信賴人交易機會喪失的賠償規則

倪一寧

上海師范大學哲學與法政學院，上海 200030

一、問題的提出

根據最高人民法院的相關司法解釋①最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”，一般情形下無商品房預售許可證明則合同無效。由于辦理商品房預售許可證的義務屬于出賣人，出賣人未履行該義務致使合同無效，無疑應承擔締約過失責任。這些房屋買賣合同糾紛中，買方的主要損失是未取得目標房屋所有權，損失源于信賴合同可以達成。然房地產市場價格瞬息萬變，買方可能徹底失去同等的締約機會。近年來隨著商業磋商、雙方協商過程的日益復雜，司法實踐中關于締約過失責任賠償的案件早已屢見不鮮。實踐中法院一般稱之為“交易機會喪失”。

法院裁判對于賠償締約過程中所支出的締約費用達成了較為一致的共識，但對于交易機會喪失是否賠償、如何賠償等問題存在并不一致的處理方式。

（一）交易機會喪失應否賠償

在上海某越公司與上海某茂公司締約過失責任糾紛一案②參見上海市閔行區人民法院（2019）滬0112民初23748號民事判決書。中，法院認定了雙方的談判是一個動態的過程，信賴系基于談判的逐步深入而逐漸產生，應當根據雙方的談判過程，判斷從何時起一方的行為足以使另一方產生合同會有效成立的信賴。法院最終確認了被告某茂公司在磋商過程中終止談判、不予訂約的行為違背了誠實信用原則。但是，法院同樣主張合同是否能夠訂立以及合同訂立所帶來的交易機會能否最終實現均屬未知，并以交易機會損失并不具有確定性為由駁回了原告請求賠償交易機會喪失所造成的損失的請求。

不過，也有法院支持對交易機會喪失的賠償，法院一般會強調雙方高度信賴與類似交易機會的徹底喪失。在深圳某公司、鞍山某局股權轉讓糾紛一案③參見最高人民法院（2016）最高法民終802號民事判決書。中，法院認定了深圳某公司在與鞍山某局進行接觸談判的過程中，雙方確實建立了高度的信賴這一事實，但鞍山某局的不誠信行為直接導致深圳某公司獲得涉案股權的可能性完全喪失。深圳某公司因鞍山某局的不誠信行為損失了相應的交易機會，為了維護市場交易秩序與公平正義，鞍山某局應予賠償。

（二）交易機會喪失的賠償范圍與計算方式確定

大部分法院在上一個問題上其實是贊成賠償交易機會喪失所造成的損失的。但這就引發了如何賠償的問題。但在不少房屋買賣合同糾紛中，法院承認了交易機會喪失造成的損害，其計算賠償范圍的方式一般為“評估價減去合同價”，也即等于合同被確認無效時的市場價減去購買該房屋的價款。也有一部分在合同中約定了定金的案件將交易機會損失限定為雙倍定金返還，或者在定金罰則的基礎上再判決支付一筆賠償金④參見杭州市中級人民法院（2014）浙杭民終字第1716號民事判決書。。

法官裁量、酌定不同的賠償范圍與計算方式更能體現具體問題具體分析。但這些賠償范圍與計算方式應當有一個約束的底線，這是需要思考的問題。

（三）交易機會喪失造成損失的性質之爭

如果信賴利益包括直接損失與間接損失，那么直接損失一般認定為因為信賴合同成立或生效所支出的各種費用，信賴人其他締約機會的喪失就會被歸屬為間接損失［1］。反對者認為信賴利益的損害包括直接損失與間接損失，但是前者為準備訂立合同或磋商而喪失的與第三人訂立合同的機會而造成的損害，后者才是訂立合同過程中支出的車馬費、鑒定費等費用［2］。第一種觀點逐漸被視為通說。

但在司法實踐中，這樣的分歧卻沒有達成相對一致的共識。有的案件將交易機會喪失所造成的損害認定為間接損失①參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民四（商）初字第59號民事判決、上海市高級人民法院（2004）滬高民二（商）終字第146號民事判決書。，但也存在將之認定為直接損失的判決②參見湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院（2013）樓民一初字第551號民事判決書。。

二、我國《民法典》未能回應機會喪失賠償規則的不足

《民法典》已于2021年1月1日正式施行，其中第五百、五百零一條是對締約過失的規定。這兩個條文完全承襲了原《合同法》第四十二、四十三條的規定，并沒有對締約過失責任作出補充。交易機會喪失所造成損害的相關問題依舊處于爭議地帶。這樣的選擇是對先前爭議問題的擱置，不利于締約過失責任制度的完善。

《民法典》僅對承擔締約過失責任的情形、合同無效或被撤銷的法律后果作出了規定，但交易機會喪失并非“因該合同取得的財產”，也不屬于承擔損害賠償責任的情形之一。賠償交易機會喪失所造成的損害沒有被明確納入賠償范圍，締約過失責任賠償的限制這一遺留問題也沒有解決。故而支持賠償交易機會喪失的法院往往會在判決書中表明法條中的“損失”并未限定于直接損失或者“締約過失責任人對于相對人客觀合理的間接損失承擔賠償責任也是貫徹誠實信用原則，保護無過錯方利益的應有之義”等等。

從“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的文義上看，“違反合同一方的預見”一詞強調了可預見性原則，但在一些場合似乎可以將非過錯方的交集機會喪失賠償排除在外，違反合同一方可以聲稱，其沒有預見到對方交易機會的喪失，不予賠償。此外，該條規定的措辭更像是期待利益（當事人訂立合同時期望從交易中獲得的利益），而非信賴利益（使善意方的地位恢復到締約前），似乎并不包括交易機會喪失。

三、關于信賴人其他締約機會喪失的域外經驗

（一）德國法

耶林提出了締約過失之學說，他提出正在發生的契約關系也應當包括在法律保護范圍內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約當事人一方不免因而成為他方疏忽或不注意的犧牲品。《德國民法典》體現了他的學說。《德國民法典》第一百二十二條③《德國民法典》第一百二十二條第一款規定：“意思表示依照第一百一十八條無效或基于第一百一十九條、第一百二十條被撤銷的，如該意思表示須對于他人作出，表意人必須向相對人，在其他情況下，向任何第三人，賠償相對人或該第三人因信賴意思表示有效所遭受的損害，但不超過該相對人或該第三人就該意思表示有效所具有的利益的數額。”是關于信賴利益的賠償規則，但是條文中并沒有明確規定交易機會賠償。

耶林對締約過失責任的設計源于德國侵權法對當事人在締約過程中保護不足的缺陷。當非過錯方因合同不能履行而遭受不利時，自然會想起自己選擇與過錯方磋商訂約后放棄的其他締約機會。拉倫茨就曾指出，所謂撤銷方須向相對人賠償信賴損害（消極利益），是指由先前表意人意思表示之發出，致使對方基于信賴表示之效力而依約支出費用，或為履行對表意之約定而喪失接受其他第三人要約之機會［3］。《德國民法典》規定了信賴利益的賠償范圍，其上限是合同的履行利益。

（二）美國法

美國法規定，一方當事人的欺詐、脅迫、惡意干預契約關系等行為使得合同無法履行，另一方當事人由此喪失了與第三人訂約的機會的情形，均由侵權法加以規制。這與法國法相似，只是法國將“損害結果”進行了非常寬松的定義，并要求損害結果的可預見性、確定性和直接性。美國法格外關注當事人的過錯，顯然想以“過錯”考量造成他人交易機會喪失的過錯方應負的責任。美國法進行這樣的制度設計，限制了交易機會喪失獲得賠償的情形，應當是回應締約機會損失具有不確定性的學說。美國在合同法中規定了信賴利益的賠償，就信賴利益之損害賠償是指受損害之人得請求信賴利益部分之賠償，包含為達成契約履行而為準備支出，但不得超過該方因違約者不履行所得之賠償額度。美國法只將為達成契約履行的實際準備支出視為信賴利益，其賠償上限被規定為履行利益，而交易機會喪失被排除在信賴利益之外，由侵權法保護。又因為期待利益可能無法量化，美國將信賴利益賠償作為期待利益賠償的輔助性救濟措施。

四、我國信賴人其他締約機會喪失賠償規則的立法方向

（一）承認締約過失的賠償包括間接損失

我國《民法典》沒有明確規定信賴利益的賠償范圍是否應包括間接損失。不過，根據上文分析，現有的法律體系對此具有包容性。我們在原《合同法》時期就已經確定了“可預見性”原則，因此信賴利益不僅應當包括可確定的實際損失，也可以包括可預見的利益喪失。賠償交易機會喪失，完全可以是正常締約過程中一般人可預見的具體的、合理的機會利益補償。交易機會喪失是當事人未得到的原本具有極大可能性得到的利益，這樣的利益應當得到補償。我國《民法典》應更加注重維護公平的市場秩序，畢竟交易機會喪失已經不再單純出現在房屋買賣合同糾紛中，這有利于經濟的正常運行。

我國將締約過失責任整體規定在了《民法典· 合同編》中，這近似于德國的做法。然德國契約法律的這一規定是出于其侵權法的保守（所保護的財產被限定為絕對權），其學界也已經接受了賠償交易機會喪失。我國大可不必沿襲這樣的規定。締約一方出于對締約另一方的信賴，相信合同將會生效并充分履行，放棄了與第三人締約的機會，專心與另一方訂立合約，這就是一種值得鼓勵、具可賠償性的締約行為。但是，締約過程是一個動態的過程。如果這種信賴并無足夠的客觀條件充分證實，那么法院在判斷時也不能僅憑抽象的信賴利益來妨礙相對方最終拒絕締約的自由，畢竟締約過程中雙方談判破裂，不再訂立合同也是很正常的。當一方的行為已經足以使對方產生信賴，付出成本促成締約，在雙方正式訂約前最終因信賴而喪失交易機會時，就應屬于交易機會喪失的賠償范圍了。如果沒有上述的判斷過程，就會使得締約過程中互相猜忌的雙方付出更大的時間成本、安全成本去完成締約，這對于正常的商業往來反而不利。我國在明確承認交易機會喪失可以賠償時，也需要注意判斷過程與具體分析。

（二）明確間接損失的賠償范圍與計算方式

1.以履行利益為限

各國普遍將履行利益作為信賴利益賠償的上限，除了法國相對抽象的預見性原則。信賴利益的直接損失和間接損失（即交易機會喪失所造成的損失）的賠償范圍應當以合同最終履行時所能獲得的利益為準，充分保障了被損害方的利益。上述案例中出賣方未能取得預售許可，導致買賣合同不成立時需承擔締約過失責任，法院往往通過裁判時同等房屋的市場售價與簽訂合同時的差額來計算賠償數額，這就是一種履行利益的計算方式。機會損失是相對難以衡量的，所以在實際操作中履行利益可以實現量化。

但以履行利益為上限并不代表每一個案件中的賠償數額都達到了履行利益，這僅僅是一個防止賠償過度的上限。合同締約中發生的最終使合同不生效的瑕疵與情節在不同案件中是各不相同的，法院有必要從案件的具體情況與立法目的出發，分析是否可以在這個案件中將履行利益作為賠償數額的準繩。

2.防止重復賠償

損害賠償一貫應當使受損害方獲得完全的賠償，使當事人恢復到沒有侵害發生時的狀態。我國大部分學者都將交易機會喪失所造成的損害視為信賴利益的一部分，另一部分是直接損失的締約費用。在交易機會喪失的賠償中，應當關注如何完成賠償，又不至于重復賠償。

如果當事人在正常締約的過程中，即使心懷二意與多方進行磋商，意圖訂約，不放棄與第三方的交易機會，也無法回避一定的費用支出，則應當將其排除在交易機會喪失的賠償范圍之外。否則對當事人的整體賠償就可能因此過分膨脹，導致重復賠償。履行利益計算交易機會喪失所造成的損害時，若計算直接損失時不將滿足上述條件的締約費用、準備履行的費用剔除在外，整體金額就可能超過履行利益，這顯然不合理。實踐中應當盡力避免信賴利益中直接損失與間接損失的賠償重復，在我國立法中也應當包括這樣的目的。此外，當事人選擇一方進行更為深入的締約活動時，市面上很可能存在不止一個“與第三人的締約機會”，如果每一個機會損失當事人都可以進行索賠，無疑使賠償多次重復且賠償范圍過大，這反而侵害了責任方的合法利益，也不符合損害賠償的“預見性”。為此，我們應該明確，交易機會損失只一次賠償。