構建網絡犯罪全球治理的路徑

李倩倩

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110023

一、網絡犯罪的概述

（一）網絡犯罪的概念

目前，學術界對網絡犯罪的概念沒有統一的界定，通過對相關內容的總結發現關于網絡犯罪的定義有以下三種學說，即網絡犯罪工具說、對象說和折中說。工具說認為網絡犯罪是以網絡空間為犯罪工具實施犯罪行為。有學者認為“網絡犯罪就是破壞了計算機網絡信息系統保密性、完整性和可用性的行為。一言以蔽之，網絡犯罪就是危害網絡空間的行為。”［1］對象說把網絡空間作為犯罪行為所指向的對象。有學者在這種觀點下將網絡犯罪界定為“計算機網絡犯罪是利用計算機技術對計算機網絡信息系統的完整性或正常運行造成損害結果，構成犯罪的行為”。［2］折中說對于網絡犯罪概念的界定不是單從犯罪工具或對象的角度出發，而是將兩者結合起來對網絡犯罪進行定義。如馮衛國、張立宇認為“網絡犯罪是指行為人在網絡空間內以計算機網絡為犯罪工具或者攻擊對象嚴重危害社會的行為”。［3］

通過對以上三種觀點的梳理可發現，工具說和對象說是把網絡當作犯罪的工具和犯罪行為的對象，沒有體現網絡犯罪對網絡所承載的內容的侵害，這兩個觀點對網絡犯罪的界定并不全面。折中觀則是二者的結合，網絡不僅是行為人實施網絡犯罪所憑借的工具，以其為載體的網絡內容也是網絡犯罪針對的對象。對于以上觀點筆者較為認同第三種觀點，因為刑法中主要是從犯罪所侵害的法益來區分罪與非罪的，網絡犯罪在界定罪與非罪時可借鑒該規定，因此筆者認為在界定網絡犯罪時不應單以網絡是否為犯罪對象或犯罪工具為標準，在此基礎上還要鑒別犯罪行為所侵犯的內容是否為網絡內容。因此，筆者將網絡犯罪定義為：網絡犯罪是指行為人針對網絡和其所承載的內容實施破壞行為，損害他人的利益以達到自己的某種目的。

（二）網絡犯罪的特點

1.打擊難度大

首先，網絡犯罪發生在虛擬的網絡空間，犯罪人實施犯罪行為后不會像其他類型的犯罪那樣留下客觀現實的犯罪場所供偵查人員實施偵查活動。其次，許多網民在網絡交流中不會使用自己的真實信息，而且網絡信息流量大，網絡管理者不可能對每個網民的動態進行實時的監管，這也給實施網絡犯罪留下了一定的空間。再次，網絡技術的發展早已使得遠程操控成為現實，所以在有些網絡犯罪中會發現犯罪行為地與犯罪結果發生地并不是一個地方，甚至不在同一個國界，這給打擊網絡犯罪也帶來了一定的難度。

2.波及范圍廣

將世界各個國家連接起來的因素不僅僅包括經濟，網絡在其中也發揮了很大的作用。但網絡犯罪也隨著網絡合作在全球范圍內傳播。在當今時代中，發生在一個國家的網絡犯罪可能會隨著網絡合作波及到其他國家，形成“蝴蝶效應”，進而可能對所有國家的網絡安全產生威脅。比如勒索病毒。2019年3月全球最大的鋁制品生產商之一遭到了勒索病毒的攻擊，使得該公司的生產線被迫停線；同年5月，勒索病毒侵入了國內某網約車平臺的服務器，竊取了該公司的核心數據。

3.犯罪成本低、效率高

網絡犯罪與傳統犯罪相比具有成本低、效率高的特點。成本低主要體現在時間成本低和風險成本低。就時間成本而言，實施傳統犯罪前需要進行準備工作，但網絡犯罪不需要進行這些準備工作，只需一個電腦軟件就可完成犯罪行為，達到犯罪目的。就風險成本而言，網絡犯罪不同于傳統犯罪，在犯罪完成后會留下現實存在的犯罪現場供偵查人員進行勘查，這給網絡犯罪的追查帶來一定的難度。在犯罪效率方面，網絡犯罪不同于傳統犯罪侵犯的是一個或某幾個法益，它實施一個犯罪行為可能侵害的是各個方面的利益，例如上文提到的勒索病毒，該病毒不僅侵入到公司、企業的網絡系統中竊取商業秘密和核心數據，而且還入侵到政府、國家網絡系統中竊取國家秘密，直接威脅到國家安全。由此可見網絡犯罪的犯罪效率很高。

二、《網絡犯罪公約》的主要內容和作用

（一）《網絡犯罪公約》的內容

通過對該公約進行梳理可發現，公約分為五個部分，共有四十八個條文，主要內容包括序言、術語的使用、國家應采取的措施、國際合作以及最后的規定。

序言部分主要介紹制定該公約的背景以及目的。網絡技術的發展以及全球化趨勢使國際社會認識到網絡和電子資料可能被用來進行犯罪，而且網絡犯罪的證據可能被轉移或銷毀；認識到國家應聯合起來打擊網絡犯罪、加強國際刑事合作，特制定本公約。

第一章是術語的使用，主要介紹了計算機系統、計算機數據、服務提供者以及交通數據的內涵。

第二章是國家應采取的措施。主要包括實體法和訴訟法兩個部分。第一，在實體法部分介紹了五個有關網絡犯罪的罪行。主要包括：首先是侵犯網絡數據的可利用性、秘密性的犯罪，例如非法攔截；其次針對網絡設施本身實施的犯罪，例如與計算機有關的欺詐犯罪；再次是與網絡信息內容相關的犯罪，例如涉及兒童色情相關的罪行；最后是有關侵犯網絡知識產權的犯罪。另外該部分還包括對網絡犯罪幫助犯和教唆犯的制裁與措施以及公司責任的介紹。第二，訴訟法部分主要規定的是不同的網絡犯罪所適用的程序和條件以及計算機數據的儲存、實時收集和內容資料的攔截等。此外，公約規定了締約國的管轄權。締約國可以對發生在其領土范圍內（包括領土的延伸部分）的網絡犯罪行使管轄權。若多個締約國對某一網絡犯罪同時要求行使管轄權，由要求行使管轄權的各個締約國協商確定由哪個締約國行使管轄權。

第三章是國際合作的相關內容，包括國際合作的原則和具體規定兩個部分。就國際合作而言，該公約規定了國際合作和相互援助的一般原則和相互請求的程序以及與引渡相關的問題。在具體規定方面，公約涉及到相互協助、加速數據的存儲和披露及信息采集的互動。

第四章是對公約其他問題的規定。比如該公約生效的方式，加入公約的方式和退約，公約的效力以及爭議的解決等。

（二）《網絡犯罪公約》的積極作用

1.公約明確規定了網絡犯罪的罪行。由于國際社會上對網絡犯罪的定義并沒有一致的意見，這不利于各國協同偵查網絡犯罪，因而對網絡犯罪的治理更多的是停留在雙方或者區域性的合作，并沒有形成有效的全球共同治理，這在一定程度上影響了鉗制網絡犯罪的力度。在這種背景下，《網絡犯罪公約》規定了四類共九種網絡犯罪行為，這為各國界定網絡犯罪提供了借鑒意義，統一網絡犯罪的定義有利于對其進行全球治理。

2.公約詳細地規定了網絡犯罪實體法和訴訟法的相關問題。在實體法中該公約不僅規定了網絡犯罪的類型和相對應的罪行，而且還規定了對網絡犯罪幫助犯和教唆犯的制裁與措施以及公司責任，這些內容在其他公約中并不常見，并且對以后相關公約的制定具有極大的參考價值。在訴訟法中，公約要求締約國將其規定的程序轉化為國內法用于具體的刑事調查，并且公約規定締約國有權對有關條款進行保留，但是這種保留是有限制的。此外，公約還規定了保護和維護計算機數據的完整性以及收集和攔截信息的具體措施，這增強了條約的實用性。

（三）《網絡犯罪公約》的消極作用

1.加入公約程序復雜

公約規定締約國可以邀請非歐盟成員國或未參與公約制定的國家加入公約，但這些國家加入公約需要締約國的一致同意，獲得部長委員會的多數支持，此外還要取得有關委員會締約國代表的一致同意。由此可見加入該公約的程序有多么繁瑣。程序的繁瑣和取得各方同意的困難性，使得有加入公約意愿的國家不得不放棄。因此在公約生效后加入的國家并不是很多，造成公約開放性不足，也就不利于網絡犯罪全球治理的順利進行。

針對加入公約程序復雜的問題可通過修改公約簡化加入公約程序予以解決，但在該公約中修改條款并不簡單。主要是因為：第一，公約規定的修改程序較為復雜。成員國可以提出修改的議案，但是該項提議要經過其他成員國討論，并且將討論的內容報給犯罪委員會審查，提出意見。然后部長委員會根據犯罪委員會的意見交由成員國表決。第二，公約中規定修正案只能對公約很小的一部分內容提議進行修改。要是對公約進行大幅修改的，比如修改公約的加入程序，就要通過附加議定書的形式實現，然而目前并沒有成形的議定書。

2.公約內容的不足之處

第一，該公約實體法部分規定的網絡犯罪的罪名不僅不適應現實的需要而且沒有考慮到其他國家的利益。隨著互聯網的發展，傳統犯罪也可借助網絡得以實施，比如網絡詐騙、網上非法交易等，但是在公約中并未得到體現，公約所規定的網絡犯罪是針對網絡所實施的犯罪。此外公約中規定的針對網絡內容實施的犯罪，比如侵犯知識產權犯罪，大多是發達國家關注的問題，對于發展中國家當前亟需解決的網絡問題并沒有涉及到。

第二，關于管轄權的規定不夠詳細。刑事管轄權有屬地、屬人、保護和普遍管轄，但是公約對管轄權只規定了屬人管轄和屬地管轄（包括對領土延伸部分的管轄），對于發生在本國領土以外的網絡犯罪只能通過屬人管轄行使管轄權。而且公約并未規定管轄權的順位問題，只規定了在出現管轄沖突時由各方協商，這不利于提高辦理網絡犯罪案件的效率。

三、構建治理網絡犯罪的全球性公約的路徑

（一）在聯合國的帶領下討論制定打擊網絡犯罪的全球性公約

由上文可知，歐委會領導制定的《網絡犯罪公約》代表性不足，其主要代表的是發達國家的利益，未能夠平等地、充足地保護眾多發展中國家的利益，但是若由聯合國帶領世界各國制定全球性的打擊網絡犯罪公約或許能在一定程度上彌補上述缺陷，主要有以下幾點原因：第一，聯合國作為世界性的政府間的國際組織，能夠把眾多的國家集結起來，讓世界各國都能參與到公約的制定中去，保證制定成的公約能夠得到國際社會的認可和貫徹，能夠維護全人類的利益，不像《網絡犯罪公約》那樣代表的只是發達國家的利益；第二，聯合國就制定全球性方面具有豐富的經驗。聯合國自成立以來促成了多方面的全球性公約，比如打擊跨國犯罪的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、治理氣候方面的《聯合國氣候變化框架公約》《巴黎協定》等。這些條約的達成足以顯現出聯合國在平衡各方利益和取得全球共識上的能力，這些經驗也可運用到制定打擊網絡犯罪全球公約中去。

（二）在現有國際法文件的基礎上構建全球性公約

目前國際社會上關于將現有公約改造成為全球性公約還是制訂新的全球公約一直爭論不休，由于制訂新的公約需要耗費大量的時間和精力，因此筆者認為可以在現有國際文件的基礎上構建出新的公約。《網絡犯罪公約》作為目前最有影響力的區域性公約，在打擊網絡犯罪方面具有舉足輕重的作用。公約不僅明確規定了網絡犯罪的罪行和網絡犯罪實體法和訴訟法的相關問題，而且公約還對網絡犯罪的國際合作作出了原則性和具體的規定，并且規定在一方請求另一方對計算機數據進行保存時不得以不屬于“雙重犯罪”為理由拒絕請求國保存數據的請求，這有利于網絡犯罪證據的保存，以此更好地打擊網絡犯罪。同時避免“雙重犯罪”原則成為網絡犯罪分子逃避制裁的手段。雖然《網絡犯罪公約》在代表性、加入程序和內容方面有所欠缺，但不可否認的是公約也具有以上積極作用，因此在構建新的打擊網絡犯罪公約時予以借鑒。

四、結語

網絡犯罪日益嚴重甚至侵害到了國家利益，國際各國紛紛立法打擊網絡犯罪，但是當今國際社會并未就該問題達成全球公約，而且對于是將現有公約改造成全球公約還是構建出新的公約一直爭論不休。《網絡犯罪公約》是目前最具影響力的公約，但是通過上文的分析可知并不能將對其予以改造成為全球性的公約，因此需要構建一個新的全球公約。盡管該公約存在著一些問題，但是它在很多方面還是可取的。筆者認為若在這個公約的基礎上并且在聯合國的帶領下構建出一個新的全球性公約，能夠更好地維護各國的利益，更有力地打擊網絡犯罪的公約。