我國污點證人作證豁免制度研究

李序尹

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

一、污點證人的內(nèi)涵及特征

“污點證人”這一概念并非我國司法所獨創(chuàng)，是一個舶來詞。在美國，污點證人被解釋為“為了讓政府放棄追訴其刑事責(zé)任，自愿與政府合作指控犯罪的證人”。在德國，污點證人是指被檢察機關(guān)放棄追訴刑事責(zé)任的證人。我國學(xué)者對污點證人的界定存在不同看法：有的學(xué)者認為只要實施過犯罪行為的人都可以叫做污點證人；有的學(xué)者認為污點證人是實施犯罪行為后通過與司法機關(guān)合作獲得從寬優(yōu)待的犯罪嫌疑人。[1-2]可以看出，污點證人制度實質(zhì)上是控辯雙方之間進行的一場司法交易活動，是國家為偵破重大、疑難、復(fù)雜案件，對罪行相對較輕但知悉案件關(guān)鍵信息的犯罪嫌疑人以減輕或豁免刑事責(zé)任為籌碼進行的一場司法交易，它具有以下特征：第一，它是國家基于公共利益的考量，由國家主導(dǎo)的，以減輕或者豁免刑事責(zé)任為條件，換取犯罪嫌疑人主動提供關(guān)鍵證據(jù)和破案線索的制度；第二，它具有雙向強制性，一旦達成“合作協(xié)議”，司法機關(guān)和犯罪嫌疑人都要受該協(xié)議的約束，率先破壞規(guī)則的一方要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；第三，不豁免污點證人民事責(zé)任原則，國家與犯罪嫌疑人只能就刑罰權(quán)進行協(xié)商交易，無權(quán)將民事責(zé)任作為交易的籌碼，被害人仍然有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定要求嫌疑人賠償損失及承擔(dān)民事責(zé)任。

污點證人是國家通過給與罪行較輕犯罪嫌疑人刑事責(zé)任豁免的優(yōu)待，換取其提供關(guān)鍵證據(jù)和破案線索，來破解司法機關(guān)取證困難的困境。[3]雖然我國《刑事訴訟法》在2012年修改后確立了“不得強迫自證其罪原則”和“非法證據(jù)排除規(guī)則”，但是由于保障人權(quán)與懲罰犯罪之間本身就存在緊張關(guān)系，而在不得強迫自證其罪原則中這種矛盾尤其突出。因此，司法機關(guān)在處理相關(guān)案件時不得不思考這樣一個問題：如何在保證訴訟活動順利展開的同時兼顧對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護。從情理上看，污點證人制度仍然存在質(zhì)疑聲音并與我國公民樸素的正義感相矛盾；從制度上看，我國已經(jīng)有了相關(guān)司法獎勵機制。那么，我國是否有必要設(shè)立污點證人制度，特別是在2018年新修訂《刑事訴訟法》和新出臺《監(jiān)察法》的司法環(huán)境下，我國是否有適宜污點證人制度發(fā)展的司法環(huán)境，以及污點證人在我國該如何適用是我們首要考慮的問題。

二、污點證人制度的比較法考察

1639年約翰·李爾本印刷煽動性書刊案迫使英國在1641年率先在法律中確立了“不被強迫自證其罪原則”，隨著尊重和保障人權(quán)運動的興起，該原則逐步成為衡量一個國家司法文明程度的重要標準之一，被廣泛運用到西方各國刑事訴訟活動中。

污點證人這一概念最早出現(xiàn)在英國麥威爾勛爵彈劾案。在此案中，英國政府為了指控麥威爾勛爵，商議決定通過簽發(fā)豁免令的方式，以豁免其相關(guān)罪行為條件以尋求與關(guān)鍵知情人合作。[4](P26)此后英國相繼頒布了《最高法院法》和《刑事審判法》等法律法規(guī)對污點證人進行規(guī)定。在適用范圍上英國并未對其進行限制，即任何案件都可以適用“污點”；在決定主體上英國將適用決定權(quán)交由檢察官行使，同時強調(diào)了污點證人如實作證的義務(wù)，以及虛假作證需要承擔(dān)的責(zé)任。美國對于污點證人的規(guī)定主要見諸于《聯(lián)邦豁免法》和《美國法典》中，美國將適用范圍限制在毒品犯罪等重大復(fù)雜案件中，同時將決定權(quán)交由控訴機關(guān)行使。德國《刑事訴訟法典》將污點證人規(guī)定為因揭發(fā)檢舉同黨最終被減免刑罰的人，在適用范圍上遵循嚴格限制原則，即適用于恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，在決定主體上將適用決定權(quán)完全交由法官決定。

我國港澳臺地區(qū)同樣也確立了污點證人制度。基于歷史影響，我國香港地區(qū)在很早之前便引入了此制度。根據(jù)《香港刑事訴訟程序法》的規(guī)定，香港在適用上相比其他國家更加嚴苛，即必須是窮盡所有辦法后不得已情況下的選擇適用。澳門地區(qū)的污點證人制度主要規(guī)定在《有組織犯罪法》中，將適用范圍限制在涉黑涉惡案件，尤其重視對污點證人的保護。臺灣地區(qū)受英美法的影響，也對污點證人進行了較為詳細的規(guī)定，其中“證人保護法”被當作是臺灣污點證人制度的立法保障，同時明確規(guī)定只能在偵查終結(jié)前適用污點證人制度，并將適用決定權(quán)交由檢察官行使。[5]

雖然每個國家或地區(qū)往往會因為法律傳統(tǒng)和社會環(huán)境的不同，在具體的立法中存在不同的表述或處理，但它們都有一個共同點：都肯定了污點證人制度在具體司法實踐中的作用，并在規(guī)范層面予以明確規(guī)定，制度設(shè)置的初衷也均是為了實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

三、我國引入污點證人作證豁免制度的必要性

(一)響應(yīng)司法實務(wù)的需要，填補立法空缺

雖然我國并未在立法層面確立污點證人作證豁免制度，但是法典中的法律(Law in the code)和實證中的法律(Law in Positive Case)并非總是并駕齊驅(qū)的，兩者有時也會瞠呼前后，存在差距。因此，筆者以北大法寶為工具并對檢索條件進行限定，試圖從宏觀上考察污點證人在我國司法實踐中的實際情況。在經(jīng)過初步檢索后發(fā)現(xiàn)，雖然我國立法上并未明確污點證人作證豁免制度，但在司法實踐中卻存在污點證人的影子。比如，在北大法寶上以“污點證人”“刑事案件”為限定詞進行全文檢索，發(fā)現(xiàn)符合條件的樣本案例共106件。雖然不能直接將上述檢索到的結(jié)果認定為“污點證人”在我國實踐中的實際數(shù)量，但至少可以肯定的是，我國刑事司法實務(wù)中也存在類似的情況。但現(xiàn)行法律法規(guī)并未對污點證人進行立法上的肯定，這種“實務(wù)需求”無法在制度上得到相應(yīng)的回應(yīng)。

(二)符合我國大力打擊追訴職務(wù)犯罪和涉黑涉惡犯罪的司法背景

黨的十九大召開后，為維護國家和社會的利益，我國加強了對貪污賄賂罪、涉黑涉惡犯罪的打擊力度，但這些案件往往因為具有隱秘性強的特征而不易被偵破。以貪污賄賂罪為例，由于此類案件是典型的對合性犯罪，具有“一對一”的性質(zhì)，隱秘系數(shù)高、破案指數(shù)低；既不存在傳統(tǒng)意義上的被害人和證人，也不具有一般意義上的犯罪現(xiàn)場和犯罪蹤跡，受賄人的供述和行賄人的陳述往往是偵破此類案的突破口。但是，對合型犯罪的特點也決定了雙方之間利益互綁，多形成攻守同盟。在這種情形下，利用刑事責(zé)任的不對等，以作證豁免為條件從內(nèi)部突破爭取與罪行較輕一方的合作,反向“激勵”其自愿提供更多的案件線索，從而降低案件證明難度，提高案件的破案率。[6]

(三)有利于加快合作型司法模式在我國的發(fā)展

合作型司法是指為了保證刑事訴訟的順利進行，控辯雙方共同合作，達成契約的一種新型司法模式。[7]2018年《刑事訴訟法》確立了認罪認罰從寬原則，表明我國開始從控辯雙方對抗階段過渡到協(xié)商性合作階段。毫無疑問，認罪認罰從寬制度的出現(xiàn)在一定程度上對偵破案件、提高破案率具有積極作用。但是僅要求犯罪嫌疑人認罪認罰并不能夠滿足我國當前的司法需求，在很多情況下還需要案件的參與者積極提供能夠證明犯罪事實的關(guān)鍵證據(jù)，配合偵查工作開展。由此觀之，認罪認罰從寬制度為構(gòu)建我國污點證人制度提供法律支撐的同時，污點證人制度也在為我國的合作型司法發(fā)展注入新的動力。

四、構(gòu)建我國污點證人作證豁免制度之粗見

縱觀世界各國或地區(qū)對于污點證人制度的適用，都具有明顯的本土特征，并未因是法律移植而歸于統(tǒng)一。雖然我國與世界上其他國家的法律存在一些共性，但是建設(shè)法治現(xiàn)代化國家并不是簡單的復(fù)制或者模仿。為了避免污點證人制度建立后出現(xiàn)被濫用或者擱置的局面，可以從以下兩個方面著手構(gòu)建：

(一)構(gòu)建我國污點證人適格性規(guī)則

污點證人適格性(stained witness competency)也稱污點證人資格，根據(jù)《英漢法學(xué)大詞典》，所謂competence，即污點證人的資格，是指犯罪嫌疑人在訴訟的過程中在具備何種條件下才能夠轉(zhuǎn)化身份作為證人出庭協(xié)助追訴。所謂competence of stained witness,即適格的污點證人，是指符合法律規(guī)定，有資格轉(zhuǎn)化身份指控犯罪、提供證言的犯罪嫌疑人。

立法上的缺失導(dǎo)致我國學(xué)界對于污點證人的適格性存在爭議。一種觀點認為，污點證人的適格性相當于污點證人的適用范圍，即犯罪嫌疑人在哪些案件中可以轉(zhuǎn)化為污點證人。[8](P284)另一種觀點認為，污點證人的適格性實際上就是指污點證人的能力，即犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)化身份充當污點證人應(yīng)當具備的要素和條件。[9]雖然兩種觀點在表述上有所差異，但所要表達的基本意思卻是大致相同的，即都認為污點證人的適格性是指犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中轉(zhuǎn)化為污點證人所必須具備的要求和條件。污點證人的適格性直接關(guān)系到后續(xù)訴訟活動的展開，有必要予以厘清。構(gòu)建我國污點證人適格性規(guī)則應(yīng)做到：

1.堅持一般標準與特殊標準相結(jié)合的適格性審查標準

所謂一般標準是指作為一名適格污點證人所必須具備的最基本條件。結(jié)合域外國家或地區(qū)以及我國學(xué)界關(guān)于污點證人的概念可知，污點證人適格性的一般標準至少包括以下條件：第一，污點證人首先應(yīng)當是一個自然人；第二，污點證人要具備最起碼的作證能力，即精神狀態(tài)正常，能夠正確表達；第三，犯罪嫌疑人必須是基于真實意愿提供犯罪線索。

由于污點證人具有犯罪嫌疑人和證人雙重身份屬性，其特殊性決定了污點證人除了具備一般性標準外，還必須要符合其他特殊標準，這些特殊要件決定其能否成為一名“合格”污點證人。具體如下：第一，是犯罪活動的“親歷者”；第二，必須是掌握犯罪事實關(guān)鍵證據(jù)的自然人，這是污點證人與司法機關(guān)交易的籌碼；第三，污點證人的犯罪情節(jié)較輕，但指控的罪行較重。

綜上所述，犯罪嫌疑人、被告人只有在同時滿足一般標準和特殊標準的情況下，才能作為一名“合格”的污點證人參與到訴訟活動中，協(xié)助追訴犯罪。

2.擴大污點證人的適用范圍

完善污點證人的適格性規(guī)則，除了要明確審查標準外，還有必要對污點證人的適用范圍進行界定。對此，一部分學(xué)者主張污點證人只能在一些重大復(fù)雜的犯罪案件中適用，肆意適用就是在放縱犯罪；[10]另一部分學(xué)者認為只要犯罪嫌疑人愿意轉(zhuǎn)化身份充當證人，國家就應(yīng)該鼓勵這種行為。[3]但就司法實踐而言，雖然涉及污點證人作證的案件主要集中在職務(wù)犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件中，但在一些諸如搶劫、盜竊、環(huán)境污染等犯罪中同樣也存在污點證人的影子。這意味著其實在司法實踐中即使是罪行較輕的罪犯，只要其愿意轉(zhuǎn)化身份充當證人，國家就可以鼓勵這種行為。污點證人作證豁免制度設(shè)立的初衷就是希望通過對刑罰權(quán)做出適當?shù)淖尪蓙砀玫匕l(fā)揮刑事法律的威懾功能，既然如此，國家顯然沒有必要非要提高“門檻”，將那些愿意合作、主動配合的犯罪嫌疑人“拒之門外”。

3.完善污點證人適格性審查程序

關(guān)于污點證人的適格性審查權(quán)問題，目前存在兩種做法：一種是將污點證人適格性決定權(quán)交由相對獨立的第三方法院來行使，一種是由檢察機關(guān)自己行使。我國學(xué)者對于污點證人應(yīng)當適用何種審查程序也展開了激烈的討論。但筆者認為，要想充分發(fā)揮污點證人制度在我國的效用，就不能簡單的將其適格性審查程序歸屬于上述任何一種方式，而應(yīng)結(jié)合《刑事訴訟法》以及新頒布的《監(jiān)察法》設(shè)計出適合我國國情的審查程序。具體而言，我國對于污點證人的適格性審查程序可以采用“二分式”核準模式：在審前階段，由偵查機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)根據(jù)案件的進展、犯罪嫌疑人的供述情況決定是否適用污點證人制度，并制作意見書報送有關(guān)部門備案審查；在審判階段，由法官對污點證人的適格性進行認定。雖然我國并沒有確立司法審查模式，但是在審判階段賦予法院監(jiān)督權(quán)，可以保證污點證人制度適用的公正性。

(二)建立污點證人監(jiān)督保護機制

雖然我國相關(guān)立法及其司法解釋不斷地加強對于證人的保護，但是仍然沒有改變實踐中證人作證難、出庭更難的現(xiàn)狀。究其根源在于我國長期以來一直存在“賤訟”“厭訟”的傳統(tǒng)思維，出庭不僅不會給自己帶來什么實質(zhì)性的好處，還會使自己陷入到某種危險中。尤其對于污點證人而言，常被視作“自私的叛徒”，這種背叛更容易招致報復(fù)。因此為保證污點證人發(fā)揮其應(yīng)然的實效，顯然有必要對其設(shè)置專門的保護機制。

1.賦予污點證人被遺忘權(quán)

被遺忘權(quán)(right to be forgotten)最早可以追溯到法國，在法國法律中又被稱為“l(fā)e droit à l’oubli”的權(quán)利。[11]在民事領(lǐng)域，被遺忘權(quán)指的是當事人有權(quán)要求有關(guān)部門或機關(guān)移除或者刪除一些關(guān)于自己的負面的、不利的個人信息。而本文所研究的是刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)，是指罪犯可以在服刑期滿后向有關(guān)機關(guān)申請將有關(guān)犯罪事實和記錄封存。被遺忘權(quán)往往因為權(quán)利主體的不同在內(nèi)容上有所差別，污點證人作為一名兼具犯罪嫌疑人和證人雙重身份的特殊主體，其被遺忘權(quán)可以從以下幾個角度進行探討：

首先，賦予污點證人申請對其犯罪記錄、作證供述記錄予以封存的權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第286條規(guī)定，我國目前有權(quán)申請封存其犯罪記錄的主體僅限于犯罪情節(jié)較輕的未成年人，除此之外其他主體并不享有該項權(quán)利。將污點證人納入到可以申請封存犯罪記錄、作證供述記錄的主體范圍，一方面可以消除犯罪嫌疑人害怕作證后被司法機關(guān)“倒打一耙”的后顧之憂；另一方面可以使其更好地回歸社會。

其次，允許污點證人申請刪除與之有關(guān)的新聞媒體報道。在網(wǎng)絡(luò)時代，對于污點證人而言，新聞媒體對其犯罪事實、作證情況的報道會對其之后回歸社會造成極大的影響，這種影響在網(wǎng)絡(luò)媒介的催化下會迅速傳播。允許污點證人向司法機關(guān)申請刪除對其犯罪事實、作證情況的相關(guān)媒體報道，避免先前的新聞報道對其造成的二次傷害。

2.擴大法律援助的適用范圍

在資源有限與人權(quán)保護的價值沖突中，位階平衡、法益保護是國家在履行職責(zé)、承擔(dān)法律援助義務(wù)時需要優(yōu)先衡量的問題。雖然涉及污點證人的案件與其他案件相比數(shù)量較少，但是這些案件往往是事實復(fù)雜、涉及人員較多的重大案件。污點證人作證豁免制度本身就是控辯雙方在博弈與互相妥協(xié)的基礎(chǔ)上達成的一種合作協(xié)議，而辯護權(quán)的行使作為權(quán)利與權(quán)力博弈制衡的關(guān)鍵所在，其是否有效直接關(guān)乎到整個案件是否公正。從《刑事訴訟法》第53條及其相關(guān)規(guī)定來看，我國目前法律援助的適用范圍比較有限，為充分保障人權(quán)、增強控辯對抗，有必要擴大法律援助的適用范圍。污點證人在有此司法利益需求的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當指派法律顧問。

3.建立對污點證人反悔懲戒機制，增設(shè)偽證罪

污點證人制度本身具有雙向強制性，即司法機關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中都要遵守一定的司法準則，受該項制度的約束。對于司法機關(guān)而言，只要污點證人如實提供關(guān)鍵證據(jù)幫助打擊犯罪，就應(yīng)當按照約定對其予以豁免或者減輕刑罰；對于污點證人而言，一旦接受司法機關(guān)提出的適用污點證人制度的建議，就必須承擔(dān)如實提供證據(jù)的義務(wù)，一旦這種“契約”被打破，“破壞者”就應(yīng)當對自己的“失信”行為負責(zé)。[12]同時增設(shè)偽證罪，對于故意作偽證、混淆視聽的污點證人，按照相關(guān)的規(guī)定依法追究其責(zé)任。同時需要注意的是，對于污點證人反悔所導(dǎo)致的程序回轉(zhuǎn)情況，司法機關(guān)只能根據(jù)法律規(guī)定追究“違約”責(zé)任，而不得以態(tài)度惡劣、“戲耍司法機關(guān)”為由對犯罪嫌疑人“秋后算賬”，加重其刑罰。

五、結(jié)語

構(gòu)建污點證人作證豁免制度，不僅僅是為了滿足懲罰和打擊犯罪的現(xiàn)實需要，同時也是對憲法規(guī)定的尊重和保障人權(quán)的制度回應(yīng)。與其他國家或地區(qū)相比，我國污點證人作證豁免制度尚處于起步階段，還存在諸多問題亟待解決。但一項制度的真正成熟完善也絕非旦夕之間即可完成，在求索探知的過程中我們始終要堅定信念、步履不停，為污點證人這粒種子培育更多適宜其成長的沃土是未來立法者和學(xué)者不斷探索的前進動力。