必要更新對(duì)該罪的認(rèn)識(shí)。

一、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪概述

（一）強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的定義

我國(guó)《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“以暴力、脅迫或其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或拘役。聚眾或者在公眾場(chǎng)所當(dāng)中犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。”對(duì)于該條文，學(xué)界有兩種不同的認(rèn)識(shí)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人使用暴力、脅迫或其他類似方法對(duì)他人實(shí)施猥褻行為或侮辱婦女，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。[1]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯了他人的意志自由，實(shí)施了以暴力、脅迫手段強(qiáng)行猥褻他人或侮辱婦女的犯罪行為，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。[2]兩種觀點(diǎn)的主要分歧在于構(gòu)成該罪是否需要違背他人意志？

筆者認(rèn)為，違背他人意志屬于以暴力、脅迫或其他方法所帶來的必然后果。后者與前者屬于包含與被包含的關(guān)系。明確違背他人意志無實(shí)際意義，且會(huì)破壞原有條文的簡(jiǎn)潔性，造成敘述冗長(zhǎng)。因此筆者贊同第一種觀點(diǎn)。

（二）強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪主體

《刑法修正案（九）》對(duì)該罪的修正集中在犯罪對(duì)象上，并未涉及該罪的犯罪主體。因此該罪的犯罪主體仍然是一般主體，即年滿16周歲的自然人。

值得注意的是，一般主體所具有的某些特殊身份是否可以影響該罪的認(rèn)定，如丈夫或妻子的身份？關(guān)于該問題的討論其實(shí)更常見于強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中。“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直是學(xué)界經(jīng)久不衰的話題。因此，通過參考學(xué)者們對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的觀點(diǎn)或許更有助于我們解答這個(gè)問題。

囿于篇幅，筆者只選取了關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”諸多觀點(diǎn)中較有影響力也是筆者較為贊同的折中論。折中論認(rèn)為，對(duì)于夫妻之間的強(qiáng)迫性行為，不能簡(jiǎn)單地確定是強(qiáng)奸罪或不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而必須加以區(qū)分。學(xué)者認(rèn)為，原則上，如果丈夫在婚姻關(guān)系存續(xù)期間強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系，強(qiáng)奸并不構(gòu)成犯罪。只有在特殊情況下，其行為才可被定性為強(qiáng)奸，例如丈夫教唆他人強(qiáng)奸妻子并向其提供幫助，而且可能是強(qiáng)奸的從犯。[3]也有學(xué)者提出，當(dāng)夫妻雙方進(jìn)入法定離婚程序時(shí)，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[4]在司法實(shí)踐中，人們普遍認(rèn)為，建立婚姻關(guān)系意味著夫妻雙方都有義務(wù)生活在一起。如果這種婚姻關(guān)系是正常的、不存在特殊情況，就足以防止婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪。不過，法律并沒有明確界定所謂的配偶權(quán)和同居責(zé)任，這意味著基于自愿婚姻的同居義務(wù)不是強(qiáng)制性義務(wù)，而是一種道德義務(wù)。如果婚姻關(guān)系結(jié)束，這種基于情感的道德義務(wù)也會(huì)因?yàn)榛橐銎屏讯АＲ虼耍绻煞蛟诨橐鲞M(jìn)入合法解除狀態(tài)時(shí)仍然使用暴力手段強(qiáng)迫與妻子發(fā)生性關(guān)系，則可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

基于折中論的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，關(guān)于丈夫或妻子能否成為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪主體，也應(yīng)分情況討論：1．原則上丈夫或妻子不能成為該罪的犯罪主體。只有在某些特殊情況下，其才能成為該罪的犯罪主體。2．當(dāng)丈夫或妻子成為該罪的間接正犯或共犯時(shí)，可以成為該罪的犯罪主體。3．當(dāng)夫妻雙方進(jìn)入法定離婚程序時(shí)，丈夫或妻子可以成為該罪的犯罪主體。4．當(dāng)丈夫或妻子在公開場(chǎng)合強(qiáng)制猥褻或強(qiáng)制侮辱對(duì)方時(shí)，可以成為該罪的犯罪主體。這是因?yàn)樾詸?quán)利具有高度的私密性，公開場(chǎng)合的強(qiáng)制猥褻、侮辱不僅突破了這種私密性，更是對(duì)對(duì)方的人格尊嚴(yán)的極大損害。[5]這種行為已無法被吸納進(jìn)以自愿婚姻為前提所產(chǎn)生的倫理道德權(quán)利義務(wù)中。因而在這種情況下丈夫或妻子也可以成為該罪的犯罪主體。

（三）強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪對(duì)象

《刑法修正案（九）》第十三條將強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象由“婦女”修正成為“他人”，極大地完善了該罪犯罪對(duì)象的范圍。鑒于我國(guó)《刑法》第二百三十七條第三款對(duì)于猥褻未滿14周歲的兒童的行為特別規(guī)定了猥褻兒童罪。因此強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象具體應(yīng)為已滿14周歲的自然人。《刑法修正案（九）》未對(duì)“侮辱”的對(duì)象做出調(diào)整，因此“侮辱”的對(duì)象仍然為“婦女”。

二、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的認(rèn)定問題

（一）強(qiáng)制的含義

根據(jù)法條表述，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“強(qiáng)制”包括“暴力”“脅迫”和“其他行為”。

“暴力”是指對(duì)被害人非法使用有形武力，使被害人不敢抵抗、無法抵抗或不知道如何抵抗。“脅迫”是指通過恐嚇、威脅使被害人害怕、不敢抗拒，“其他手段”是指使用暴力、脅迫以外的手段，使被害人不敢抗拒、無法抗拒，如飲酒、吸毒、冒充配偶等。[6]這三種行為的共同點(diǎn)皆是使用強(qiáng)制手段令被害人無法反抗。

（二）猥褻與侮辱的含義

關(guān)于該罪中的猥褻和侮辱該如何定義，學(xué)界長(zhǎng)期以來存在著爭(zhēng)論。其觀點(diǎn)具體可歸納為三種：

第一種觀點(diǎn)被稱為區(qū)分理論，認(rèn)為猥褻和侮辱是兩種不同的行為。捍衛(wèi)這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，猥褻是指能夠滿足性欲和性刺激、損害女性性心理和性觀念、損害女性身心健康的性侵犯。通常表現(xiàn)為強(qiáng)迫女性觸摸、舔或吮吸其性敏感區(qū)域或女性的性敏感區(qū)域。侮辱女性是指損害女性個(gè)性、性觀念和性心理的挑釁行為。例如跟蹤或公開攔截女性、強(qiáng)行親吻或擁抱女性、在公共場(chǎng)所反復(fù)向女性投擲腐蝕性物質(zhì)和涂抹污垢、在公共場(chǎng)所向女性暴露生殖器或用生殖器摩擦女性身體等。[7]

第二種觀點(diǎn)被稱為同一理論，認(rèn)為猥褻和侮辱是同一行為的不同表現(xiàn)。支持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，猥褻和侮辱都是在性交之外侵犯女性性自由和性羞恥的行為，兩者之間沒有本質(zhì)區(qū)別。[8]猥褻包括所有侵犯?jìng)€(gè)人性自主權(quán)的行為。侮辱不可能超出這個(gè)范圍，任何與猥褻性質(zhì)相同的對(duì)婦女的侮辱都將不可避免地侵犯婦女的性自由和性自主權(quán)。[9]

第三種觀點(diǎn)被稱為折中理論，是對(duì)前兩種觀點(diǎn)的整合，即認(rèn)為猥褻和侮辱實(shí)質(zhì)上是同一種行為，但具有不同的表現(xiàn)形式。[10]持該觀點(diǎn)的學(xué)者一方面主張認(rèn)為猥褻和侮辱實(shí)質(zhì)上具有同一性，另一方面又像持區(qū)分理論觀點(diǎn)的學(xué)者一樣列舉了猥褻與侮辱行為的不同的表現(xiàn)形式。

筆者贊同同一理論的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，區(qū)分理論區(qū)分猥褻和侮辱的方式是通過對(duì)行為的列舉，然而采取列舉的形式并不能窮盡所有的情形，更何況這些行為的區(qū)分度不夠明顯，也無法從中提取到明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；折中理論盡管承認(rèn)了兩行為本質(zhì)上的同一性，但仍舊存在和區(qū)分理論同樣的缺陷。猥褻和侮辱行為本質(zhì)上都是對(duì)婦女性心理和性觀念的侵犯，對(duì)其做外在形式上的區(qū)分既費(fèi)精力也無必要。

三、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的加重情形

（一）聚眾

聚眾是指為實(shí)施特定犯罪而召集、糾集或邀請(qǐng)?zhí)囟ɑ虿惶囟〝?shù)量的人（至少為三人以上）的行為。關(guān)于聚眾犯罪的含義，學(xué)界鮮有爭(zhēng)議。一般認(rèn)為聚眾犯罪是在“聚眾”的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下實(shí)施了某種危害行為。值得注意的是，這里的聚眾不區(qū)分行為人主觀上是否存在故意，只要行為人在主觀上明知已經(jīng)形成了“聚眾”的局面，仍堅(jiān)持實(shí)施危害行為即可構(gòu)成聚眾犯罪。因此，當(dāng)行為人僅利用不知情的群眾實(shí)施危害行為時(shí)，即使不主動(dòng)聚眾，也構(gòu)成聚眾犯罪。

（二）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾

在公共場(chǎng)所當(dāng)眾其實(shí)可分為兩項(xiàng)，即“公共場(chǎng)所”和“當(dāng)眾”。這兩者是并列關(guān)系，必須同時(shí)存在。所謂公共場(chǎng)所，一般指對(duì)外開放，群眾可以自由進(jìn)入、停留、休息、聚集和活動(dòng)的場(chǎng)所，主要包括車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、劇院、體育場(chǎng)、禮堂、公共食堂、游泳池、浴室、農(nóng)村市場(chǎng)等。[11]通過對(duì)上述列舉的場(chǎng)所總結(jié)歸納可提煉出公共場(chǎng)所的基本特征，即不特定或大多數(shù)人的身體可以自由進(jìn)出并可以進(jìn)行聯(lián)系、交流和從事某些社會(huì)活動(dòng)的一定的物理空間。所謂“當(dāng)眾”是指在不特定人或多數(shù)人面前公開實(shí)施行為。當(dāng)眾并不要求其行為是否一定為不特定人或多數(shù)人所知悉，只要存在知悉的可能性即可構(gòu)成當(dāng)眾。反過來說，如果行為人在公眾場(chǎng)所的私密空間內(nèi)實(shí)施危害行為，不宜被認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”。

隨著時(shí)代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)科技日益蓬勃。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的屬性也漸漸引起學(xué)者們注意。除了不具備一定的物理空間以外，網(wǎng)絡(luò)空間幾乎具備了前述“公共場(chǎng)所”的所有特征。因此將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場(chǎng)所并無不妥。有學(xué)者不贊同將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場(chǎng)所，理由是在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)無法像在物理空間內(nèi)一樣對(duì)被害人進(jìn)行身體接觸，由于被害人不“在場(chǎng)”，故無法構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。[12]筆者不贊同此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，隨著科技發(fā)展，所謂的“在場(chǎng)”，并不一定要求物理意義上的在場(chǎng)。以往意義上的“在場(chǎng)”已不再適用當(dāng)前的最新情況，線上出席同樣可視為“在場(chǎng)”。另外，身體接觸也不是構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪所必備的條件。例如行為人以脅迫的手段強(qiáng)制要求被害人在網(wǎng)絡(luò)直播中進(jìn)行淫穢表演，雖然行為人沒有與被害人進(jìn)行直接的身體接觸，但該行為同樣嚴(yán)重危害了被害人的性心理。這種情形如不能被認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，于法益保護(hù)的角度而言亦是極為不妥的。另外，網(wǎng)絡(luò)空間雖然也屬于公共場(chǎng)所，但其中也存在一定私密空間，如一對(duì)一聊天等。因此，應(yīng)與前文所述的在物理意義上的公眾場(chǎng)所的私密空間內(nèi)實(shí)施危害行為的認(rèn)定一致，即不宜認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”。

（三）有其他惡劣情節(jié)的

“有其他惡劣情節(jié)的”屬于《刑法修正案（九）》修正后新增設(shè)的加重處罰規(guī)定，之所以增設(shè)該規(guī)定主要是因?yàn)樵械募又靥幜P規(guī)定已無法適應(yīng)新形勢(shì)下犯罪防治的需要。近年來某些強(qiáng)制猥褻、侮辱案件其情節(jié)、影響之惡劣嚴(yán)重沖擊了公眾的價(jià)值底線。如仍沿用舊有的加重處罰規(guī)定，勢(shì)必?zé)o法起到良好的法益保護(hù)作用，同時(shí)也影響到法律的公平性、正義性及合理性。鑒于此，有必要為該罪名設(shè)置一個(gè)兜底條款來避免這種情況。

筆者認(rèn)為，所謂“其他惡劣情節(jié)”主要包括以下幾種情況：第一，猥褻多人的，一般為3人及以上；第二，多次猥褻他人的，一般為3次及以上；第三，間接導(dǎo)致被害人重傷或死亡的，如被害人受辱后自殺的。有學(xué)者認(rèn)為“其他惡劣情節(jié)”還應(yīng)當(dāng)包括“手段極其惡劣的”[13]以及“引發(fā)極其惡劣的社會(huì)反響的”[14]的情形。筆者對(duì)此持保守意見，因?yàn)椤皹O其惡劣”同樣是個(gè)概括性的形容，缺乏準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。如將這兩種情形納入“其他惡劣情節(jié)”中，勢(shì)必會(huì)使本就模糊的概念變得更加模糊。