這是盜竊還是信用卡詐騙？

文／程偉 劉洋

【基本案情】

2021 年9 月，張某向段某推銷信用卡。經(jīng)段某允許，張某使用其手機(jī)中的美團(tuán)軟件登錄段某美團(tuán)賬號(hào)，幫助段某申請九江銀行美團(tuán)聯(lián)名信用卡，但未辦理成功。后張某發(fā)現(xiàn)其手機(jī)中的美團(tuán)軟件顯示段某賬號(hào)仍在登錄狀態(tài)，遂在段某不知情的情況下，于同年10 月10 日至19 日，通過美團(tuán)免密支付方式使用綁定的段某名下信用卡消費(fèi)23 次，金額共計(jì)3520.47元。

插圖／小宜

案發(fā)后，張某主動(dòng)投案自首，并賠償段某損失，取得諒解。

【意見分歧】

意見一：根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定，張某行為屬于“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”。這一“冒用他人信用卡”情形，導(dǎo)致銀行陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)付款，因此張某行為構(gòu)成信用卡詐騙。鑒于其涉案數(shù)額未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。

意見二：張某在被害人不知情情況下，通過免密支付使用信用卡消費(fèi)，系秘密竊取行為，因此張某行為構(gòu)成盜竊。鑒于其盜用賬號(hào)消費(fèi)23次，屬于多次盜竊，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

意見三：張某行為構(gòu)成盜竊，但其消費(fèi)23次是基于同一犯意，針對同一對象，行為時(shí)間連續(xù)緊密，屬于一次盜竊行為。鑒于其犯罪數(shù)額較低，且賠償取得諒解，犯罪情節(jié)輕微，可作相對不起訴處理。

【評析意見】

筆者贊同第三種處理意見，分析如下：

一、張某行為不屬于“冒用他人信用卡”。第一種意見本質(zhì)上是將美團(tuán)賬號(hào)信息解釋為“信用卡信息資料”。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。信用卡信息資料應(yīng)當(dāng)僅指與信用卡直接相關(guān)的如信用卡賬號(hào)、密碼等信息資料。在行為人沒有現(xiàn)實(shí)持有他人信用卡的情況下，只有其直接使用信用卡賬號(hào)、密碼等信息，才能認(rèn)定行為人“冒用他人信用卡”。本案中，張某并不掌握美團(tuán)賬號(hào)內(nèi)的信用卡信息，甚至其在使用時(shí)也是基于免密支付方式。張某對被害人信用卡賬號(hào)、密碼等信息一無所知，更何談在互聯(lián)網(wǎng)終端上使用。因此，張某從未獲取“信用卡信息資料”，不存在“冒用他人信用卡”。

二、銀行未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。銀行是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)付款，也是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)中國人民銀行《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，“銀行應(yīng)當(dāng)事先或在首筆交易時(shí)自主識(shí)別客戶身份并與客戶直接簽訂授權(quán)協(xié)議，明確約定扣款適用范圍和交易驗(yàn)證方式”。具體到本案，在免密支付過程中，銀行付款是在取得被害人授權(quán)后，基于已經(jīng)驗(yàn)證過的美團(tuán)賬號(hào)發(fā)出的支付指令。換言之，只要美團(tuán)賬號(hào)無誤，銀行就已盡到其職責(zé)范圍內(nèi)的審核義務(wù)。至于付款之時(shí)美團(tuán)賬號(hào)是否為客戶本人登錄并不在銀行審核范圍之列，銀行既不需要審核，也無從審核。

三、張某不構(gòu)成多次盜竊。對于盜竊次數(shù)問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則。本案中，張某在10日內(nèi)連續(xù)消費(fèi)，期間，美團(tuán)賬號(hào)一直處于其控制之下，其也準(zhǔn)備隨時(shí)進(jìn)行消費(fèi)，可見其行為是基于同一盜竊故意。客觀方面，張某行為時(shí)間連續(xù)且相對緊密，方式具有同質(zhì)性，對象具有同一性。因此，張某不構(gòu)成多次盜竊。

多次盜竊的司法認(rèn)定，離不開對立法目的的解釋。多次盜竊入罪，主要原因在于行為人的盜竊習(xí)性及相應(yīng)的人身危險(xiǎn)性，因而行為人在特定時(shí)空內(nèi)反復(fù)實(shí)施的相同盜竊行為就不宜認(rèn)定為多次盜竊，否則一些偶爾為之的初犯偶犯與盜竊慣犯難以嚴(yán)格區(qū)分開來。從立法目的角度出發(fā)，本案中張某屬于初犯偶犯，也不宜認(rèn)定其為多次盜竊。