涉企輕微犯罪刑事合規整改中“少捕慎訴慎押”問題

董夢瑤

（浙江理工大學，杭州 310018）

一、前提性問題闡釋——企業輕微犯罪整改中堅持少捕慎訴慎押的政策重構與主體界定

（一）堅持刑事一體化的原則

合規一般情況下是指從法律和道德層面企業在日常經營管理活動中的行為合乎要求，如企業應遵守法律法規、行業行為準則、社會倫理道德、自身規章制度等，由于企業對道德規范的遵守以及企業內部規章的遵守與否主要取決于企業整體管理架構下相關責任人的意識形態，因此從外部層面無法展開細致的研究。因此，本文對企業合規主要還是從企業刑事合規特別是中小企業輕微犯罪的刑事合規問題展開研究。

對于企業合規中輕微刑事犯罪少捕慎押問題還是應該堅持刑事一體化的原則，對于合規整改企業中涉及輕微刑事犯罪的要結合刑法的犯罪要件進行綜合判定，如犯罪的行為、犯罪的動機、犯罪的后果等。其一，從“少捕慎訴慎押”政策本身來看，并沒有具體的輕微犯罪的統一標準，理論界大多數學者認為所有犯罪都應該全面堅持少捕慎訴慎押政策，但實務中對于什么是輕微犯罪又沒有定論。事實上，對于法定最低刑十年以上的犯罪也可能是多重因素導致的激情犯罪，形式上判斷標準的參差使得在面對企業輕微犯罪合規整改中面臨諸多難題。因此，在對合規整改企業貫徹少捕慎訴的過程中應該堅持刑事一體化來綜合判定。其二，從適用的對象看，不論是企業作為單位本身犯罪，對單位進行起訴，還是單位成員獨立犯罪后被起訴逮捕都會影響企業的正常運營，上市公司股價的波動等更有可能導致企業破產清算，嚴重破壞了市場經濟的良性運轉。因此，對企業和企業內負責人進行追訴必須慎之又慎，對企業輕微刑事犯罪能不訴的則不訴。

（二）以單位內個人犯罪為主體的入罪機制

要進一步探究企業在輕微犯罪后合規整改中貫徹少捕慎訴的問題，就必須先要明確該犯罪的類型是單位犯罪還是單位內個人犯罪，學界在此之前都是籠統地將刑事合規的主體單位犯罪和自然人犯罪混為一談進行探究。但是，數據統計分析后發現，實踐中對于絕大多數進行合規整改的企業都針對單位內個人，因為在我國既有的刑法體系下，單位犯罪既要對單位處以罰金又要懲罰單位內個人，但是單位犯罪從證據證明的角度又很難達到入罪的程度。因此在明確了政策的適用對象主要是單位內個人的情況下，本文主要從企業中個人（單位內成員）特別是企業負責人犯罪角度入手結合刑法、刑事訴訟法、少捕慎訴慎押刑事政策展開討論。

（三）企業“輕微犯罪”的含義界定

對于什么是“輕微犯罪”學界在此之前已經延伸出多種不同的觀點，其中國內外討論最為激烈的“刑期說”因為觀點種類不一且在筆者看來具有一定的說理性，很難具有定論，不便在此作為探究的前提。所以本文中主要還是以“綜合因素說”既考慮人身危險性又考慮社會危害性的內外關聯的觀點為基礎展開討論。

二、涉企輕微犯罪問題列示及原因解構

調查數據顯示，中國企業類商事主體超過4 100萬家，但其中資金規模在5 000萬元以上的企業只有36.81萬家，僅占企業總量的8.9‰。中國99%以上的企業均是營業規模在5 000萬元以下的中小企業。同時由于大型集團企業內部具有完善健全的合規法務部門，對風險的預防和控制能力遠大于中小企業。因此，本文關注的重點主要還是中小企業中輕微犯罪后合規整改的問題。

（一）檢察機關不訴裁量權的合理適用問題

司法實踐中，同案不同判的問題正是司法機關面臨的最大掣肘，特別是處于信息爆炸的時代，輿論監督在司法審判問題上是否具有的必要性和合理性也褒貶不一。檢察機關對于案件訴或者不訴往往會受到民眾輿論的引導又不可避免，但這并不意味著是理所當然的。其次，對于同一案件，檢察官對于涉案企業家進行起訴或者不訴的原因何在，像破壞社會主義市場經濟類案件實踐中，實務中往往是針對其涉案的金額這一單一因素進行考量也很難達到合理性和說服性。

（二）實踐中涉企犯罪不訴的檢察機關絕對主導和刑行銜接問題

數據調查顯示，企業刑事合規中涉及的破壞社會主義市場經濟秩序罪和貪污賄賂類犯罪占絕對比重，細分如挪用資金罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等。因此，主要從這兩類犯罪入手進行剖析。

對于企業多發的內幕交易罪的被告人大都在企業中從事重要涉密職位，掌握企業證券交易的一些重要且未公開的內幕信息并在交易敏感期內從事相關證券交易，既違背了證監會的規定同時也觸犯了刑法，侵害了公平的市場交易秩序。但檢索公開案例后發現，在這種專業性較強的交叉型案件中反而專業性較強的中國證監會處于被動的事后審查認定地位，公安機關、檢察機關具有事先的主導地位，但從審判實踐看來，法院對此往往又會以檢察機關的量刑建議從重審判。其次，對于內幕信息的認定、內幕信息知情人的認定、證據的采信、有無共同犯罪都會嚴格審查，但是對于主觀犯意大都以行為人對其行為的法律性質和法律后果存在認識上的錯誤，不影響司法機關對其行為性質的判定為由進行判定。

對于合同詐騙罪，司法實踐公安機關一審案件往往只根據主觀是否有犯罪故意，是否著手實施了犯罪就對被告人予以指控違反了相關法律，并沒有完整地按照犯罪的兩階層犯罪論體系進行案件訴前的篩查，提起公訴后步入二審程序中級或高級人民法院才會真正將犯罪阻卻事由考慮其中，浪費了有限的司法資源的同時企業也因為這冗雜漫長的再審程序而拖垮。

如果對于涉案企業中個人犯罪進行處罰而不再懲罰單位，則涉案企業在實踐中往往也會因為缺乏領導核心后人心渙散，在缺乏主人翁意識形態下企業也失去了開展實質性合規整改的動力，如果此時再沒有行政機關作為最后抓手進行不訴后的監督主體則企業合規整改不訴就不再具有現實意義。

（三）企業刑事犯罪的入罪風險高

除了刑法中兜底性罪名如非法經營罪的泛濫還有在我國現有刑法體系下大多的刑民交叉的罪名，如非法集資罪、集資詐騙罪都有著被口袋化的可能，單位犯罪與個人犯罪之間的混同，主犯與從犯也很難依靠單一的要件進行判斷。是簡單的擾亂市場經濟秩序而對企給予行政處罰，還是上升到刑事犯罪的高度，都難以找到嚴格的區分標準，違法問題有可能會當作犯罪問題，進一步給企業造成了更大的入罪風險。

三、涉輕微犯罪企業合規整改中落實少捕慎訴的未來構思

對于涉及民營企業家羈押的案件，最大限度地適用非羈押措施，即使對于有逮捕必要性的也盡可能降低負面消息對企業的沖擊，全面封鎖信息流通的渠道以保障企業平穩良性運行。特別是中小企業處于上升發展階段，缺乏像大型集團企業那樣完善的企業架構，中小企業經營的鑰匙主要還是依托于企業首腦的信譽和領導力。因此，企業負責人的負面新聞必然會影響整個企業的發展局面。實踐中，對中小企業公安機關、檢察機關都要主動依職權進行非羈押、變更強制措施的聽證，主動協同第三方組織對中小企業進行合規的整改，對綜合評估、聽證后沒有逮捕、起訴、羈押必要的應當立即作出決定，防止事后擱淺一拖再拖。

（一）構建多元系統的刑事監督機制

用好用足既有的認罪認罰從寬不捕不訴制度的同時，針對不同類型的案件加強部門之間的協作，如內幕交易犯罪中，公檢機關人員相較于中國證監會受到的金融專業教育較淺缺乏對金融的整體認知，因此對案件事實的認定也很難做到專業性。司法實踐中，應當改變公檢機關對交叉型案件的主導權，加強行檢之間的分工協作，相互監督，防止單一司法權的過度擴張和濫用。

像對于職務犯罪類案件，堅持刑事一體化的原則，回歸刑事法律本身，把握好罪與非罪分界線，相較于人身犯罪以及危害公共安全的犯罪，企業中的貪污受賄行為受害群體有限，對民眾所造成的心理沖擊也都不是直接的，在“少捕慎訴慎押”政策和企業合規不訴的大環境下未來對于企業中涉及的貪污賄賂類犯罪是否還與機關法人一樣構罪即捕、從嚴從重也是有待商榷的。

理論界現在一直強調的是企業刑事合規中檢察主導模式，但是自古有絕對的權力的地方就會滋生腐敗，在檢察院一家獨大的絕對權威之下對未來中國企業的合規建設未必是百利無一害，關鍵還是要建立多主體的科學制約監管模式，如可以探索建立“檢察罰”和“法院罰”制度，分別賦予不同司法主體、行政主體以處罰權利，避免檢察意見事前主導，從而發揮持久的監督和激勵效果。

（二）建立有效的刑事合規不訴的事后行刑銜接制度

客觀事實表明在企業的刑事犯罪后果對社會危害性較小的情況下，企業合規領域中也可以適當借鑒國內外的成功經驗，如在擴大相對不訴、附條件不訴的同時，逐步構建我國的特別不起訴制度。另外，還有學者提出我國可以效仿域外成功經驗建立針對企業及單位成員犯罪的暫緩起訴制度。最后，從企業合規與少捕慎訴慎押結合的角度，由檢察機關或者公安機關訴前評估確沒有對單位個人進行逮捕、羈押的必要的，應當立即予以釋放或者變更為較緩和的非監禁刑，對于超過偵察期限的案件申請再延長的則不再準許。因事制宜，針對不同的實踐問題尤其是司法實踐中的企業輕罪不訴不捕問題，找到最適宜的動態解決方案。

如果企業合規整改后對內部負責人采用特別不起訴制度，未來檢察機關還要對該量刑建議的釋法說理，在簽署認罪認罰具結書后，在庭審環節檢察機關必須派員出庭詳盡闡述對犯罪人社會危險性的考量。另外，對于沒有逮捕羈押必要的企業還要加強對其民事和行政的處罰，在執行環節由擔保人出具擔保函，未來對處罰拖延履行或不完全履行的情況，檢察機關保留對其再追訴的權利。

實踐中，企業免于刑事處罰之后，行政處罰未能及時有效銜接的問題，也是企業合規整改中正面臨的一大問題。根據刑事訴訟法第177條第三款的規定，應進一步加強與行政機關的溝通，逐步提升不起訴的適用效果，各部門之間聯合探索建立不起訴處理與行政處罰程序的銜接規范性文件。對于舶來制度的使用還是要考慮具體的國情，要在我國現有的經濟政治結構基礎之上，尋求制定出真正能融入我國的中國特色社會主義法律制度。

（三）涉企輕微犯罪合規少捕慎訴政策立法化

區別于既有的認罪認罰從寬機制，從實體法角度建立特別針對單位犯罪中自然人的合規從寬制度。“少捕慎訴慎押”政策從程序法角度認同了對企業內個人輕微犯罪少捕慎訴的理念，但是由于政策本身缺乏立法機制上的權威認定，實踐中操作起來也是舉步維艱，甚至有時會落人以“名不正言不順”的口舌，未來專門建構針對涉企輕微犯罪案件的少捕慎訴慎押的法律是大勢所趨。

其次，對于刑法中口袋性罪名和司法解釋的兜底性條款也是導致企業入罪風險高的另一重要因素，未來應重視從刑事入罪卡住單位內個人犯罪的刑事入罪關口，爭取所有具有權威性的法律、法規都能在被民眾認可的可預測范圍之內。

結語

綜上所述，中小企業相較于大型集團企業而言才是企業合規改革實施中的關鍵，大型集團企業有財力也有人力進行精細化的合規整改，中小企業數量基礎大涉及領域廣，對市場經濟的影響可以說是牽一發而動全身。未來，刑事合規領域在堅持以檢察機關為主導的前提下，還要加強與行政機關、公安機關、監察機關之間的有效銜接，相互監督、相互配合，差異化處理，對于涉黑涉惡不愿合規、假合規的中小企業從嚴從重打擊，對于為社會主義建設作出突出貢獻的企業給予最大程度的寬大處理。堅持訴源治理，積極引導中小企業從企業內部著手建立科學化的管理經營理念，內外聯動，逐步改善我國中小企業入罪易、出罪難的現狀。