居住權制度下債權人的權益保護研究

陳 立

1．蘇州大學，江蘇 蘇州 215031；2．蘇州國際發展集團有限公司，江蘇 蘇州 215031

誕生于新時代的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）不僅對過往制度進行傳承和提煉，更要“關注前沿問題，回應時代之問”[1]。黨的十九大報告提出的“堅持在發展中保障和改善民生”便是時代的強音，而在迎接老齡化社會以及“經濟新常態”的背景下，發展普惠金融、扶持小微企業乃是改善民生的重要舉措。為此，立法者引入居住權制度，其用意是希望它能與中國社會相結合，以解決新問題、綻放新生命。

作為《民法典》中的一項新制度，居住權規則最終得以進入《民法典》很顯然是立法看到了居住權所具備的效能在很大程度上契合了新時代的經濟和社會發展的要求。正因如此，也賦予了居住權以新的角色。

一、居住權內涵

（一）居住權的新角色

所謂居住權，通常是指在他人房產上設定的用以保障生活需求的用益物權。居住作為房屋的一項重要的作用，從所有權中分離出來單獨成為一項他物權，專門用于滿足他人基本生存之需，既可用以滿足家庭和睦和社會穩定，也能服務于社會交換并為所有權人實現利益，由此便引申出了居住權的雙重功能——社會功能與經濟功能。

首先，討論居住權的社會功能。它是指居住權在保障公益權能和人倫方面的作用[2]，居住權在誕生之初就是來解決家庭房產的分配和家庭成員生活保障的問題，使得該權利“游走于物權以及家庭邏輯之間”[3]。而如今居住權的社會功能不再局限于家庭人倫，相反在解決當今社會事務中，居住權制度有了新的外延。

第一個方面是解決老齡社會養老問題。以往以保險公司為參與主體的“以房養老”模式由于存在“反向抵押保險與抵押體系沖突以及運行模式單一”[4]等問題，導致它與老人心理需求不匹配，因而該模式很難推廣。而在保留居住權的前提下將房屋的“空虛所有權”賣出的做法可能更具有市場，因為這種養老模式可保障老人在繼續居住的同時能夠一次性獲得房屋轉讓價款，這樣更符合老人需求。第二個方面是用居住權制度來完善我國住房保障體系。較之于此前推行“以轉移所有權的模式來實現社會保障功能”[5]的保障房制度，以居住權制度來主導保障房體系更能直擊要害，體現社會保障功能。

其次，再討論居住權的經濟功能，它是指利用契約和市場機制讓居住權更好地實現經濟價值。居住權的經濟功能是社會進步的必然結果，《德國民法典》創設的居住權起初只限于弱者保障，但隨后卻越來越注重私權屬性的開發，不僅實現了居住權的可轉讓和可繼承，同時創設分時段居住等靈活的制度來開發其經濟價值[6]。類似的，法國的居住權制度也經歷了這樣漸變的過程，而這種專門用于實現經濟收益的居住權也被稱為投資性居住權。

雖然我國《民法典》第三百六十八條也允許當事人通過另行約定而有償設立居住權。但我國的居住權的經濟功能顯然有別于西方國家的投資型居住權。在我國當前“房住不炒”以及支持實體經濟和中小企業發展的政策背景下，居住權的經濟功能更多地體現在為社會財產的流通提供支持。進言之，居住權在當前最大的經濟功能在于用以推動財產流轉和普惠金融。

（二）居住權與“居住保障權”的辨析

“住有所居”向來是民眾樸素的愿望，因此在《民法典》出臺前，人們普遍認同一種公民基于人權而獲得的、要求國家在權力行使過程中對其基本生存居住給予特別照顧和保障的權利（本文將其稱之為“居住保障權”）。為了便于下文討論，有必要先厘清居住權和這種“居住保障權”的關系。

此前我國已有不少規范性文件涉及“居住保障權”。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定，已支付房屋價款的消費者可享有更高的優先受償權。與此同時，司法機關在涉及房產的執行工作中也會考慮這種“居住保障權”問題。2004年最高院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定：對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋不得拍賣、變賣或者抵債。類似的，2005年最高人民法院頒布的《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》（該規定現已失效）以及2015年施行的《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》也對執行中的居住保障問題做了規定。

不僅如此，司法實踐中也有大量落實“居住保障權”的案例，在居住權正式立法前，就有不少裁判文書提到“居住權”。筆者檢索了“北大法寶”案例數據庫，在2011年至2020年10年間審結的案件中共搜索到78946個案件的裁判文書中出現“居住權”字眼。這些案例中有相當一部分涉及“居住保障權”議題，這包括：1．民事執行中涉及房產的執行糾紛（例如唯一房產的執行異議等）；2．房地產建設工程債務糾紛。

既然居住權和“居住保障權”之間有著如此微妙的區別和聯系，那么有必要對二者進行一番辨析。筆者認為，二者主要有以下區別：1．性質不同。我國《民法典》中的居住權是一種民事私權，其權利行使的基礎是意思自治，因而權利內容多體現于合同約定。而“居住保障權”本質上是公民基本憲法權利的延伸，權利的落實更多地需要公權予以保障，因而“居住保障權”更多地體現為單方面獲得幫助和照顧。2．適用場景不同，居住權廣泛存在于婚姻家庭關系和其他各類民事交往中，而“居住保障權”則常見于房產執行中。3．對民事活動的影響不同，由于居住權對民事交易通常具有促進和保障作用。而“居住保障權”在很多情況下導致了民事執行工作難以推進，使房產處置難以成為“執行第一難”[7]，增加了債權人收款的難度以及損失的風險。以筆者調研的蘇州市某律師事務所為例，據不完全統計，在其代理的金融機構不良貸款處理過程中，有約48．5%的案件債權人會允許借款人分期還款，以避免執行房產的難題；而在債權人申請執行房產的案件中，也僅有37．5%的債權人能夠順利通過拍賣房產收回部分或全部債權。

除了區別之外，居住權和“居住保障權”同時也存在著一定的聯系。二者不僅可以在形式上互為補充，同時在實質內容上也可相互借鑒。關于這一點會在下文中繼續討論。

（三）居住權與普惠金融的推廣

1．居住權對于推廣普惠金融的重要性

一直以來我國存在“銀行信貸可得性較低”的問題，有數據顯示，2019年我國成年人中擁有銀行賬戶者的占比高達80%，但我國通過金融機構借貸的人數僅占23%[8]，而“中小企業從銀行等金融機構取得的貸款只占其資金需求的20%”[9]。之所以會如此，很大程度上源于銀行等金融機構更青睞可執行的住房抵押物作為貸款擔保，因為“居民不斷增值的住房財產，在信用缺失的當下有效保證了金融安全”[10]。而廣大金融機構對唯一住房在執行方面的顧慮使得其客戶范圍受到限制。當下眾多商業銀行推廣住房抵押經營貸/消費貸業務時就面臨如此困境：在信貸業務較為集中的一二線城市，相當一部分的家庭僅有一套自住房產，以深圳為例，有2套及以上者僅占有房者的10．5%[11]。而居住權的出現可以提供一個新的解決方案——如果法院能夠在抵押房產上為被執行人設定居住權并可在此基礎上無障礙地執行房產，那么銀行的顧慮便可打消。

2．用居住權制度來推進普惠金融的可行性

《民法典》將居住權描述為對他人的住宅享有占有、使用的用益物權。有人從字面上理解，認為所有權人在自己房產上設居住權，如此一來前文提到在原有房產上保留居住權的前提下轉讓該房產的設想便難以實現。筆者認為這樣理解是對“他人住宅”過于狹隘的解讀，因為法律沒有要求“他人房產”的認定時間須以訂立合同時為準，即只要在居住權登記生效時滿足“他人的住宅”的要求即可。如此變通的理解后，用居住權促成財產流通便可順利實現：

首先，從合同形式上來看，將居住權合同設計為附生效條件的合同，即房屋的買賣雙方可通過合同約定一旦賣出該房產，則居住權合同立即生效，原產權人可依據合同在先前房產上為自己設定居住權。其次，從交易流程上來看，在房屋買受人支付價款后與原產權人在辦理過戶的同時登記居住權，這種所有權和居住權同時登記的方式能從流程上控制風險、減少糾紛。最后，從司法部門可操作性的角度來看，在被執行人獲得一定期限的居住權的基礎上執行其房產的做法可以有效地減少執行政策風險。事實上這種做法較之于目前“強制執行+從拍賣款中扣除租金”的模式來說更具有保障性。

二、居住權制度對債權人權益的影響及其分析

房產的處分權能和使用權能分離，是財富的多元化流通的重要制度保障。而由于債務人的居住權益①為方便討論，本文將法律規定的居住權和實際存在的“居住保障權”合并稱為居住權益。和債權人的權益之間存在固有矛盾，這種矛盾在過往的民事執行中常表現為“居住保障權”和債權的沖突。而如今居住權的引入似乎又構成了一把雙刃劍：一方面為解決老問題（即“房產執行難”）帶來新的思路，另一方面又給債權人權益保護帶來了新的隱憂。對于這個問題，本文從以下兩個方面進行分析：

（一）居住權規則解決了部分債權人權益保護的問題

第一，《民法典》通過明確居住權的概念來糾正此前實務界對類似概念的濫用。使得居住權在設立條件和程序等方面得以清楚地界定，這樣居住權不再被與“居住保障權”等問題混為一談。

第二，規范了居住權的行使規則，為債權保護創造了條件：1．規范了居住權設立的條件和程序，保證債權人的借貸風險可防可控。《民法典》明確了居住權登記為其生效要件，這方便了債權人在貸前調查中通過查詢權利來排除風險。2．明確了居住權設立的合理性標準，《民法典》第三百六十六條明確了“以滿足生活居住的需要”作為評判依據。這樣可有效防止債務人通過濫設居住權來阻撓房產的執行。3．為解決“房產執行難”的現狀提供了一種協商解決的方案，居住權制度的出現為執行環節的僵局（例如唯一住宅的執行問題）提供了一個較為可行方案，即在為被執行人設置居住權的基礎上拍賣其名下房產，這種居住權既可以設定在被執行房產上，也可設定在其他房產上。

（二）居住權制度還需解決的難題

作為一項關乎民生的重要民事制度，居住權規則不會完美匹配債權保護的要求。因而在該規則實施過程中，廣大債權人還需解決種種新老問題。

1．抵押權與居住權的沖突。以往以房產為押品的抵押物權可為債權人提供強有力的風險保障，而居住權的出現，會加劇抵押債權人的顧慮。因為兩種他物權容易產生沖突繼而造成抵押物的價值減損或者抵押權利無法實現。其中核心的爭議乃是，設立在前的抵押權是否優先于設立在后的居住權。有觀點認為，居住權不能對抗抵押債權人，因為居住權人在明知存在設立在先的抵押權的情況下仍然同意設立該居住權，理應承擔對其不利的后果[12]。但也有相反的觀點認為，居住權這種用益物權可與擔保物權并行不悖，因而允許后設立的居住權可對抗先設立的抵押權。鑒于現有規則并未明確權利沖突的解決方案，因而抵押債權面臨較大的不確定性。

2．居住權的設立和行使缺乏約束機制，權利濫用會傷及債權人權益。雖然立法確立了“以滿足生活居住的需要”的評判標準，但從以往的案例來看要落實此標準起碼要解決以下難題：首先，該規則暫無配套標準，房產需在產權類型、面積以及功能區域符合怎樣的要求才能既“滿足生活居住的需要”又不兼顧債權人利益，這個問題亟待解決。其次，權利行使的合理性標準尚待完善，即應當明確居住權應當在多大的范圍內使用該房產，同時應當盡到何等的注意義務。最后，缺乏對權利濫用的救濟規則。債權人要主張居住權無效需要解決向什么機構提交申請、如何證明居住權無效以及居住權無效后如何進一步恢復權利等問題。

3．居住權設立方式相對單一，不利于“執行僵局”的解決。我國《民法典》第三百六十七條和第三百七十一條分別提供了合同和遺囑兩種設立居住權的方式，而這兩種方式均以產權人書面同意作為前提，在現有規則下無法有效解決房產執行難題。雖然當前司法實踐中早已突破對唯一住房以及保障性住房的執行限制，但實踐中還是有不少案件由于其他復雜情況（例如房產內安置人員拒絕清空物品并搬離房產）導致“執行僵局”。誠然，“強制執行房產+保留一定居住權”的方案已充分保障了被執行人的居住權益，但由于無法取得被執行人的同意，法院和債權人依然無能為力，因此當前“房產執行難”的課題很難被攻堅。

4．缺乏與居住權制度配套的流轉估價體系。估價制度是居住權發揮經濟效能的重要前提：一方面公允的估值使得附帶居住權條件下的所有權流轉成為可能，另一方面，對居住權本身的權利估值有利于實現權利的轉讓，為民事執行提供了更多選項（例如法院讓被執行人選擇行使居住權還是獲得居住權對價然后搬離房屋）。而當前尚無如此配套規則，居住權的前述制度優勢便無從體現。

（三）用居住權制度解決債權保障問題的路徑分析

要用居住權規則促成房產執行難題的解決，筆者認為可從以下兩點出發：

首先，為居住權制度發揮應有作用來創造條件，這一方面要充分用合同的方式去解決房產執行問題，促進債權債務雙方自行實現權益的平衡。另一方面也要求建立配套機制，保證居住權能夠發揮實效。其次，用公法干預的方式來糾正居住權的不當行使。由于居住權這種私權原本就有利己性和盲目性，因此要進行必要干預，使之趨利避害。

三、在現有制度下完善流程，實現權益保護

在居住權規則體系下債權人只是一個利益相關者，但廣大債權人還是可以現行規則為著眼點，對借款流程進行靈活改造，使其趨利避害。要實現這一點，可從以下方面入手：

（一）完善合同約定，提前防范風險

1．通過合同條款限制設立居住權。《民法典》頒布后，許多金融機構在業務合同中明確禁止設立居住權，并規定違反此義務將構成《民法典》第四百零八條規定的“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少”的情形，承擔違約責任。雖然有觀點認為這樣約定因事實上剝奪了產權人利用房產價值的權利而存在效力瑕疵，但筆者并不贊同此觀點。因為雖然居住權是法定物權，但并不意味著產權人不能通過合同來放棄此權利，因而這樣的約定并未違反法律的規定。

2．通過合同事先約定“執行僵局”下的解決方案。借貸雙方可在借款合同中約定房產執行時設立居住權的事項，這樣可有效減少執行的阻礙，從而實現在保留居住權基礎上執行房產。當事人可自行約定此居住權是設定在原有房產上或是其他房產上。

（二）完善登記查詢流程

由于居住權以登記為生效要件，這樣債權人就可以通過查詢權屬登記來實現風險防控。債權人在借貸業務過程中對居住權進行查詢乃是降低風險、排查隱患的重要手段：1．貸前登記查詢。一方面，要排查業務申請人名下房產設立居住權的情況，以保證其名下的房產沒有價值減損。另一方面，也要排查業務申請人過往設立居住權的情況，確保其沒有誠信問題。2．貸后登記查詢。鑒于在貸后設立居住權會嚴重影響債權人的權利保障，因此，在貸款發放后定期查詢債權人房產上設立的居住權的情況。

（三）運用法律武器對抗失信行為

“誠實信用”是民事活動的“帝王條款”，因而債權人理應運用多種手段與失信行為斗爭：1．從合同解除的角度來實現權利救濟，當前很多金融機構在借款合同中都將“未經同意私設居住權”的行為定義為嚴重違約并約定了合同解除權。因此有必要在此基礎上進一步研究解除合同的條件和程序問題，以實現權利恢復并應對債務人可能提出的各種抗辯。2．必要情形下提前申請查封抵押房產，阻卻惡意設立的居住權。雖然目前法律沒有明確查封房產上是否可設立居住權，但從《民法典》第三百九十九條的立法精神來看，被申請查封的房產應當無法設立居住權。因而債權人一旦察覺債務人有逃避債務的跡象，便可先發制人進行查封房產，從而減少損失。3．通過主張居住權無效的方式來保護自身權益。《民法典》第一百五十四條規定了惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為無效，但在當前的制度框架下，為了減輕發生糾紛時的證明責任，債權人除了要完善合同約定之外，還需收集多方證據來證明行為的主觀故意（如設定登記時間、居住權的存續時間以及房屋是否滿足日常生活的需要等角度）。

四、豐富配套規則，助力普惠金融

不可否認的是，住房是一種多重屬性的財產，因而有人認為“住房能夠產生財富效應和抵押效應，擁有住房可以促進家庭創業”[13]。我國人均居住面積已由1978年的6．7平方米增長到了2018年的39平方米。[14]而央行2019年調查顯示，“我國城鎮居民住房擁有率達到96%，同時我國僅有一套住房的家庭占比為58．4%”[15]。在這樣的背景下，普惠金融大有可為。而居住權制度在促進財產流通方面的特質為普惠金融的推廣提供了制度支持。

而要實現此目標，僅依靠《民法典》中關于居住權的6個條文尚不足夠。事實上從前文的論述也能看出現行規則無法解決一些根本性的問題，例如司法機關無裁定居住權的法定權力，再如缺乏對居住權的事后審查制度等。在房產的社會融資作用日益明顯的背景下，用居住權推進普惠金融本應是水到渠成之事。然而，由于“我國關于居住權的私權權能規制付之闕如”[16]，勢必會限制居住權經濟效能的發揮。從這個意義上說，建立健全配套制度，對借貸雙方都有好處。

本文認為配套制度的完善不僅要通過立法來予以落實，還要在司法實踐中對居住權的權能進行充實。具體可包括如下：

（一）建立居住權的審查制度，解決抵押權人的后顧之憂

在執行過程中債權人之所以要忍受居住權所帶來的權利限制，很大程度上緣于特定的居住權所代表的法益高于民事交易過程中的債權。因而從債權保護的角度來限制和審查居住權是不可或缺的。《民法典》明確了“以滿足生活居住的需要”的標準，而要在這個標準下建立審查制度起碼要包含以下兩方面。

第一，要審查居住權的設立是否合理。由于居住權設立后影響重大，因而對該權利審查的意義也非同小可。而行政機關對居住權進行事前審查不僅耗時耗力更易引發糾紛，因而由司法機關在糾紛發生時進行事后審查更為可取。這種審查的重點應當是考察居住權是否符合最低保障要求，即是否滿足基本保障功能：1．居住權的主體資格方面，首先，考察居住權人是否與產權人有特定的關系，如雙方存在贍養、撫養義務。其次要考察居住權人是否具備設置居住權的必要情形，對于明顯具有收入來源者，應取消其居住權人資格。2．房屋是否限于“滿足生活居住的需要”的標準，即通過面積、坐落以及功能區域方面進行判斷，排除明顯不合理的居住權情形。3．從其他多方面對居住權進行綜合判斷，例如居住權的設立時間、居住權的期限、居住權人使用房產的方式等方面來判決其合理性并進一步判斷債務人是否具有濫用權利的情形。

第二，對缺乏合理性的居住權進行處理。1．對居住權合同的內容進行調整，雖然居住權合同是意思自治的產物，但如果損害了第三人的利益，公權力還應進行必要的限制。為此法院可以在案件審理過程中對不合理的居住權進行調整。2．對惡意設立的居住權則應當宣布其無效，同時責令相關人員遷出房屋并要求注銷居住權登記。

（二）建立居住權估價體系

有部分研究者認為過分強調居住權不可轉讓會明顯限制居住權經濟效能的開發，同時主張應當效仿法國和德國等歐洲大陸國家逐步拓寬居住權經濟效能[17]。撇開理論上的爭議，筆者認為單從解決債權保護的角度來考慮，建立統一的居住權估價體系還是相當有必要的，這種估價既包括對居住權本身的價值進行估價，也包括對設有居住權的房產進行估價。這樣一方面能為債權人提供較為準確的押品估價，用以防范風險，另一方面也能用來實現居住權的流通和交換，以保證在裁判居住權時可以針對不同的情形進行必要的變通，例如在居住權價值相當的情況下，可以裁定在其他房產上設定居住權，以此來推動被執行房產以更合理的價格出售。

要建立這樣的估價體系，可從以下方面入手：1．完善居住權對房產價值的影響參數分析，這些參數可以包括：居住房產的面積、功能情況、居住權的時間、居住人數、居住使用的內容，在此基礎上逐步推進對居住權價值影響定量化。2．建立居住權價格數據庫，通過運用數據技術來實現居住權的精準估價。

（三）增加司法設立居住權的方式，推動房產執行工作

《民法典》規定了兩種居住權設立方式，遺囑設立和合同設立。筆者建議應當增加通過司法裁判設立居住權的情形，以解決執行難題。即在涉及執行房產問題時賦予法院權力主動裁定設立一定期限的居住權，等到裁定的居住權屆滿，法院可依法清空房屋，注銷居住權，以此為房產買受人恢復完全所有權。事實上《民法典》實施之后，在婚姻家庭關系領域已有法院直接判決當事人享有居住權的情形。這樣一方面不至于過分減損房產拍賣價格，另一方面又能充分利用居住權在住房保障方面的優勢，減輕司法機關執行方面的壓力。

從一定程度上說，司法裁判設立居住權是借助司法權力來實現居住保障和債權保護的兼顧，由于這種權力具有較大的主觀裁量性，進而也有必要設定規則來監督和規制該權力：首先，要明確裁判設立居住權的條件，一般要求確實面臨“執行僵局”或實質性障礙時，法院才能依職權或者依申請啟動。其次，要遵循比例原則，即在裁判居住權時不僅要遵循滿足基本生活保障的原則從嚴控制居住權的時間和區域范圍①居住權的區域范圍即指居住權是以整個住宅為對象還是以住宅的一部分為對象。，同時也要從經濟的角度進行必要的變通，防止居住權的設立嚴重損害債權人權益。再次，要明確權力行使的監督和救濟規則，不僅要允許訴訟當事人對司法裁定居住權提出異議，而且還應允許有利害關系的案外人提出異議。

（四）建立民事執行的住房保障體系，兼顧被執行人基本生存權

雖然“居住保障權”不是一個法定的權利，但基本居住保障卻是民事執行中不可回避的問題，同時也只有落實了居住保障，唯一住房的執行問題才能從根本上予以解決。關于這個問題目前在世界范圍內有三種模式：以德日為代表的直接執行模式、以美國為代表的有限豁免模式以及以法英為代表的社會保障模式。法英的社會保障模式相對比較溫和，有利于權益的兼顧。[18]而這里所說的“兼顧”并非回到從前“執行僵局”下止步不前的老路，而是要在通過制度落實居住保障的基礎上，實現房產執行的目的。這一方面要借助居住權這一民事制度，另一方面還要依靠居住保障體系的健全。前文所述的在執行房產方面實行社會保障模式的英國就是憑借其完備的住房保障體系來確保失去唯一住房的家庭不會流落街頭。我國可以借鑒相關國家的經驗來建立住房保障體系以作為居住權規則的配套機制。

失去唯一住宅的債務人與傳統的社會保障對象（例如貧困線以下的低收入群體）存在一定區別，因為前者獲得收入來源的能力可能會更強，因而在建立民事執行的住房保障體系時應當優先考慮以下方面：首先，要嚴格審查符合居住保障條件的資格條件，從家庭成員情況（是否存在老弱病殘幼等需要照顧的情形）、家庭收入情況等方面來綜合考慮。其次，要控制居住年限和居住標準，確保這樣的住房保障體系公平和高效。