刑法修訂的總評、回應與完善路徑

劉祎銘

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411100)

引言

《刑法修正案十一》的通過引來熱議，其實，早在不久前刑法修正案草案公布后，刑法學界就已經開始了激烈的討論，盡管有肯定的觀點，但更多的還是否定，刑法修正案就仿佛靶心，各種質疑的利箭撲面而來，難以招架。然而，無論是哪個人、哪個機關、哪個國家，在社會情勢隨時可能發生變化的時代，都不可能制定出一部盡善盡美的法律。既然如此，當法律出臺或者修改時，我們要做的不是一味地否定，而應以理性的態度，將法律留待司法實踐的檢驗。當然，這并不是說我們不可以批判法律，批判不同于否定的是，批判是辯證的，是在分析的基礎上加以判別事物的好壞、利弊，我們可以對一部新出臺或新修改的法律進行批判，這有利于法律的進步與完善，反之，一味地否定只會使法律原地不動甚至倒退。故而，面對新修訂的《刑法修正案十一》，我們須保持冷靜，理智看待，既要找出問題所在，同時也要對其優秀的一面給予肯定。

一、總評：積極、民主、科學的刑法修訂

自1997年新《刑法》生效后，至今二十多年的時間里，我國已經陸續進行了十余次的刑法修正，學界多數觀點據此認為我國刑法的修改過于頻繁，體現了過度刑法化的傾向。然而，我國刑法的不斷修正并非“無事生非”，國內外立法活躍的時代背景、國民權利意識的覺醒以及我國法治建設水平的提升都在呼喚刑法作出改變。正如習總書記在慶祝改革開放40周年大會上所說：“只有順應歷史潮流，積極應變，主動求變，才能與時代同行。”立法機關只有積極應變、主動求變，不斷更新刑法，才能讓刑法在時代發展的滾滾浪潮中激流勇進、乘風破浪。

(一)積極立法：立法活躍的背景

對于刑法的不斷修正，有學者言：“如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在有據可查的世界刑法立法史上，恐也無出其右。”[1]從世界各國刑法典修正的頻次以及內容來看，該觀點不攻自破。日本刑法典自1908年開始施行后，從1921年至1995年期間的幾年一修，到2001年以后開始一年一修甚至一年幾修，截止到2018年，日本刑法典已經歷經了31次修改，修改的條文更是不計其數。俄羅斯刑法典自1996年5月24日頒布后，1998年進行了第一次修改，截止到2003年，這期間立法機關分別于1999年、2001年、2002年、2003年進行了多次修訂。此外，芬蘭刑法典在1889年制定時僅有30多條條文，后經數次修訂，到2003年為止演變為600多條，近乎20倍的增長令人驚嘆。除日本、俄羅斯、芬蘭等國家外，德國也是如此，“結合德國學者的統計，自1969年到2019年間，德國立法機關通過各種形式對《刑法典》進行了202次修訂，所涉及的條文難以計數。”[2]從其他國家修改刑法的頻次和范圍遠超我國可見，不斷修改刑法并非我國獨有，許多國家的刑事立法都處于異常活躍的狀態，我國在此背景下積極修訂刑法典，符合立法活性化的世界潮流。

(二)民主立法：權利意識的覺醒

社會的發展以及法治社會的不斷建設促使人們的權利意識越來越強烈，以往不被視為或者被忽略的侵犯法益行為如今得到重視，甚至會被評價為犯罪行為，由刑法予以規制，如公民的電話號碼、家庭住址、賬號密碼等個人信息，在網絡不夠發達的時候我們很難想象這些個人信息會成為犯罪對象，但如今科技發展迅速，我們的個人信息很容易被人獲取并被非法利用，如支付密碼被盜取后錢財受到損失。由此，人們開始重視自己的個人信息保護，意識到個人信息也是自己的一種權利，理應受到保護，從而促進了刑事立法，《刑法修正案(九)》將“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”整合為“侵犯公民個人信息罪”，從而保護公民的個人信息權。此次立法機關大幅度修改侵犯知識產權罪以及其他罪名與之同理。人們愈加強烈的權利意識需要得到法律的肯定，法律的修訂也同樣依賴公眾的參與，如此雙向的互動方能促使法律更加完善、公眾的安全感得以保障，因此，在《刑法修正案(十一)》的修訂過程中，立法機關廣開言路、暢聽民意正是民主立法的彰顯。

(三)科學立法：法治水平的提升

我國在建設法治國家的道路上從未停歇，多年來的不懈努力終于取得了一定進步，如公平正義的法治理念逐漸深入人心，人們的各項權利得到了切實保障，社會更加安定有序。法治水平的提升為刑法修訂朝著科學化方向邁進提供了契機，《刑法修正案(十一)》的修訂正是在科學立法的原則指導下進行的：首先，貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。寬嚴相濟刑事政策的基本內容是“該嚴則嚴，當寬則寬；嚴中有寬，寬中有嚴；寬嚴有度，寬嚴審時”，這是對犯罪治理歷史經驗的科學總結，對于當今刑事立法、刑事司法和刑事執行工作均有直接的指導意義。[3]此次刑法修改既有從嚴的一面，也有從寬的一面，是寬嚴相濟刑事政策在刑事立法當中的體現。其從嚴的一面如降低刑事責任年齡，即將最低刑事責任年齡由原來的十四周歲有條件地降低到十二周歲，將未成年人承擔刑事責任的范圍擴大，又如將職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的最高刑提高到了無期徒刑，提高重大責任事故類犯罪的刑罰等等。其從寬的一面表現為，非法吸收公眾存款罪第3款“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”，是刑法給予“積極退贓退賠，減少損害結果發生的”行為人的機會，同樣“網開一面”的規定還有挪用資金罪，“犯挪用資金罪，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”盡管總體上此次刑法修正更多的是從嚴，從寬的一面較少，但刑法本質上就是對犯罪行為施以懲罰的法，當然要更多地體現懲罰犯罪的目標，從而才能保障社會公眾的安全。其次，此次刑法修訂還注重了與其他法律的銜接。體現的最為明顯的便是高空拋物罪，自民法典規定高空拋物行為后，鑒于高空拋物行為切實關系到人們的人身、財產利益，僅有民法關于侵權責任的規定遠遠不夠，故而刑法對情節嚴重的高空拋物行為作為犯罪加以規定，從而與民法順利銜接，共同保障人們“頭頂上的安全”。除此之外，刑法修正案還與《野生動物保護法》《著作權法》《商標法》《傳染病防治法》《證券法》等法律的部分內容保持了協調。最后，關注了刑法的內部協調。如將職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的最高刑提高到了無期徒刑，使之與國家工作人員作為犯罪主體實施的貪污罪、受賄罪的法定刑盡量保持協調，不至于因犯罪主體的不同而使法定刑的差異過大。總之，無論是從寬嚴相濟刑事政策的貫徹還是從刑法保持內外協調來看，此次刑法修正案都是遵從科學立法的要求，是我國法治水平提升的立法體現。

二、回應：刑法修訂質疑之辯駁

針對新刑法修正案的內容，刑法學界存在諸多質疑，如罪名的虛置化、刑法的規范取代、損害刑法的安定性、過度消耗司法資源等，有必要對其予以回應，以鞏固刑法修訂的正當性。

(一)刑法增加的罪名并非虛設

有學者提出，“我國刑法目前存在著過度犯罪化，主要表現為將一般違法行為升格為犯罪以及增設了并無必要的犯罪。”[4]類似的觀點還有很多，諸如罪名虛置化、象征性立法等。既然要否定一些罪名設立的必要性，就要有設立罪名必要性的標準，認為象征性立法、罪名虛置化的觀點可能受了罪名適用數量標準的影響，而徑行認為一些極少成立的罪名并無設立的必要性，應予以刪除。若就此觀點，一些危害國家安全的罪名幾乎很少適用，但能就此認為這些罪名是非必要的嗎？當然不能，因為國家安全是社會安全、公民安全的基礎，沒有了國家安全，又何談社會、公眾的安全？另外，從刑法修訂的主體與過程來看，刑法的修訂在廣泛征求社會公眾的意見后，經過專家、學者們的討論，由立法機關在參考意見的基礎上制定出草案，再經過多次審議最終通過正式的刑法修正案，歷經層層篩選與多重考驗后制定出的刑法修正案是經得住檢驗的。從刑法修訂的原因與目的來看，刑法的每處修改內容都有其緣由。如降低未成年人刑事責任年齡是在一系列社會影響惡劣的低齡未成年人犯罪事件頻發后，為抑制此類惡性事件的蔓延、保護受害人的權益而作出的相應改變；將高空拋物、公交車上搶奪方向盤等行為入刑也是鑒于此類惡性事件屢禁不止、社會影響惡劣，為保護行人、乘客以及司機的生命、財產安全而用刑法加以規制。可見，刑法的修訂都是事出有因，具有刑法規制的必要性。

(二)刑法修訂并未侵蝕其他法律領域

因此次《刑法修正案(十一)》的一些罪名涉及到民法、行政法以及其他法律規制的內容，故刑法學界有觀點對此表示擔憂，擔心刑法規范的范圍越來越廣，會逐步侵蝕其他法規范的領域，如有學者所說：“立法者似乎大有將刑法作為核心的‘社會管理法’看待的架勢，很大程度上將觸角延伸到行政法乃至民法的領域，導致了一種規范取代。”[5]其實，這種擔憂實無必要。刑法與其他法律之間原本就沒有清晰的界限，現實生活中刑民交叉、刑行交叉等案件不勝枚舉，如簽訂合同本是合同當事人之間的民事行為，但是若涉及到合同詐騙就需要刑法進行規制；酒駕本是行政處罰的范疇，但是達到醉駕的程度因危及公共安全的程度較高，就需要刑法的震懾。如果將這些行為僅僅交由民法、行政法等來管理，很可能會造成難以想象的后果。再者，刑法不僅不會取代其他法律規范，反而是與其他法律規范相互配合，互為補充，共同維護良好的社會秩序、保護人民的生命財產安全。作為守護其他法律的刑法，所規制的行為必然是情節較為嚴重、僅用其他法律來管理無法達到懲治效果的行為，如對于侵害英雄烈士等的名譽、榮譽的行為，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任，屬于民法管理的范疇，但若侵害英雄烈士等名譽、榮譽的行為，損害社會公共利益，情節嚴重的，則需刑法對其實施制裁。可見，通過情節的設置可以實現刑法與其他法律的有效配合，在其他法律能夠較好管理相應行為時無需動用刑法，刑法是其他法律的最后保障法，只有在必要時才會發揮作用。

(三)刑法修訂并未導致安定性受損

從采用刑法修正案的方式修改刑法至今，我國已經陸續修改了十一次刑法，尤其是近幾年修改的更加頻繁，修改的內容也不在少數，“加上《刑修十一草案》的30個條文，最近的五次修正幾乎覆蓋了97刑法條文的‘半壁江山’。”[6]刑法修改的活躍引來人們對刑法穩定性的憂慮，“歷來我國刑法修正時總是增補條款、設立新罪，過度的具體與細化，讓刑法典尤其是刑法分則的適應性與穩定性大打折扣。”[7]刑法的穩定性，或者說安定性，是指刑法不宜頻繁地變動，應保持一定的穩定性。之所以強調刑法的穩定性，主要源于兩個方面的考量：一方面，刑法的穩定性關系到刑法的權威性，如果刑法頻頻變動，朝令夕改，就會使民眾喪失對刑法的信服力，降低刑法應有的權威性。另一方面，刑法的穩定性是刑法適應性的體現，如果刑法需要不斷地“增、改、刪”，說明刑法制定出來后對社會變化的適應性較差，難以應對社會情勢的變更。從這兩方面來看，強調刑法的穩定性確有一定道理，但身處當今飛速發展的時代，維護刑法的穩定性也不是絕對的。刑法的權威性與穩定性息息相關，但面對變化了的情況，為維護刑法的穩定性而遲遲不作出改變，當下的刑法又無法予以有效規制時，相較于頻頻修改刑法來說，面對情勢變更而不加改變更會損害刑法的權威性。再看與穩定性相關的適應性。刑法的變動與許多因素相關，再高明的立法者也很難預測到將來會發生什么，會出現怎樣的新事物，所以，我們不能將刑法的修改簡單歸咎于刑法本身的問題，實際上，面對快速發展的社會，刑法只有適時作出改變才能適應社會發展。另外，“當今社會各種媒體極為發達，而且任何機關、媒體都在積極傳播國家法律，頻繁修改刑法、增設新罪不會侵害國民的預測可能性，也不可能因為增設新罪影響社會活力。”[8]總之，過于強調刑法的穩定性與我們身處的時代并不相容。修改刑法是時代所決定的，不必過分擔憂刑法的修訂會損害刑法的穩定性。

(四)刑法修訂并未導致司法資源不足

因近幾次刑法修訂增設新罪的趨勢較為明顯，如醉酒駕駛、高空拋物行為的入刑以及一些預備行為、中立行為的正犯化等為公安、司法機關以及社區矯正、監獄等機構的工作帶來了新的挑戰。尤其是醉酒駕駛，據相關數據顯示，醉酒駕駛自入罪以來，其數量有逐漸趕超作為第一大罪的盜竊罪的趨勢，全國每年發生的醉駕型危險駕駛罪案件數不勝數，如此多的案件量為司法實踐中的工作人員增加了巨大的工作量，由此引發了有限的司法資源不斷遭受擠壓的問題。然而，司法資源不足并非增設罪名才出現，而是本來就有的司法現象，且有限的司法資源不應成為反對增設新罪的理由，增設新罪是由一系列因素所決定的，為了維護個人、社會、國家的穩定與安全，刑法有必要挺身而出，對一些行為進行規制，如若僅僅因為司法資源不夠而對一些本該定為犯罪的行為視而不見，所造成的后果將是難以想象的。其實，司法資源不足雖然是一個現實問題，但同時也是革新的動力。面對數量龐大的犯罪案件，司法機關不應消極對待，更應以此為契機，大膽探索創新，找出相應的解決辦法，如近幾年推出的速裁程序、簡易程序、認罪認罰從寬制度等，都是司法機關大膽“求變”的例證，社區矯正機構、監獄等也應同步探索，如“科學分類罪犯、創新激勵手段、利用科技提高信息化管理水平等”[9]，都是行之有效的辦法。

三、完善：刑法的修訂與適用路徑

刑法的修訂關乎公民、社會與國家安全，故在增設新罪時要慎之又慎，只有同時符合普遍性、可行性與必要性標準才能入罪，入罪后也要堅守罪名的類型化原則，從而提高刑法的包容性，不至于因增一罪而漏掉更多罪，最后，即使刑法修訂完成并通過，也尚未結束，還需制定相應的司法解釋以指導司法實踐更好地適用刑法，從而兼顧法的制定與適用，如此，才能在更大程度上保障刑法的修訂內容與適用的公正與正義。

(一)普遍性、可行性與必要性標準

刑法可以認為是法律的底線。[10]所以，刑法在增設罪名時要具有底線思維，判斷是否將某種危害行為入刑需有一定的標準，這種標準即“危害行為的犯罪化要考慮行為發生的普遍性和刑法規制的可行性”[11]，以及刑法規制的必要性。首先，危害行為發生的普遍性是基礎。如屢見報端的高空拋物行為，或出于情緒發泄，或由于無心之過，頻頻發生的高空拋物行為嚴重威脅著人們的安全，故不得不動用刑法對該行為予以震懾，減少此類行為的發生。其次，刑法規制的可行性是關鍵。有些危害行為盡管也普遍發生，但卻不宜用刑法進行規制，如出軌行為，就算將其入刑，但不僅該行為的證據難以獲取，而且對其施以懲罰后也很難從根本上糾正這種不良行為，因而不具有刑法規制的可行性。最后，刑法規制的必要性是根本。即使某種危害行為同時滿足了行為發生的普遍性與刑法規制的可行性，也還需要具備刑法規制的必要性，即只有當其他法律法規無法有效規制某種危害行為時，才有入刑的必要。如危險駕駛行為，僅僅依靠交通管理法規進行罰款、吊銷駕駛證、行政拘留等行政處罰無法有效遏制此類行為的發生，采用刑罰手段能起到更好的威懾效應，具有刑法規制的必要性。

(二)罪名類型化思維的原則堅守

刑法內容整體就像一張網格，條文規定得越精細，網格越密集，看似能夠網羅的罪名增加，實則形成的處罰漏洞更多，刑法所能規制的犯罪行為反而更少了，這種奇特的現象與法律規定的類型性原則相關。“如果構成要件的描述缺乏類型性，就必然形成處罰漏洞。發現處罰漏洞后，為了保留原有的法條，不得不增設新的具體犯罪，于是，形成惡性循環，刑法分則的類型性越來越差，這是值得立法機關工作人員反思的現象。”[12]此次《刑法修正案(十一)》中缺乏類型性的典型罪名即為高空拋物罪，盡管刑法設立此罪的初衷是大部分高空拋物行為沒有造成危害結果，未達到以危險方法危害公共安全罪的程度，因此需要增加新的罪名對此輕罪予以規制，且司法實踐中高空拋物行為的確屢禁不止，有用刑法對其規制的必要。但是，現實生活中類似的危險行為不止有高空拋物行為，還存在駕駛機動車沖撞人群、威脅點燃煤氣、在公共場所潑灑或投放硫酸等強力腐蝕物等危險行為，是否也需要專門為沒有造成危害結果的情形設置獨立輕罪？[13]答案當然是否定的，刑法無法包羅萬象，故立法者需要對此提高警惕，在設立新罪名前需要先在原有刑法規定中尋找是否有合適的罪名已經可以包含該犯罪行為，如果沒有再考慮增設新罪，且在增設新罪時要注意刑法規定的類型性。就新增的高空拋物罪來說，需思考司法實踐中還有沒有其他類似的現象，如上述與高空拋物類似的行為有很多，就可以將這些行為與高空拋物行為共同羅列在罪名中，最后加上“等”字，如此便可以避免“掛一漏萬式規定”帶來的不利后果，提高刑法的包容性。所以，在刑事立法過程中，堅守類型性原則至關重要。

(三)刑法與司法解釋的配套運行

刑法與刑事司法解釋互相依存，配套而生。刑法作為基本法律，力求簡明扼要，無法具體到司法實踐如何操作，而司法解釋可以用于指導司法機關應對司法實踐中的疑難復雜問題，所以，處理好二者的關系至關重要。一方面，利用好司法解釋。如果可以通過及時更新司法解釋來應對司法實踐中變化了的情況，那么就無需變動刑法。另一方面，司法解釋的功能有限，只能在刑法設定的框架內予以解釋，不能突破刑法的原有內容而作創新性的解釋，故其擴張性的功能具有一定的局限性，而刑法的修正具有主動性和直接性，能夠更快速解決新型犯罪治理問題。[14]故當修改司法解釋無法解決司法實踐中的新問題時，就有必要變動刑法。當然，在不得不修改刑法內容的情況下，也要及時跟進司法解釋的配套工作，從而指導司法實踐正確適用法律，在這個過程中，要注意以下問題：其一，司法解釋不是簡單地重復刑法的內容，司法解釋的作用在于指導司法實踐，因此在制定司法解釋時，應將司法實踐中遇到的以及可能會面臨的疑難復雜問題盡可能予以闡明，使實務工作者更好地應對這些情況。其二，司法解釋需盡快出臺，從而對刑法的規定予以明確。從過往的立法經驗和做法看，對于修改或新增加的規定，司法解釋的配套不是特別迅速到位，既不能及時滿足實踐中的需求，也延遲了立法目的之實現。[15]此次《刑法修正案(十一)》中就存在一些問題有待司法解釋的明確。如為加大對非法吸收公眾存款行為的打擊，刑法將其法定最高刑由原來的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，但對其集資用途是否影響本罪成立的問題卻沒有明確。按照原來司法解釋的規定，非法吸收公眾存款，其集資若主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理，這便為非法吸收公眾存款提供了出罪的機會，可以鼓勵集資人及時返還吸收資金。但是，《刑法修正案(十一)》公布后，僅僅按照刑法的規定，只要數額特別巨大，即使“主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的”，其法定最低刑均在十年以上有期徒刑，“不起訴”“免于刑事處罰”“不作為犯罪處理”的刑事政策將徹底落空。[16]因此，相應的司法解釋應盡快出臺，對此類問題予以明確，從而指導司法實踐更好地適用刑法。

四、結語

刑法的修訂是時代發展的必然結果，只有不斷更新自身，才能適應不斷變化的社會情勢。當然，刑法修訂的過程中總是存在這樣或那樣的問題，但正如事物發展的迂回曲折不會影響其前進上升，刑法的不斷修訂也是突破重重阻礙、不斷完善自身的過程，所以，與其片面地指責挑剔，倒不如以積極的態度對待刑法修訂，著眼于刑法的未來發展，思考如何更好地修訂刑法以及在司法實踐中如何更有效地適用修訂后的刑法。