老年人平等勞動權法律保障

張曉燕

福建融成律師事務所，福建 福州 350001

一、問題的提出：人口老齡化問題和“積極老齡化”理念

人口老齡化指在人口總量不變的基礎上，總人口中老年人口數量增進的同時，年輕人口數量減少并直接導致老年人人口占總人口比例上升。2002年第二屆世界老齡大會上，世界衛生組織在《積極老齡化：政策框架》文件中提出了“積極老齡化”概念。積極老齡化強調通過健康、參與和保障來改善老年人的生活質量，通過提供各種機會以保障老年人繼續參與到社會生產生活中，以達到消除年齡歧視，將老年人口轉變成為社會經濟可持續發展的新動力。根據國家統計局2021年5月11日發布的第七次全國人口普查公報數據，“全國人口中，60歲及以上人口為264018766人，占18．70%，其中65歲及以上人口為190635280人，占13．50%。”[1]由此可見，我國人口老齡化呈現飛速增長狀態，我國即將進入一個更快速地人口老齡化時期。從人口總量看，“全國總人口為1443497378人，全國人口與2010年第六次全國人口普查的1339724852人相比，增加72053872人，增長5．38%。”[2]我國總人口數增長速度持續放緩，人口零增長乃至負增長的時代即將到來。人口增長放緩態勢、勞動年齡人口緩慢減少以及人口老齡化程度加深等系列問題將導致未來社會勞動力供給、家庭養老負擔和基本公共服務供給面臨巨大的挑戰。基于此，本文嘗試從勞動法律保障的視角探討老人再就業促進問題，以期能夠探索出一條符合積極老齡化理念并且能夠切實促進老年人再就業的普適性法治路徑。

二、老年人再就業問題及成因

（一）老年人就業年齡歧視問題

以“年齡歧視”為關鍵詞，在中國裁判文書網檢索案例查詢到關于年齡歧視到勞動爭議或人事爭議訴訟案件中，大部分勞動爭議案中的原告以用人單位存在年齡歧視違法解除勞動合同關系作為訴訟理由。通過司法實踐案例可以發現“年齡歧視”問題普遍存在。“超齡”成為用人單位違法解除勞動合同的主要原因。而用人單位用以解雇老年勞動者的“超齡”標準，完全由用人單位自主規定，經常存在違背我國《憲法》《勞動法》規定的情形。例如在司法實踐中存在某公司制定的《干部退出領導崗位管理暫行辦法》規定：“正職男性年滿55周歲應調整退出領導崗位并免職降薪”。該規定在老年勞動者未出現任何實際不適應工作崗位的實際情況下，預設了一個“達到55周歲就必然不適應領導崗位”的小前提，從而得出“達到55周歲的員工應當調整退出領導崗位并免職降薪的結論”，這顯然屬于就業年齡歧視。從司法裁判的現狀可以看出，我國老年人再就業普遍面臨年齡歧視問題，爭議焦點集中在超過法定退休年齡的老年人與用人單位是否能夠建立勞動關系。下文我們就老年人就業年齡歧視問題和原因進行分析。

（二）問題的原因分析

1．禁止就業年齡歧視立法缺位

司法實踐中關于“用人單位存在年齡歧視”的指控約占勞動合同爭議案件的一半以上，而原告均未以“認定年齡歧視并主張相應責任”作為訴訟請求，而是將“用人單位存在年齡歧視”作為用人單位違法解除勞動合同并主張賠償的訴訟理由。法院在審理過程中也均未對用人單位是否存在“年齡歧視”問題進行認定。法院對是否屬于違法解除勞動合同的審判主要依據的是我國《勞動合同法》第三十九條、第四十一條、第四十二條、第四十三條的規定以及最高人民法院司法解釋有關規定，對于解除原因是否屬于年齡歧視在所不問。“忽略”年齡歧視問題的審判思路主要原因在于，現行勞動法律體系并未對就業年齡歧視作出任何規定，“年齡歧視”不具可訴性，也缺乏主張賠償的請求權法律依據。我國《憲法》第四十二條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”；第四十八條規定：“婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有與男子平等的權利”。我國《憲法》只是規定了公民享有勞動權，并沒有明確規定公民享有平等的勞動權或平等就業權。我國《勞動法》第三條規定了勞動者享有平等就業和選擇職業的權利；第十二條規定，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視；第十三條規定，婦女享有與男子平等的就業權利；[3]我國《勞動法》關于禁止就業歧視的因素涵蓋了民族、種族、性別、宗教信仰，卻唯獨缺少關于“年齡歧視”因素的規定；我國《就業促進法》雖然專設一章規定“公平就業”，但對于禁止年齡歧視卻只字未提。

2．老年人勞動權法律保障立法缺位

現行法律體系中關于弱勢群體保護的我國《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》《老年人權益保障法》都對相應弱勢群體的平等就業權保障作出了具體規定。2018年修改的我國《老年人權益保障法》第七章專章對老年人的“參與社會發展”作了規定，但對于老年人參與社會勞動的勞動權利保障只規定了“老年人參加勞動的合法收入受法律保護”。關于老年人勞動權的其他有關權益例如勞動條件、勞動休息權、平等勞動權等具體勞動法律保障問題我國《老年人權益保障法》均未提及。由此可見，我國法律體系在促進老年人就業方面的體現主要集中在國家宏觀調控的角度，強調國家及政府的責任。一方面，在我國《憲法》《勞動法》《就業促進法》《老年人權益保障法》以原則性宣示性規定“公民享有平等勞動權”“國家促進就業公平”，但并未規定“禁止就業年齡歧視”；另一方面，調整具體勞動關系的我國《勞動法》《勞動合同法》卻忽略了對老年勞動者的勞動權益保障。正是由于禁止年齡歧視問題和對老年人勞動權益法律保障問題的立法缺失，導致了老年人在與用工單位發生勞動爭議時，難以通過司法途徑來維護自身的勞動權益。

3．老年人用工關系法律適用不明確

前面我們分析了老年人再就業勞動權保障的立法困境。下面從司法實踐層面分析，當老年人再就業過程中發生勞動爭議必然面臨的法律適用問題。由以上案例可以發現，老年人就業出現用工爭議的時候，在法院訴訟審理過程中首先要解決的是：超過法定退休年齡的老年就業者與用工單位之間屬于何種法律關系？最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。該司法解釋的出臺意味著法院在受理老年人用工爭議時，只要滿足“依法享受養老保險待遇”或“領取退休金”兩個條件之一，有關用工爭議一律按照勞務關系審理。而我國《勞動合同法》第四十四條第二款規定“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”。該條規定說明只要勞動者開始享受基本養老保險待遇，那么該勞動者的勞動合同權利義務即自動終止。目前的司法解釋三第七條，以及我國《勞動合同法》第四十四條第二款的規定都指向一種立法精神，即以是否享受基本養老保險待遇或者是否領取退休金為標準，來決定老年人用工關系是否能夠適用我國《勞動法》以及《勞動合同法》。然而老年人再就業不僅包括司法解釋三所列舉的“享受養老保險待遇”或“領取退休金”這兩種再就業形態。以現階段多元化、靈活化用工趨勢為背景，老年人再就業用工形式至少包括以下三種：第一，達到法定退休年齡并且已經依法享受養老待遇的；第二，因繳費年限不足15年或外來從業人員無法參保而無法享受養老保險待遇的；第三，用人單位未為勞動者繳納基本養老保險費，達到退休年齡后仍繼續在原單位就業的。因此這種一刀切的劃分方式，不能解決所有老年人再就業用工關系法律適用問題。然而司法審判實踐中大量關于超過法定退休年齡勞動爭議案件仍然采用司法解釋三第七條和我國《勞動合同法》第四十四條第二款作為判決屬于勞務關系還是勞動關系的主要依據。這主要是因為司法審判提供了一個可行的統一的適用標準，但這種審判思路直接將老年人排除在勞動者范疇外，從法理角度探討則有待商榷。從上位法與下位法的法律效力來看，作為上位法的我國《憲法》規定“公民有勞動的權利和義務”，達到法定退休年齡的勞動者也未被排除在“公民”的范疇之外，至少在勞動權利層面不能因為達到下位法我國《勞動法》所規定的“法定退休年齡”就排除我國《憲法》規定公民享有的勞動權。因此是否達到“法定退休年齡”作為認定勞動權主體也不符合立法邏輯。另外，達到法定退休年齡只是具備了放棄勞動權的年齡條件，而不直接意味著其勞動權的必然喪失。從我國《勞動法》以保障弱勢群體生存權的角度考量，達到法定退休年齡的老年人比普通適齡勞動者在勞動力市場中處于更加弱勢的地位。如果老年人在就業過程中不能承認其勞動者的身份進而無法用我國《勞動法》保障其勞動權利，那么老年人即使有再參與社會勞動創造社會價值的意愿和條件，也會因為付出的勞動無法實現其勞動報酬而失去再就業的意愿。只有在勞動法層面明確超過法定退休年齡的勞動者身份認定具體標準，才能切實保障老年人再就業的合法權益不被隨意侵害。

綜上所述，從有關“年齡歧視”案例分析角度看，老年人再就業現狀普遍面臨年齡歧視困境。雖然我國在平等勞動權立法過程中，為保障老年人平等勞動權等制定了一系列法律法規以及有關政策規定，但由于我國平等勞動權法律保障立法尚處于探索階段，尚未建立完善的平等勞動權法律保障體系。

三、完善老年人再就業人員的平等勞動權法律保障的建議

（一）立法規定禁止年齡就業歧視

基于本文討論的是老年人年齡就業歧視問題，而老年人年齡就業歧視問題主要集中體現在用人單位因年齡因素隨意解除勞動關系。筆者建議在我國《就業促進法》中，增加設置專門章節著重規定禁止年齡就業歧視具體條款。同時，制定禁止年齡就業歧視法律規定的重點應落在規范用人單位的解除勞動關系方面。應當立法明確規定用人單位解除與老年勞動者勞動關系需要遵循的法定程序，列舉出除年齡因素之外其他需要解除勞動關系的具體條件，不得制定與工作崗位所需勞動能力不相關的年齡限制條件作為解除勞動關系的法定條件。

（二）完善反年齡就業歧視司法救濟機制

2007年我國《就業促進法》規定了公平就業，第六條規定勞動行政部門是就業促進的主要責任者。但就具體的反就業年齡歧視投訴渠道、投訴受理結構，以及配套的反年齡就業歧視司法救濟機制并未作出明確規定。因此在缺乏法律明確授權的情況下，勞動行政部門無權受理有關年齡就業歧視申訴。因此，應當立法授權勞動行政部門有權受理年齡就業歧視投訴申訴，并將禁止就業歧視作為勞動監察工作職責范圍之內。可以授權勞動行政部門設立專門委員會處理就業歧視糾紛，并制定詳細的申訴受理程序、回復申訴程序并針對歧視行為的性質、危害程度規定相應的行政處罰。

（三）立法明確規定老年人的勞動者身份認定標準

目前我國《勞動法》并未對勞動者身份認定標準作出明確的規定。具備勞動能力達到法定退休年齡的老年人應當納入勞動者概念的范疇之中。我國《勞動法》應當明確規定：公民在達到法定退休年齡的前提下，還應當同時滿足其他導致其根本喪失勞動權的條件（例如喪失勞動能力等），以此作為認定其不再具備勞動者身份的標準。

（四）完善社會保障制度

完善社會保障制度，通過失業保險制度對老年人的基本生存權進行“兜底”保護。保障老年人的平等勞動權的根本目的在于保障其基本生存權。部分達到法定退休年齡但因各種原因無法享受養老保險待遇的高齡勞動者，因其年齡原因在身體、精神等方面因素在參與社會勞動過程中面臨著巨大的挑戰，其就業競爭力客觀上處于不利地位。國家應本著對弱勢群體傾斜保護的原則對這部分弱勢人群進行合理補償。因此可以探索通過梳理失業保險制度的適用對象，將一部分被排除在養老保險制度外的老年勞動者納入失業保險制度保護范疇，從而保障這部分特殊弱勢人群能享有體面地有尊嚴地生存的權利。

四、結語

我國已經步入高速老齡化時期，黨的十九屆五中全會更是應勢而為地將“積極老齡化”上升至國家戰略的高度。唯有在立法層面完善有關老年人平等的勞動權法律保障有關規定，才能充分調動老年人參與社會勞動和經濟建設的主動性和積極性，為促進“積極老齡化”提供一條切實可行的法治路徑。