家庭暴力“以暴制暴”行為認定

魏 穎

河北大學法學院，河北 保定 071000

一、家庭暴力及“以暴制暴”行為概述

（一）家庭暴力的概念

研究家庭暴力“以暴制暴”行為，首先應明確家庭暴力的概念。2015年3月，最高法、最高檢、公安部、司法部四部委聯合印發的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）指出家庭暴力的主體對象是家庭成員及具有特殊關系并共同生活的非家庭成員，擴大了家庭暴力的主體范圍，提高了司法實踐的認定效率。實施于2016年3月的《反家庭暴力法》對家庭暴力的外在表現形式充分概括，將家庭暴力界定為“家庭成員間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。然而家庭生活中性暴力、經濟暴力等也廣泛存在且危害巨大，若不將其納入規制范圍，是對施暴者的放縱。

（二）家庭暴力“以暴制暴”行為概述

1.家庭暴力“以暴制暴”行為的發生原因

受傳統思想束縛，據相關統計，“受虐婦女殺夫”案中的犯罪主體多為受教育程度低、經濟收入少的農村婦女，［1］深受男尊女卑等落后思想的影響，家暴發生時她們通常選擇忍受。“以暴制暴”犯罪婦女90%為農民，收入低且經濟不獨立使她們不敢也不能離婚，只能在家庭暴力的籠罩下茍延殘喘。

事前采取的合法救濟途徑無效。我國《反家庭暴力法》從社會干預、司法干預等方面入手，多角度對家暴救濟途徑作出規定。盡管相關法律法規已相對完善，實踐中的落實效果卻十分有限。筆者在裁判文書網進行案件統計時發現，多數受虐人遭到家暴后尋求或試圖尋求社會組織及國家公權力幫助，但常被視作普通家庭糾紛處理，受虐人難以擺脫受暴困境。總之，受虐人采取的合法救濟途徑，無法從根本上制止家暴行為，甚至會因公權力的介入使其遭受變本加厲的暴力，促使受虐人萌生殺意奮起反擊。

2.家庭暴力“以暴制暴”行為的實質

剖析家庭暴力“以暴制暴”行為的實質，首先應明確家暴行為的實質。基于本文第一部分“家庭暴力的概念”，可知家庭暴力是家庭成員或特定關系非家庭成員之間，一方采取動作暴力或語言暴力等手段，對另一方實施的意圖使其置于本人控制之下的侵害行為。因此，家庭暴力在實質上是侵害法益的行為。

家庭暴力“以暴制暴”行為是受虐者在遭受家暴后，試圖通過自救方式擺脫折磨而實施的侵害施暴者生命健康的反抗行為。同時，也是受虐者為保護自身權益不受施暴者侵害，對其實施的具有防衛性質的傷害行為。筆者認為將具有防衛性質的傷害行為認定為不法侵害是不合理的。正當防衛性是多數家暴受虐者“以暴制暴”行為具備的特征，但也有許多案件的受虐人在施暴者睡眠或醉酒等喪失意識的情況下實施該行為，因此不能簡單定性，應具體案件具體分析。

二、家庭暴力“以暴制暴”行為的司法實踐現狀

（一）家庭暴力“以暴制暴”行為的定罪現狀

2015年3月，四部委聯合印發的《意見》對家暴受虐者暴力反抗案件的認定標準作出解釋。《意見》第十九條指出受害者有權對正在發生的家庭暴力實施正當防衛，無需承擔刑事責任。司法實踐中，在對家庭暴力尚未進行的兩次家暴間隙期間，受虐人在施暴者睡眠或醉酒等喪失意識時，實施的造成重傷或死亡結果的“以暴制暴”行為定性，學界爭議較大。《意見》第二十條充分考量“以暴制暴”案件中的防衛因素和被害人過錯責任，最大程度在量刑階段對家暴受虐人進行輕刑化從寬處罰。我國法律對正當防衛認定有著嚴格的條件限制，實踐中對家暴受虐者“以暴制暴”案件的定性較為保守。對有重傷或死亡結果的受虐者暴力反擊案，多定性為故意犯罪，正當防衛被過早排除。

（二）家庭暴力“以暴制暴”行為的量刑現狀

司法實踐中對家庭暴力“以暴制暴”案件同案不同判的現象屢見不鮮。筆者通過中國裁判文書網使用“家庭暴力”“故意殺人”等關鍵詞進行檢索和統計，整理了2013—2019年間10個相關案件的法院判決（表1），其中判決最輕的是免予刑事處罰，最重的是死緩。

通過該表發現：第一，2015年是家庭暴力“以暴制暴”案件量刑的轉折年。對比2014年山西趙某琴案和2019年云南王某芳案，同樣長期遭受丈夫的家庭暴力且均采取趁丈夫熟睡用器械擊打頭部的方式致死，前者被判處有期徒刑13年，后者僅被判有期徒刑3年緩刑5年。結果出現顯著差異性變化的原因是2015年3月發布的《意見》及典型案例，為此類案件的判決提供了參考。同時也反映出此前判決缺乏對防衛因素和被害人過錯的考量。第二，現階段司法實踐對家暴受虐者“以暴制暴”類案件的定性較為保守，多判處故意殺人罪、故意傷害罪，尚未有認定為正當防衛的類似案件。第三，2015年后此類案件的判決呈現輕刑化趨勢，量刑根據仍以犯罪情節和犯罪手段為主。但也存在以具體情節判處死緩、同案不同判、標準認定不一等情況。

三、家庭暴力“以暴制暴”行為的不同認定

（一）防衛條件缺失的故意犯罪說

防衛條件缺失的故意犯罪說具體包括缺失防衛時間型和缺失防衛時間及防衛限度型。缺失防衛時間型認為現實的不法侵害正在進行是成立正當防衛的必備條件。受虐人在施暴者熟睡或醉酒時，趁其不備實施“以暴制暴”行為致重傷或死亡不符合正當防衛的時間條件，不應將正當防衛作為違法阻卻事由。受虐婦女在家暴前及遭受后實施的“以暴制暴”反抗行為均難以正當防衛定性。缺失防衛時間及防衛限度型從兩要件入手，進一步肯定此行為的故意犯罪性質。防衛時間的缺失原因上文已提及，在此筆者僅從防衛限度方面進行討論。家庭暴力施暴者常以毆打、謾罵等方式實施虐待行為，包括且不限于以狂暴言語相威脅等，實際上這并不足以使受虐者當場斃命。受虐者“以暴制暴”行為往往實施于家暴結束后，趁施暴者不注意致其重傷或死亡。此種情境下因超過正當防衛的必要限度應認定為防衛過當或故意犯罪。

筆者認為，以上兩種故意犯罪理論對家暴受虐者暴力反抗行為的否定都是對正當防衛構成要件的具體適用，在確保正當防衛理論準確適用的同時卻違背了罪責刑相適用原則。不考慮受虐者長期遭受家庭暴力的特殊心理和痛苦處境，也不能做出合理的責任判斷，有違《刑法》的謙抑性。

（二）期待可能性說

期待可能性是指以行為當時的一切內外因素，期待行為人避免采取不法行為而實施其他合法行為。若根據事件發生當時的情況，以一般人視角無法實施合法行為，則不能苛求行為人依法行事。家庭暴力受虐者“以暴制暴”行為不具有期待可能性。受虐人在自己或家人的生命健康權受到威脅時，基于上文提到的“以暴制暴”行為發生的各種原因，只能選擇趁施暴者熟睡或不注意將其置于死地進行私力救濟。盡管受虐人意識到自己的行為會造成特定危害后果，但結合具體情境卻難以遵法行事，我們也沒有理由期待受虐人做出合法行為。有學者反對該主張，認為行為人在實施不法反抗行為時，被害者多處于熟睡階段，因此行為人可以且有能力避免不實施侵害行為。［2］筆者不認同此主張。行為人作為長期遭受施暴者家庭暴力的受虐者，其自身身高、體力等弱于施暴者，面對施暴者施暴時的恐怖情形，采取自力救濟難度大。唯有施暴人熟睡時，受虐人才與其處于勢均力敵狀態，是受虐人自救的機會。

將期待可能性作為承擔責任的例外因素來認定家暴中的“以暴制暴”行為，僅就不具有期待可能性對該行為進行出罪減責，并未否認行為的違法性，沒有準確把握行為性質。但相較于直接以故意殺人罪認定的實踐做法，此理論仍具有一定進步性。

（三）防御性緊急避險說

緊急避險包括攻擊性緊急避險和防御性緊急避險。攻擊性緊急避險即刑法理論中通說的緊急避險。［3］防御性緊急避險則是以緊急避險為基礎，必要時可將危險轉至危險制造者的行為。結合家庭暴力中“以暴制暴”類案件，該理論是指遭受家庭暴力不法侵害的受虐人直接對此種危險的制造者實施的避險行為。

防御性緊急避險無需具備攻擊性緊急避險所要求的損害利益應小于所保全利益的要件，肯定了受虐人對施暴者持續性侵害進行“以暴制暴”的正當性，較之前兩種理論具有進步性，但同時也存在未能完全認清施暴者的行為性質和受虐人的心理狀態等弊端。

四、家庭暴力“以暴制暴”行為的正當防衛認定

（一）引入反家暴專家證人出庭作證制度

家庭暴力是綜合性的社會問題，處理與家暴有關的案件不僅涉及犯罪學、心理學等學科知識，社會學、醫學等專業也需涉獵，法官、律師通常不具備除法律以外的專門知識，因此處理家庭暴力“以暴制暴”類案件有一定局限性。將具有家庭暴力議題經驗的專家作為證人出庭并協助調查案件的做法，已在加拿大、美國、德國等地廣泛應用，成為受虐婦女“以暴制暴”行為從輕、減輕或免于處罰的有效證據。我國也于2012年針對此項制度開展了試點工作。［4］

2014年馬鞍山王某殺夫案首次采用反家暴專家證人出庭作證制度，是我國司法實踐的新探索。該刑事案件在開庭審理時由中國法學會家庭暴力問題專家陳敏到庭參訴。陳敏指出：由于家庭暴力極具隱蔽性，此類案件在取證方面會有很多阻礙，除雙方孩子外，缺少直接目擊證人，引入專家證人是有效解決取證難的好辦法。因此，家庭暴力的跨學科性及其獲證據難的特點，使得專家證人出庭作證顯得更為重要。

（二）引入“受虐婦女綜合征”理論

20世紀，美國學者沃克提出了“受虐婦女綜合征”概念，這一心理學概念并非指向精神類疾病或狀態，而是一種特定心理行為模式。然而卻有學者將之視為一種精神疾病并譯作“受虐婦女綜合癥”，也有部分學者排斥該理論引入我國，認為判例法系的犯罪論體系與本土相關規定不相適應。［5］首次將該理論引入我國司法實踐的是“劉某霞受虐殺夫案”，在忍受丈夫家庭暴力長達12年之余后，劉某霞用14支毒鼠強終結了丈夫的生命。劉某霞的辯護律師曾提出為其進行受虐婦女綜合征鑒定，被法院駁回。這是對受虐婦女綜合征的錯誤認知，在司法實踐中應注意避免。

正當防衛，是為使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法行為且未明顯超過必要限度的行為。結合其成立要件，引入“受虐婦女綜合征”可解釋家庭暴力受虐者“以暴制暴”行為構成正當防衛的合理性。

第一，符合存在現實不法侵害的正當防衛起因條件。施暴者對受虐人的身體、精神實施的長期連續暴力行為就是現實存在的不法侵害。因此受虐者的“以暴制暴”行為符合正當防衛起因條件。

第二，符合正當防衛的意識條件。防衛意識，即防衛人出于保護權益免受正在發生的不法侵害的系統認識。當受虐者意識到施暴者的家暴行為會使家庭成員的人身權利遭到威脅，基于保護自己及家人的目的實施的“以暴制暴”行為，符合正當防衛意識條件。

第三，符合不法侵害正在進行的正當防衛時間條件。“正在進行”即已經開始且尚未結束，具體到家庭暴力受虐者反抗類案件，筆者認為應適用陳興良教授的主客觀相統一“綜合說”觀點對正當防衛的開始時間進行界定，根據事發當時的主觀和客觀因素進行綜合分析。［6］此類案件中，不法侵害雖未進入實行階段，但飽受“受虐婦女綜合征”之痛的受虐者因長期經歷“輕暴力—重暴力—重歸于好”的周期性家暴，能從施暴者的言行等方面感知到暴力侵害行為的逼近。侵害在即形勢緊迫，若此時不實行正當防衛，等到不法侵害真正發生，受虐者往往因自身體力等劣勢無法與施暴者對抗，那時再進行正當防衛已不足以保護自己或家人的生命。關于不法侵害的結束時間，筆者持“存在行為即危險持續”的觀點。家庭暴力不同于一般人身侵害行為，是從緊張狀態階段到暴力階段再到親密階段的周期性反復循環行為。籠罩在家暴陰影下的受虐者，并不僅僅一兩次、一兩天遭受迫害，而是反復多次、長年累月地經受身體和精神的循環持續性暴力侵害。受虐者也因此產生“受虐婦女綜合征”的特殊心理狀態，此狀態會從第一次遭受家暴一直持續存在，即施暴者的不法侵害行為一直處于進行階段。綜上，受虐者“以暴制暴”行為符合正當防衛的時間條件。

第四，符合正當防衛的對象條件。受虐者“以暴制暴”的行為對象是特定的，即施暴者本人。

第五，符合正當防衛的限度條件。根據《意見》第十九條規定，認定受虐婦女“以暴制暴”案件的防衛限度，應采用必要性和要求性兩要件構成的“必需說”作綜合判斷。侵害人認為已具備自身正在遭受不法侵害的可能性，且客觀層面其生命健康法益正遭受緊迫威脅，便應當認定為存在“防衛必要性”。［7］基于家庭暴力發生的特定環境，“必要性”是指制止家暴的行為在規范上是否合適，即家暴受虐者在實施正當防衛時不應超出“足以制止不法侵害并使自己免受不法侵害的需要”之限度。判斷是否符合行為標準，應采用社會一般人和行為人視角相結合的模式。“必需說”在考察家庭暴力過往行為的嚴重程度、施暴者和防衛人的體力差距、受虐婦女心理特征等方面給與了充分空間。長時間遭受施暴者的打罵折磨后，受虐婦女綜合征患者能根據施暴者的細微動作察覺到家暴行為的來臨，且有理由相信自己正面臨不法侵害的威脅，有防衛必要性。根據既往經驗，能夠預見到施暴者不法侵害行為的嚴重性。選擇殺害方式制止不法侵害符合防衛的要求性，因此未超防衛限度。

五、結語

長期籠罩在家庭暴力陰影下遭受身體和心理雙重折磨的受虐者，在訴求無門的境遇下，無法逃脫家暴威脅，只得尋求自力救濟，迫不得已走向“以暴制暴”殺害施暴者的深淵，然而在這種情況下仍對其判以嚴厲處罰，難免有失公平。筆者通過分析家庭暴力受虐者“以暴制暴”行為的發生原因和實質，認識到該類案件不同于一般的暴力犯罪，整合數年來相關案件的判決結果并分析學界對受虐者“以暴制暴”案件屬性判斷和認定上的爭議，即此行為是犯罪行為還是正當防衛，發現我國司法實踐對此問題的認定較為保守。筆者認為，在處理受虐者“以暴制暴”案件時，應做到具體問題具體分析，引入反家暴專家證人出庭作證制度并結合受虐婦女綜合征理論，探討受虐者行為的正當防衛性。現階段，肯定家庭暴力受虐者反抗行為的正當性和防衛性是我國司法實踐的緊迫任務，為家庭暴力受害婦女做出公正判決符合建設法治社會的基本要求。