比較法視野下的刑事強制采樣制度探析

焦澤南 張博政 計宏宇

中國人民警察大學公安法學院，河北 廊坊 065000

隨著我國以審判為中心的刑事訴訟制度的不斷深化改革，程序正義越來越得到關注和重視。而在偵查實踐中，刑事強制采樣的實施極易對公民的人身權、隱私權等基本權利造成巨大的影響。因此有必要對刑事強制采樣進行嚴格的法律規制。與此同時，相較于域外國家日臻成熟的制度，我國的強制采樣制度尚屬初級階段，存在較多問題。由此，有必要再次審視刑事強制采樣制度在我國完善的必要性和可能性。

一、我國刑事強制采樣概述

從概念上來看，刑事強制采樣是指在刑事訴訟過程中，偵查人員為了查清犯罪事實、獲取相關證據，而使用某種強迫的力量或行動，從被采樣者的體內或體表有針對性地收集樣本進行鑒定化驗的偵查行為。

（一）強制采樣程序的立法現狀

從我國《刑事訴訟法》的規定來看，刑事強制采樣作為人身檢查的一項子規定，被規定于“偵查”這一章節中。域外大多數國家也是如此，將強制采樣與其他刑事偵查行為并列規定在其刑事訴訟法典的“偵查”章節中。例如《德國刑事訴訟法典》在其第七章第八十一條中詳細規定了強制采樣及其各項基本要求；［1］《日本刑事訴訟法典》則是將“強制采樣”規定在第二編第二章“偵查”之中。［2］也有部分國家將其作為搜查的一項子原則。例如，美國《憲法第四修正案》將搜查、扣押作了擴大化的解釋，即搜查扣押的范圍不僅包括身體表面，也包括了身體內部。但與域外國家不同，我國《刑事訴訟法》對于刑事強制采樣規定簡單，只籠統地規定了偵查人員認為有必要時，可以強制采集犯罪嫌疑人、被告人的樣本，即便犯罪嫌疑人、被告人抗拒。有關強制采樣的分類、啟動條件、具體操作以及被采樣人的權利救濟等問題缺乏明確規定。由此導致在偵查實踐中強制采樣制度的濫用與缺乏監督、救濟。正如英國思想家阿克頓勛爵在其著作《自由與權力》一書中所寫到的那樣，權力導致腐化；絕對的權力導致絕對的腐化。只有明確立法，將刑事強制采樣“關進制度的籠子”，才能更好地實現我國《刑事訴訟法》懲治犯罪、保障人權的目的。

（二）刑事強制采樣的法律性質

如上文所述，刑事強制采樣這一制度，是作為偵查手段的一種，為刑事案件的偵查所提供的服務。據此，從其法律屬性來看，強制采樣具有實體性和程序性的特點。所謂實體性是指實施強制采樣行為，可能會對被采人的人身自由造成短暫限制；所謂程序性，則是指強制采樣這一偵查手段是保障刑事訴訟順利進行的重要環節。正是由于強制采樣的雙重屬性的特點，在實施這一偵查手段的時候，勢必會在保障人權與懲治犯罪之間發生沖突。因此應當滿足一定的條件方可啟動強制采樣，且應和與之相關的案件具有緊密的關聯性。

那么從法律性質上看，我國刑事強制采樣是否屬于強制措施的一種呢？首先強制措施從概念上看，是指：公安機關、人民檢察院、人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避，妨礙偵查、起訴和審判活動，而依法對犯罪嫌疑人的人身自由作出限制或者剝奪的強制方法；從《刑事訴訟法》的規定上看，我國強制措施只有法定的五種。依照我國《刑事訴訟法》的規定，刑事強制采樣的適用與強制措施的適用有一些共同之處，例如都具備強制性，被適用的對象必須服從，都使得適用對象的人身自由受到限制；適用目的都是為了保障刑事訴訟活動的順利進行。正是因為有上述共同之處，因此可能會將強制采樣看作強制措施的一種。其實強制采樣與強制措施除了有上述共同之處外，還有很多顯著的區別。［3］

一是適用對象不同。刑事強制采樣適用于抗拒采樣的犯罪嫌疑人，而刑事強制措施則是對犯罪嫌疑人、被告人適用。二是適用主體不同。如上所述，刑事強制采樣的適用主體是偵查人員，而刑事強制措施的適用主體的范圍則遠超偵查機關，具體而言有公安機關、人民檢察院、人民法院、軍隊保衛部門、國家安全機關、監獄等。因此，強制采樣的適用主體與強制措施的適用主體有較大的不同。三是穩定性不同。刑事強制采樣一旦作出，就無法改變；而強制措施適用之后，可以根據實際情況隨時變更或撤銷。因此二者的穩定性也存在著巨大差別。四是直接目的不同。雖然刑事強制采樣與強制措施在最終目的上都是保證刑事訴訟的順利進行，但其直接目的不同，刑事強制采樣的直接目的是有針對性地收集樣本進行鑒定、化驗等活動以偵破案件，而強制措施則是為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避，妨礙偵查、起訴和審判活動。因此，刑事強制采樣并不是刑事強制措施的一種。

既然我國刑事強制采樣并非刑事強制措施，那么其作為偵查手段的一種，其性質為強制性措施還是任意性措施呢？一般來說，只要偵查手段符合下列三種標準之一，即為強制性措施。［4］一是以偵查行為是否具備直接強制性作為標準，如果偵查行為的實施具有直接的強制性，偵查行為就屬于強制性偵查措施，即“直接強制性標準”；二是以偵查行為能否壓制被采取措施者的個人意志為標準，只有能壓制個人意志以限制其人身相關行為的偵查行為才具有強制性，否則偵查行為不具有強制性，即“壓制個人意志標準”；三是以當事人的權益是否受到侵犯為標準，而不考慮實施方是否施加了強制力，只要當事人的權益受到侵犯，該偵查行為就具有強制力，即“權益侵犯標準”。因此從概念和性質來看，我國刑事強制采樣為強制性偵查措施的一種。

二、比較法視野下的刑事強制采樣制度

正所謂他山之石可以攻玉。盡管英美法系國家、大陸法系國家與作為社會主義法系國家的我國在歷史和文化背景等方面有諸多不同，但對于刑事強制采樣制度的精神內核卻是相似的：通過設立刑事強制采樣，防止偵查權的濫用，從而保障被追訴人的訴訟權利。因此我們完全可以通過比較、借鑒俄羅斯、德國、美國等國家的刑事訴訟法的規定來完善我國刑事強制采樣制度。

（一）啟動的審查主體不同

相比較我國由偵查人員（通常為警察）內部確認并負責實施強制采樣措施不同，俄羅斯設置有專門的偵查官、調查官負責實施偵查行為，要想實施偵查行為必須先獲得實施許可。具體而言，由獲得偵查機關負責人準予的偵查官，以及獲得檢察官準予的調查官向法院遞交有關實施偵查行為的申請，由區法院或者同級別軍事法院法官進行裁決，只有在緊急情況下，對人身進行檢查只需偵查官、調查官的裁決而無需法院批準。在《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第二十四章第一百七十九條規定，對犯罪嫌疑人、被告人的人身進行檢驗必須在偵查官主持下實施。［5］除此之外美國和德國也規定了中立的機關審查制度。只有被中立機關認定為符合法律規定并簽發司法令狀，偵查機關才能實施人身檢查、采樣等行為。此外美國法律還規定：只有在證據有滅失危險和陷于“生命受到威脅”的險境下才允許例外，在無令狀的情況下對人身進行檢查、采樣。［6］

這種由獨立的機關簽發令狀來規制人身采樣的模式，一方面在程序上能有效地審查、監督強制采樣措施的實施，另一方面獨立的第三方審批能夠有效地制約偵查機關的偵查行為，從而避免偵查機關的權力被濫用。

（二）強制采樣種類的不同

首先，根據采樣（檢查）部位的不同，域外國家基本都將刑事強制采樣分為體表與體內兩種采樣方式。以日本為例，《日本刑事訴訟法典》第一百六十八條及二百二十五條規定，體內檢查必須由醫師等專業性人員進行，并且這種檢查必須獲得法官簽發的許可才能強制實施采樣。而在德國，刑事強制采樣被規定為“身體檢查”的一部分（詳見《德國刑事訴訟法典》“鑒定人、勘驗”章節，第八十一條a至h款），根據其法律，強制采樣被分為侵入性檢查和非侵入性檢查。這種分類與日本的分類相差不大，根據采樣的范圍的不同實施不同的措施，例如體內檢查、采樣的實施審批程序較體表的采樣、檢查要更為嚴格。而我國則并未對強制采樣種類作出詳細規定，僅規定可以對犯罪嫌疑人、被告人進行強制性的采樣。

其次，根據被采樣主體的不同，可以分為對嫌疑人、被告人的強制采樣和對其他人員的強制采樣。我國的被采樣主體限定為犯罪嫌疑人、被告人，只有這兩種主體可以被強制采樣。而德國等國家則是明確區分對犯罪嫌疑人、被告人的采樣與對第三人的采樣。在《德國刑事訴訟法典》中明確規定了對嫌疑人和其他人的強制采樣，對于沒被指控的第三人，只有符合法定條件時，根據法院等機關作出的命令，才能不經第三人的同意而對其強制性采樣。

最后，根據采樣標本的種類不同，可以將強制采樣分為對隱私的采樣以及對非隱私的采樣。根據采樣部位的不同，可以將采樣的具體種類分為人臉、虹膜、聲紋、DNA等涉及個人隱私的樣本。［7］以及非隱私部位的毛發、指紋等不涉及個人隱私的樣本。以英國為例，根據英國的《1994年刑事審判與公共秩序法》，一方面警察必須要獲得被檢查人的同意才能收集其隱私樣本；另一方面，在滿足一定的條件下，則不需被檢查人同意就可以采集其非隱私性樣本。具體而言，英國在《1994年刑事審判與公共秩序法》中具體規定了隱私樣本和非隱私樣本的種類。例如血液、精液、陰毛、從人體自然開口處取得的樣本等屬于隱私樣本；而毛發、指甲、從人體口腔獲得的樣本等則不屬于隱私樣本。

三、對我國刑事強制采樣制度的啟發與思考

（一）對我國刑事強制采樣制度的啟發

隨著現代科技與偵查手段的不斷加速融合，致使越來越多的刑事案件依賴于采用強制采樣措施以達到鎖定犯罪嫌疑人、偵破案件的目的。但偵查人員在依賴此種措施的便利性的同時，往往會忽略其手段的合理性。面對司法實踐中對于刑事強制采樣存在的問題，有必要借鑒其他國家的成熟規定。通過比較上述國家的制度發現，國外普遍通過詳細的立法規定來嚴格控制強制采樣的適用，以保障當事人的合法權益。而我國刑事強制采樣制度較上述幾國而言，存在審查主體不明確、缺乏第三方監督、對于樣本的種類規定存在漏洞等問題。

（二）對我國刑事強制采樣制度的思考

首先，必須明確懲治犯罪與保障人權的價值平衡。刑事訴訟最終的目的是實現公平正義，而懲治犯罪與保障人權則是實現公平正義最直接的表現。懲治犯罪的前提在于查清案件事實，因此面對重大、疑難案件我們應當利用好“刑事強制采樣”這一偵破案件的“利器”；同時也要認識到作為強制性偵查措施的刑事強制采樣制度是把雙刃劍。尤其是在現代社會，公民在讓渡了部分權利為代價來換取國家機器的保護，因此偵查機關在偵破案件時不得違背保障人權的目的。具體而言，懲治犯罪與保障人權并不是矛盾的對立面，而是相輔相成、共同保障人民安居樂業的重要抓手。因此必須加強刑事強制采樣制度的第三方監督，做到懲治犯罪與保障人權的價值平衡。

其次，必須明確刑事強制措施的實施程序。主要包括強制采樣的啟動審查主體、實施主體等方面，對此立法應明確加以規定。具體而言，在我國目前情況下，不宜全盤復制國外的制度，而是應當立足我國國情。因此刑事強制采樣不能像上述國家一樣由具有管轄權的法院進行審查批準啟動，而是應當將強制采樣的種類區別適用，通過借鑒國外關于隱私性樣本的相關規定。對于指甲、毛發等非涉及公民個人隱私的樣本，可以由公安機關自行依職權采集；屬于公民個人隱私樣本的，應由同級檢察機關進行審查啟動。同時，為了保證公民的身體健康以及樣本的完整性，應當明確刑事強制采樣的操作主體，例如交由偵查機關的專門技術人員或在偵查人員的主持下交由執業醫師實施具體的采樣操作。同時為了保障公民的知情權在內的個人合法權益，在強制采樣進行時，應當告知被采樣人強制采樣的原因、種類及其用途。

綜上所述，刑事強制采樣作為保障公民基本權利的一把雙刃劍，目前長期游離于我國法律規制的邊緣，一不小心就會損害公民的基本權利。在相當長的時期內，我國《刑事訴訟法》并沒有規定強制采樣制度，直到2012年才將強制采樣確立在我國《刑事訴訟法》中。由此可以預見適用和完善刑事強制采樣制度是保障人權發展的必然走向。因此在建構和完善我國的強制采樣制度時應堅持懲罰犯罪與保障人權相統一、借鑒國外經驗與立足我國國情相統一。