論電商平臺中知識產權惡意投訴的法律規制

林曉婷，黃秋艷

(廣東財經大學，廣東 廣州 510320)

一、引言

在電子商務領域中適用“通知—刪除”規則，有利于權利人以低成本的方式快速維權，但商品鏈接往往凝聚著大量的商業利益，這種低成本、高效率的維權方式也引發了大量的錯誤通知及惡意投訴。權利人僅需提交符合形式審查的通知，無須承擔達到訴前禁令程度的舉證責任，即可達到訴前禁令的效果。而被通知商家即便是成立反通知，鏈接重新上架，在大促期間已然錯失商機，季節限定性商品、時令性商品更是如此。在電商平臺“流量為王”的情況下，被投訴商家即使費時費力，前期投入的廣告成本、積累的流量基礎、商譽、銷量排行的損失也難以挽回。

多數學者認為，15日等待期的規定直接導致了惡意投訴行為頻發。除此之外，在電商領域的知識產權糾紛中，理論界與實務界對于平臺所扮演的角色存在誤讀。電子商務法起草組認為，平臺僅僅作為信息傳達的信使。從實際情況來看，立法與司法實踐發生了沖突。理論界對于平臺所扮演的角色亦未達成一致意見，有的學者主張應對電商平臺的權力進行限制，有的學者主張平臺應實質性介入引導糾紛解決。

惡意投訴嚴重破壞了電子商務平臺營商環境和治理環境。本文從相關的法律規定和案例入手，對電商領域不同屬性的知識產權如何適用“通知—刪除”規則進行研究，明晰電商平臺在糾紛解決中扮演的角色，以期對規制電子商務知識產權惡意投訴提出建議。

二、惡意投訴的成因分析

(一)“通知—刪除”規則的移植與發展

我國于2006年在?信息網絡傳播權保護條例?中引入“通知—刪除”規則。2009年出臺的?侵權責任法?又將“通知—刪除”的適用范圍擴大到了民事領域，明確了網絡服務提供者的間接侵權責任。與?條例?適用于網絡版權不同，?電子商務法?的“通知—反通知”規則擴大到了知識產權領域，規定了“反通知—恢復”規則。

目前，電子商務平臺涉及的知識產權案件覆蓋多個知識產權領域。由于平臺的審查能力有限，對于發明和新型專利，直接根據專利權人的通知，很難對相關商品是否侵權做出初步判斷。對此，有學者質疑，電子商務法將“通知—刪除”規則的適用范圍擴大到商標權、專利權等互聯網侵權領域，賦予了電商平臺與其審查能力不相匹配的義務。與物權等財產權相比，知識產權可以用作競爭的工具，濫用“通知—刪除”可被用于損害競爭對手和競爭秩序。在電子商務領域，由于商品鏈接蘊含著巨大的商業價值，加上對商家造成的損害認定困難，對商家適用“通知—刪除”規則造成的影響要比網絡中被采取措施的作品傳播者大得多，有些惡意投訴人便以“通知—刪除”作為不正當競爭的工具。因此，不對權利屬性加以區分，僅憑符合形式要求的通知就對被投訴商家采取屏蔽、刪除、斷開商品鏈接等嚴厲的必要措施，難謂合理。

(二)“通知—反通知”當事人權利義務失衡

盡管?電子商務法?第四十二條規定了錯誤通知責任和惡意投訴責任，但對于無辜的被投訴人，其實際效果無法與提交不侵權聲明之后的及時恢復相比肩。在國內首例“反向行為保全案”中，丁某在天貓平臺對曳頭公司投訴不成立的情況下，再次投訴，平臺遂下架了被投訴產品鏈接。反向行為保全能夠有效防止被投訴人損失進一步擴大，彌補“15日”等待期規定的不足。在電商平臺大促期間，反向行為保全能夠快速解決被投訴人的燃眉之急。雖然反向行為保全能夠在短時間內快速恢復鏈接，但在電子商務平臺大促期間，惡意投訴多發的情況下，會給法院帶來不小的壓力。

?民法典?第1196條，將?電子商務法?中的“15日”改為“合理期限”，以便于電子商務平臺和司法實踐中根據具體案情確定采取必要措施的期限。究竟是適用?電子商務法?的“15日”規定，還是?民法典?規定的“合理期限”?對此，薛軍認為，“等待期”制度不是強制性的要求，平臺承擔責任的前提，應是平臺內經營者構成侵權。平臺能夠自主決定是否在15日期限屆滿之前，采取恢復措施。

(三)“通知—刪除”規則——免責條款還是歸責條款

?電子商務法?第四十五條規定，平臺為平臺內經營者的行為基于過錯的歸責原則而承擔連帶責任，“過錯”來自平臺經營者對其承擔的合理注意義務的違反。應明確，如果電子商務平臺依據通知決定拒絕移除，即使被投訴人構成侵權，平臺也并非當然承擔侵權責任，其是否應當承擔責任應根據侵權法的規定和具體事實進行判斷。

電子商務平臺在這種爭議中也十分糾結，在收到權利人通知后，平臺扮演的角色究竟是“信使”還是“裁判者”?平臺應該采取哪種標準對通知進行審查?若將該條款視為歸責條款，平臺為了避免承擔責任，會傾向降低審查標準，僅對通知進行形式審查。?民法典?第1195條第2款規定“根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施”，也就是說，平臺收到權利人的通知后，扮演的角色不是“信使”，而是“裁判者”。符合形式審查的通知并不意味著平臺內經營者就構成侵權，在平臺內經營者不構成侵權的情況下，平臺就無法構成幫助侵權。同時，未采取必要措施也并不意味著平臺就存在過錯。

因此，應當明確“通知—刪除”規則是電子商務平臺的免責條款而非歸責條款。這樣一來，平臺經營者能夠發揮主動性，對通知進行實質審查，具有技術優勢、信息優勢和治理效率，對于知識產權的保護以及維護電子商務平臺內的營商環境是極為有效的。

三、認定惡意投訴行為的法律困境

(一)主觀惡意的認定

一般認為，?電子商務法?中規定的惡意投訴中的“惡意”，僅包括故意，不包括一般過失。筆者考察相關電子商務知識產權惡意投訴的案件發現，實務中對主觀惡意的判斷，標準不一，出現了混淆錯誤通知與惡意投訴的情況，法官對于主觀惡意的判斷依據是:“通知人主觀上具有故意或重大過失”“判定‘惡意’的主觀要件是通知人主觀上具有故意或重大過失”。對于錯誤通知和惡意投訴，法律分別規定了損害賠償責任和加倍的懲罰性賠償責任，不能以“應知”的可能性較大為依據而將其定義為惡意投訴。

(二)侵權損失的認定

在電商領域，平臺內經營者為了打造爆款帶動店鋪的銷售額，可能會付費進行競價排名，或以低價銷售的方式爭取銷量。經營者為了恢復店鋪的營業，還需要支付額外的推廣和技術服務費，無形的商譽損失的價值更是難以估量。平臺內經營者的損失通常是抽象的，難以具體估量的。實務中，由于原告未舉證證明其因對方行為遭受的損失，也未舉證證明對方因此獲得的利益，裁判者只能在綜合考量各種因素后，依據?反不正當競爭法?等法律的規定，按照法定賠償酌定賠償數額。平臺內經營者在經過一番斗爭之后，未必能夠彌補損失。即便原告能夠證明店鋪利潤的損失數額，也難以證明惡意投訴行為是店鋪營業額下降的唯一原因，損失在營業額上的體現只是一小部分，對于前期投入的廣告成本、積累的流量基礎、商譽、銷量排行，以及時令性商品、季節限定性商品鏈接下架錯過的商機、在“11.11”和“618”大促期間造成的店鋪利潤損失，這些損失更加難以計算具體數值。

三、規制惡意投訴的建議

(一)區分不同權利屬性的處理模式

專利領域是否能夠直接適用“通知—刪除”規則，學界存在不同看法。李明德認為，專利權的保護范圍需要專業的工作人員在嚴格的程序中加以確定、解釋，例如審查員、法官或者行政執法人員，而網絡交易平臺顯然不具備這樣的能力。王遷認為，“通知—刪除”規則適用于網絡環境中以信息形式傳播作品的行為。網絡環境中的專利侵權不是單純提供信息，網絡服務提供者對產品技術特征的判斷是缺乏能力的。在專利領域應適用“通知、轉通知與移除”規則，或增加“反通知與恢復”規則。詹映對此持反對意見，認為應將“通知—移除”規則改為“通知—必要措施”規則。

筆者認為，對于不同的權利屬性，應當適用不同的處理模式。對著作權和商標權侵權案件可以適用“通知—反通知”規則，對專利侵權案件應當適用“通知—轉通知”規則。對于網絡交易平臺僅根據通知和初步證據，是難以直接判斷侵權是否成立的。權利人發送侵權通知的成本很低，對被投訴人造成的損害成本卻很高。正是由于移除性必要措施的規定，平臺在明知權利人通知不成立的可能性較大的情況下，出于承擔侵權責任的畏懼，只好將被訴侵權鏈接下架，逼得無辜的被投訴人只能向法院申請反向行為保全。盡管反向行為保全不失為一種及時有效的救助途徑，卻是一段“彎路”。專利侵權行為發生在線上還是線下并沒有什么區別，那么維權途徑也不需要有什么不同。平臺作為中立的第三方，無須對通知進行實質審查，在接受專利侵權通知后，沒有必要直接采取移除性的必要措施，僅需要直接將通知轉送給被投訴人，將被投訴人的信息告知權利人，權利人就可以直接尋求司法和行政救濟，情況緊急時可以申請訴前禁令。對于無辜的被投訴人，本來不需要承受產品鏈接被下架造成的損失，也不需要費時費力地申請反向行為保全，法院也不需要在電商平臺大促期間緊急受理反向行為保全的申請。

對于專利侵權這種審判難度較大、專業性較強的案件，往往需要由專業的司法機關(如知識產權法院)進行審判。退一步說，即使平臺對通知進行實質審查，也未必能夠正確判斷侵權行為是否成立。因此，專利侵權投訴的處理模式應區別于著作權、商標權，將不同的侵權投訴分開處理。

(二)等待期的靈活處理

?民法典?第1196條規定將?電子商務法?中的15日改為合理期限，以便于司法實踐中根據具體案情確定采取必要措施的期限。?電子商務法?中關于15日的規定對于平臺內經營者來說太長了，商家很容易因此失去商機。?民法典?的規定賦予了平臺更多空間和模式，平臺可以根據不同的權利人的特點設置不同的期限，更高效地解決糾紛。

(三)明確電子商務平臺的法律地位

1.明確“通知—刪除”規則為免責條款

首先，須明確“反通知—選擇期間”這一規則應解釋為免責條款，而非責任條款。電商平臺如果沒有及時采取措施，并不意味著被通知人就能對平臺主張損害賠償的請求權，平臺的間接侵權責任，應以通知人的直接侵權行為為前提。該條款的本意不是為了打擊主動介入糾紛解決的平臺的積極性，平臺掌握著充分的用戶信息，可以更高的科技手段和制度創新對惡意投訴人進行打壓，提高平臺的競爭力。事實上，已有平臺根據權利人投訴的特點采取相應的措施，例如阿里巴巴推出的支持產權投訴的分層機制，能夠減少賣家損失，有效保障權利人的權益。

2.平臺的損害救濟

大量的錯誤通知和惡意投訴也會擾亂電子商務平臺的營商環境和經營秩序，增加平臺的審核負擔，阻礙其發展。在司法實踐中已經出現了平臺起訴惡意投訴行為的案件，淘寶公司起訴惡意投訴人，法院認為，惡意投訴人造成了平臺正常的經營管理活動受到影響，客觀上造成了平臺管理費用等經營成本的增加。

?民法典?第1195條相較于?電子商務法?，在平臺內經營者的基礎上增加對網絡用戶服務提供者的損害救濟。這樣一來，平臺也可以對錯誤通知人提起訴訟。平臺相較于中小店鋪的經營者，擁有更強的實力與惡意投訴人進行抗衡，且對于用戶的信息掌握得更加全面，對證據的提取與保存有更多的優勢。因此，平臺能夠有效制約惡意投訴人，降低惡意投訴的發生率。

(四)采取多元化、多層級的必要措施

?民法典?第1195條要求平臺采取必要措施，依據侵權的初步證據和服務類型，這一規定意味著必要措施的多層次、多元化。?民法典?網絡侵權規則中的必要措施可以根據措施的嚴厲程度分為三個層次:輕于“刪除”的必要措施，如保證金制度；處于中間程度的標準和常規的必要措施，例如刪除、屏蔽、斷開鏈接；以及重于“刪除”的必要措施，如“終止交易和服務”。例如，在衣念公司多次投訴的情況下，淘寶平臺未進一步采取有效措施，客觀上放任了侵權行為的重復發生，應為此承擔侵權責任。對于重復侵權的用戶，平臺應對其采取更加嚴厲的手段，例如關閉店鋪，以達到制止侵權行為的目的。“刀豆訴百贊、騰訊案”和“樂動卓越訴阿里云案”，均體現了措施多層次及多元化的必要。平臺在處理糾紛中，應采取多層次和多元化的必要措施，而不是機械式地根據通知采取刪除措施。

四、結語

在電子商務高速發展的情況下，如何更好地保護知識產權、促進知識產權的發展是個重要課題。惡意投訴行為不僅破壞了知識產權保護機制，還破壞了電子商務平臺的營商環境，造成了巨大的經濟損失。平臺在實踐中還要探索“合理期限”應如何確定，根據情況采取不同的必要措施。立法應細化平臺對于不同權利屬性的處理模式，鼓勵平臺自治。