我國假釋禁止性規定的博弈分析

孟祥睿

青島科技大學法學院，山東 青島 266061

我國現行《刑法》第八十一條第二款規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”這一規定被學界稱為假釋的禁止性條件或消極條件、例外條件。自1997年《刑法》頒布后，假釋的禁止性規定就成為學界爭議最大的問題之一，與假釋的實質性條件并列為我國假釋制度中最具爭議性的問題。

2010年《刑法修正案（八）（草案）》曾取消了假釋的禁止性規定，這似乎預示著假釋的禁止性規定將退出我國的歷史舞臺，但2011年出臺的《刑法修正案（八）》卻完全顛覆了草案中的決定，擴張了假釋的禁止性規定。[1]這表現在兩方面：一是擴大特殊累犯的范圍，從危害國家安全犯罪一類罪擴大到三類罪。全國人大法工委給出的立法理由是，恐怖活動罪、黑社會性質組織犯罪社會危害嚴重，行為人主觀惡性往往比較深，為了體現對再犯者從嚴懲處的精神，預防和減少相應犯罪的發生，有必要將其納入特殊累犯的范圍；二是擴大了“不得假釋”的對象范圍，由原來的五種嚴重暴力犯擴大到八種。全國人大法工委給出的立法理由是，這三類犯罪分子罪行嚴重，主觀惡性深，社會危害大，所以對這三類犯罪分子不適用假釋，這是根據中央深化司法體制和工作機制改革的要求，落實寬嚴相濟刑事政策、調整刑罰結構的具體體現和落實。

一、肯定論與否定論之爭

對于累犯和嚴重暴力犯不得假釋的規定是否合理，學界一直爭論不休，否定者占多數，肯定者占少數，都言之有據，言之成理。[2]

（一）肯定論的觀點

支持設立假釋禁止性規定的主要理由如下：1．對于假釋的實質性條件即“沒有再犯罪危險”很難準確預測和判斷，一旦出現偏差，就有可能發生較為嚴重的后果。2．我國現行的假釋程序并不完善，適用不規范，刑罰執行機關和裁決機關的自由裁量權較大，法律監督相對滯后，存在著較大權力尋租的空間。若對累犯、嚴重暴力犯可適用假釋，易引發“紙面服刑”“提錢出獄”等腐敗現象，孫某果案已經為我們敲響了警鐘。3．鑒于累犯和嚴重暴力犯主觀惡性較大，禁止將假釋作為對這部分罪犯的激勵措施，更有助于發揮監獄在改造罪犯、防衛社會中的作用。若這部分罪犯中有人真正洗心革面、重新做人的，可通過減刑的途徑爭取早日回歸社會。4．禁止性規定表明假釋制度在立法上的價值訴求是以防衛社會為首要，以保護罪犯人權為次要。我國的個人意識觀念向來薄弱，集體主義思想卻深入骨髓，反映在刑法的本位價值上則表現為重視社會整體價值，假釋禁止性規定將保護社會秩序放在首位符合我國國情。[3]5．假釋禁止性規定是特殊預防和一般預防有機結合的體現，表明國家對這些罪犯和犯罪極其嚴厲的譴責和否定態度，以儆戒、阻嚇社會大眾不實施嚴重暴力犯罪或初犯者不再重新犯罪。

（二）否定論的觀點

對假釋的禁止性規定持否定觀點的主要理由如下：1．禁止性規定違背刑罰個別化理論。不管假釋是作為國家對罪犯的恩惠還是罪犯的權利，但對于假釋是刑罰執行中的激勵措施及其激勵作用是能達成共識的，這個角度上，只要是罪犯能夠在刑罰執行中認真改造，在客觀上符合假釋的條件，沒有再犯罪危險，就應該給予假釋，而不能基于先前所犯罪行和所造成結果排除假釋的適用。[4]更何況，有些累犯的主觀上并沒有太深的犯罪習性，沒有法律規定的那么“無可救藥”。2．禁止性規定有違平等原則。對于累犯和嚴重暴力犯可以進行更長時間的監禁以降低或是消除其主觀惡性和犯罪習性，但徹底剝奪這部分罪犯的假釋資格，與其他罪犯相比在刑罰執行中受到了歧視。3．禁止性規定限制了假釋在行刑階段對量刑的調節功能，不利于假釋功能的全面發揮。對累犯和嚴重暴力犯的刑期一般較重，這部分人恰好是最需要在行刑階段對量刑進行調整的，而禁止性規定卻限制了假釋在此處的刑罰調節功能。4．禁止性規定不利于罪犯的改造，降低了刑罰的效益。在較重的刑期中經過長時間的監獄服刑，有些人確有悔改，且無“再犯罪的危險”，或已經不具備再犯罪的能力。此種情況下，仍不對這類罪犯進行假釋，既打擊了勞動改造的積極性，也導致這部分刑罰是“無效刑罰”。

兩者相比，也許肯定論的觀點更為合理。秩序是法的價值之一，累犯和嚴重暴力犯對法的秩序產生了嚴重破壞，而恢復秩序并對潛在破壞秩序的行為予以威懾，既是刑罰價值的體現，也是刑罰目標之一。美國未來學家托夫勒（Alvin Toffler）指出：“世界上存在兩種秩序。一種可稱為‘社會必要秩序’，另外一種則為‘剩余秩序’。”[5]“社會必要秩序”是有益于社會、為社會所必需的秩序，是有效率且符合公正原則的；而“剩余秩序”是不給社會造福，專為當權者謀利益的濫用秩序，它無益于社會。對于主觀惡性深的累犯和嚴重破壞秩序的八種嚴重暴力犯，將其排除在假釋的范圍之外，有助于維持“社會必要秩序”。

筆者不是重刑主義者，但認為禁止性規定的肯定論觀點更具現實性與合理性，更有利于培養民眾的法正義感和維護刑法的權威。眾所周知，累犯常常具有較強的犯罪惡習，嚴重暴力犯一般也具有較高的人身危險性，二者一直以來都是我國刑法和刑事政策嚴厲打擊的對象。再者，這部分罪犯實施改造的難度較大，不易矯正，在不能準確預測其人身危險性高低和有無再犯之虞的前提下，若貿然對這類罪犯進行假釋，可能給社會帶來巨大風險。最后，對累犯和嚴重暴力犯禁止適用假釋，也與我國現階段貫徹實施的寬嚴相濟刑事政策更為契合。

二、假釋禁止性規定的博弈分析

我國《刑法》中的假釋禁止性規定，實際上是國家在長期與犯罪行為作斗爭過程中的經驗總結，更是國家與罪犯博弈過程中的策略選擇。“博弈就是基于相互作用的環境條件，參與者依靠他們所掌握的信息，選擇各自的策略，以實現利益最大化和風險成本最小化的過程。”[6]對于假釋禁止性規定的爭論，大多數專家學者主要針對其背后蘊含的法理基礎和適用的有效性進行分析，而以法經濟學為視角，通過博弈論中的策略選擇可以探究假釋禁止性規定的自洽性。

生活處處皆博弈，不管是國家明文規定的法律法規還是不成文的社會習慣，都是調節人們行為的博弈規則。作為個體而言，當考慮某一行為是否符合社會規范，是否會受到國家懲罰和社會譴責時，其博弈的對手便是虛擬的國家和社會。當犯罪分子實施犯罪之前，也僅是普通公民而已，與虛擬的博弈方依據社會的博弈規則進行著符合社會規范的策略選擇，這是無限次的重復博弈過程。在討論重復博弈的納什均衡解時，有兩個著名的策略：一是針鋒相對策略，又稱“一報還一報”策略（Tit-for-Tat Strategy）；二是觸發策略（Trigger Strategy），又稱冷酷策略（Grim Strategy）。這兩項策略可以非常形象地給我國假釋禁止性規定給予解釋，探析其合理性。

（一）針鋒相對策略

公民個體在生活中每作出一項選擇、采取一項行動，都可視為與國家進行的一次博弈。國家與公民的合作使得社會生活井然有序，但由于受到社會規范外的誘惑或是其他的環境影響，令公民在采取行動時有突破社會規則的偏好，若是一些不太嚴重的越軌行為，國家就會采取針鋒相對策略。“針鋒相對策略是指若你采取不合作策略，我也采取不合作策略，但是如果你采取了合作策略，我也采取合作策略。”[7]艾克謝羅德認為，針鋒相對策略體現了任何一個行之有效的策略明顯符合的四個原則：清晰、善意、激勵性、寬恕性。[8]因此，從國家在假釋制度采取針鋒相對策略可知，給予絕大部分罪犯假釋的資格，表明我國假釋制度具有清晰、善意、激勵和寬恕的性質。公民在第一次實施犯罪行為時，就代表在本次博弈中選擇了不合作策略，所以，國家也采取了不合作策略——對行為實施者采取刑事制裁措施，而不像以前采取合作策略一樣，不將行為納入刑法領域進行評價。如果罪犯在刑罰執行期間又采取合作策略——遵守監規認真改造，并消除了自身再犯罪危險，國家根據針鋒相對策略，也采取合作策略，給予罪犯的假釋機會或刑滿釋放出獄。在接下來的博弈中，行為者在一定期限內再次實施犯罪行為，被評價為《刑法》上的累犯，對國家而言，這是行為者再次采取的不合作策略，所以國家也會采取不合作策略。但這一次國家為了防止罪犯從國家將來采取的合作策略中獲得額外的收益，在假釋期間采取永遠不合作策略。也就是，即使罪犯在刑罰執行期間又采取合作策略，能夠認真遵守監規接受改造，消除了自身再犯罪危險，國家仍將采取不合作策略，不再給予此類罪犯假釋資格。這就是“對累犯不得假釋”在博弈論上的表述。

（二）冷酷策略

同理，公民在參與日常生活中的行為選擇時，大多數時候都是與國家采取合作策略。而在極少數時候，公民會實施嚴重的越軌行為，使得社會或他人利益遭受重大損失，該行為在《刑法》上被定義為嚴重的犯罪行為。此類行為被國家視為嚴重的不合作策略選擇，所以，國家也會選擇與其程度相對應的不合作策略，冷酷策略也就應運而生。“冷酷策略是指重復博弈中的任何博弈方的一次性不合作將引起其他博弈方的永遠不合作，從而導致所有博弈方的收益減少。”[7]我國對于嚴重暴力犯不得假釋的規定便是國家在與罪犯的博弈中選擇的冷酷策略。這表明，即使此類罪犯在刑罰執行期間采取合作策略，例如遵守監規接受改造，不僅消除了自身再犯罪危險，甚至具備了模范公民的道德品質，國家仍然將采取不合作策略，不賦予該罪犯的假釋資格。對于真正消除了再犯罪危險的罪犯而言，冷酷策略的確減少了博弈方的收益，即國家承擔了“盈余”的刑罰成本，罪犯承受的是“無效刑罰”。

冷酷策略不給罪犯再次合作的機會（假釋），從一次性博弈上看，并不一定是博弈的最優解。但是，將這一策略放置到國家刑事政策和假釋制度領域來看，卻是國家的最優策略。只要國家表明對于嚴重的刑事犯罪將采取冷酷策略，那么罪犯可能更愿意采取合作策略——不實施嚴重的刑事犯罪行為。而針鋒相對策略是針對一般的刑事犯罪而言，且針鋒相對策略還存在著向冷酷策略轉換的可能性。根據前述可知，國家選擇針鋒相對策略也能促使罪犯采取合作策略——不再實施犯罪行為。

綜上所述，筆者認為我國《刑法》中假釋的禁止性規定是合理的，無須變革。筆者更認為“對累犯不得假釋”是假釋制度的亮點所在。在國家與罪犯的博弈中，國家對初犯者采取了“胡蘿卜加大棒”的原則，恩威并施，促使初犯者在刑罰執行完畢后的未來博弈中采取合作策略，不再實施犯罪行為，從這個意義上說，國家是善意的；初犯者實施犯罪后，在刑罰執行期間能遵守監規接受改造，消除自身的再犯罪危險，國家則接受其采取的合作策略，給予罪犯假釋的機會，并告訴初犯者，其不會接受下次的不合作策略，從這個意義上說，國家是寬恕的；當初犯者再次實施犯罪行為，被評價為累犯時，這也意味著國家的合作策略再次遭到了罪犯不合作策略的背叛，此時，國家拒絕與罪犯再次合作，哪怕罪犯再次采取合作策略，消除了自身的再犯罪危險，國家也禁止其假釋，從這個意義上說，國家是可激怒的；“對累犯不得假釋”的規定極其簡單，各博弈方一看便知本規定的用意，是為了鼓勵一個劣跡斑斑的罪犯選擇善心和保持善行，從這個意義上說，國家是激勵“對累犯不得假釋”，僅僅7個字充分展示了簡明法律規則的魅力。