高空拋物刑法評價理念與認定重心的轉向

谷月橋

一、問題的提出

隨著我國城市化進程不斷加快，城市高層建筑物的數量也不斷增加。“人類對自然不斷加深的支配和技術的發展創造出新的質料，從而也創造出了新的法律問題。”當人們“田園牧歌”式的生活為“城市森林”所取代后，高空拋物致人損害的事件開始頻頻發生，逐漸成為影響人民群眾生命和財產安全的巨大隱患。據不完全統計，我國目前高空拋物案件每年發生超過1000起。在社會不文明行為排行榜中，高空拋物與亂扔垃圾并列第二，但其危害性則遠高于亂扔垃圾。“民眾的美好生活必須經由法律規范來保障，而傳統的高空拋物法律規范不能滿足此種美好需求。”為了回應人民群眾的迫切需求，保護他們“頭頂上的安全”，刑法作為保障社會平穩運行、人民群眾安居樂業的有力手段，成為防治高空拋物行為不可或缺的力量。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）第33條增設了高空拋物罪，規定“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。該條第1款是對高空拋物罪的構成要件及其刑罰的規定，第2款則是關于罪數的規定。雖然高空拋物行為自此有了刑法條文的規定，但由于《刑修（十一）》施行時間還不長，在認定本罪時，由于“物品”“情節嚴重”等關鍵信息缺乏明確的認定標準，導致司法工作人員對該罪的構成要件難以準確把握。自《刑修（十一）》生效以來，中國裁判文書網收錄的涉及高空拋物罪的判決書共有 9份。通過分析判決書可以發現，在認定本罪時，主審法官均十分注重拋擲物品的物理危險性。如在盧某高空拋物案中，被告人向樓下拋擲了兩臺手機，判決書稱“一名牽著幼兒經過樓下的老人與從高空拋下的手機擦頭而過，幸未造成人員傷亡”；在楊某某高空拋物案中，被告人從樓上向人行道拋擲菜刀，判決書稱“未造成人員傷亡及財產損失”；而在韓某某高空拋物案中，被告人多次拋擲“帶有釘子的木板”。此種認定思路明顯受到了一般生活觀念以及以往司法解釋認定高空拋物時的慣性思維影響。

本文認為，在《刑修（十一）》明確將高空拋物罪規定為擾亂公共秩序犯罪的情況下，在認定該罪時，不應拘泥于拋物行為制造的物理危險性，而應當注重考察其對公共秩序的擾亂性，物理危險性僅僅是表現形式之一。唯有正確把握高空拋物行為侵犯的法益，轉變對高空拋物行為的考察重心，才能正確認定高空拋物犯罪。

二、高空拋物罪保護法益的轉變

（一）從危害安全型犯罪到擾亂秩序型犯罪

從2019年最高人民法院出臺的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《審理意見》）明確將高空拋物行為作為刑法規制對象開始，高空拋物就一直被視為一種具有現實物理危險性的侵害行為。《審理意見》明確指出，根據情形不同，高空拋物行為可能構成以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪以及重大責任事故罪等。這些罪名的共同特點是，均以拋擲物本身或者拋擲行為的物理危險性作為認定重心，有些罪名還要求產生實害結果。在《刑修（十一）》（草案）確立獨立的高空拋物罪時，也曾將其規定為危害公共安全類的犯罪，要求拋物行為“危及公共安全”。而在正式頒布的《刑修（十一）》中，高空拋物罪最終被定位為擾亂公共秩序的犯罪。對于這一改變的理由，立法機關認為一般的高空拋物行為和放火、決水、爆炸等危害公共安全的行為不具有相當性，將其規定為危害公共安全犯罪會不當地擴大危害公共安全犯罪的適用范圍；同時，一般情況下人們實施的高空拋物行為屬于違反社會公德的行為，從行為特征上看不具有造成實際損害的主觀故意，欠缺與危害公共安全犯罪相當的惡性，并且其法定刑較輕，與傳統的危害公共安全犯罪相比并不相稱，而與秩序犯相稱。將本罪與危害公共安全犯罪相剝離，規定在“妨害社會管理秩序罪”中，有利于劃清兩罪界限、避免適用困難，并使人們意識到高空拋物行為會擾亂社會秩序，發揮法律的教育、指導作用。由此可見，立法機關的理由主要在于一般高空拋物行為與普通的危害公共安全犯罪在社會危害性上有較大區別。本文認為，如果從保護法益的角度來看，本罪的轉變具體包括理論與實務兩方面的考慮。

理論上，僅將高空拋物行為的規制限制在物理危險性領域，難以滿足保護人民群眾“頭頂上的安全”的需要。在現代生活中，如果人們需要時刻提防來自頭頂的“飛來橫禍”，勢必影響人民群眾的正常生產生活秩序。而具有物理危險性的高空拋物僅僅只是人們擔憂的情況之一，如果僅對這一類型的高空拋物進行規制，會導致本罪的打擊范圍過窄，難以滿足立法目的。同時，“高空拋物行為屬于城市化進程中出現的公民行為失范的體現，為了形成人們在城市生活中的行為規范將其規定為犯罪”，屬于輕罪，如果將其規定在危害公共安全犯罪中，并達到“危及公共安全”的程度，其法定最高刑就顯得明顯過輕，并不妥當。

而在司法實務中，將高空拋物行為限制于危害安全犯罪領域的做法，導致大量判決在認定罪質時存在疑問，主要表現為“以危險方法危害公共安全罪”認定的泛濫。筆者以“高空拋物”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，發現從2012年至2021年3月共有83份刑事判決書。除了2份構成尋釁滋事罪、2份構成故意毀壞財物罪等案件外，其余高空拋物案件幾乎都被認定為《審理意見》所列舉的幾種罪名，其中“以危險方法危害公共安全罪”的認定最為普遍，達到50份。可以說，在《刑修（十一）》實行前，凡是未造成嚴重后果的高空拋物案件，幾乎都被認定為危害公共安全犯罪。但是，將高空拋物行為動輒認定為以危險方法危害公共安全罪是存在疑問的。通說認為，公共安全是指不特定、多數人的生命、身體以及重大公私財產的安全。張明楷教授認為，危害公共安全罪中所稱的危險應具有不特定擴大的性質，而不單純是受害對象的不確定性。在司法實踐中，絕大多數高空拋物案件的被告人所拋擲的都是不具有危險不特定擴大性的一般物品，如生活垃圾、手機、磚塊等，這些物品只能表明受害人以及其他可能造成的結果不能事先確定，但難以表明其造成的危害會隨時擴大、增加形成對不特定多數人的威脅，更無法達到與放火、決水、爆炸等行為同樣程度的社會危害性。司法判決也難以說明的是，對于在平地上向人群投擲一把菜刀、一塊磚頭等僅涉嫌故意傷害罪或者故意殺人罪的行為，為何在改為由高空向下投擲后，就會涉嫌危害公共安全犯罪。例如，雖然在涉及高空拋物的兩起案件中，法官都認為被告人高空拋物的行為構成以危險方法危害公共罪，但二者所依據的刑法理論卻截然相反。其中一起案件的裁判理由認為，以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”不要求與放火、決水等行為的危險性相當，所造成的不特定人的傷害也并非必須達到多數的程度；另一起案件的裁判理由則認為，“其他危險方法，應與放火、決水、爆炸、投放危險物質等方法具有危險相當性和危害同質性”，拋物行為“應足以造成不特定多數人的人身損害和重大財產損失”。

事實上，有司法機關已經意識到了輕率認定危害公共安全犯罪的不妥，如在句某某尋釁滋事案、田某某尋釁滋事案中，兩名被告人分別拋擲了寵物狗和滅火器，均未造成人員傷亡。人民檢察院以尋釁滋事罪對兩名被告人提起公訴，這表明人民檢察院認為涉案行為不足以危害公共安全，但人民法院最終卻均按照以危險方法危害公共安全罪作出判決；而在柴某某以危險方法危害公共安全案中，被告人向樓下拋擲裝修垃圾致一人重傷，人民檢察院以以危險方法危害公共安全罪提起公訴，人民法院卻以案發區域不屬于公共區域為由，最終判決被告人構成過失致人重傷罪。

此外，從《刑修（十一）》實行后的判決來看，亦可從側面印證以往輕率認定危害公共安全犯罪的不妥。《刑修（十一）》實行后，涉及高空拋物的共有9份判決書，全部判決被告人構成高空拋物罪，而無一例外。然而，同之前大量的以以危險方法危害公共安全罪判決的案件相比，這些案件的具體情節幾乎沒有區別。典型的有盧某高空拋物案與武某某以危險方法危害公共安全案。這兩起案件的被告人都是在抗拒人民警察執法的過程中，將物品向建筑物外的公共區域投擲，且都未造成人員傷亡或財產損失。可以說，這兩起案件的犯罪情節沒有任何實質差別，裁判日期也僅僅相隔兩個多月，但主審法官卻判決武某某構成以危險方法危害公共安全罪，處6個月有期徒刑；而判決盧某犯高空拋物罪，處4個月拘役并處罰金。情節幾乎完全相同的兩起案件，卻分別構成了保護法益迥異的不同罪名，這一現象值得深思。如果認為以往將高空拋物行為一概認定為危害公共安全犯罪的做法是恰當的，將難以解釋為何在《刑修（十一）》實行后，各地司法機關都十分“默契”地將一般高空拋物行為認定為擾亂公共秩序的高空拋物罪，而非曾經慣常適用的以危險方法危害公共安全罪。根據《刑修（十一）》的規定，高空拋物行為同時構成高空拋物罪與其他犯罪的，以重罪論處。如果一般高空拋物行為真的達到了危害公共安全的程度，則認定為以危險方法危害公共安全罪就并不存在任何法律適用上的障礙，但司法機關卻并未這么認定，這表明，將未造成損害的高空拋物行為一概認定為危害公共安全犯罪的做法確有不妥。

綜上所述，將高空拋物罪規定為“危害公共安全型”犯罪存在疑問，而《刑修（十一）》正式文本解決了這一問題，將其轉變為“擾亂公共秩序型”犯罪。但正如本文一開始所說的，當前司法機關依然受到過去習慣性思維的影響，現有9份高空拋物罪的判決依然將物理危險性作為關注重點。這一方面是因為受到了一般生活觀念與以往司法解釋的影響，另一方面則是因為對高空拋物罪的保護法益與構成要件認識不足。由于本罪正式進入司法機關視野的時間還不長，沒有相應司法解釋，司法機關適用時缺乏參照，因而難免受到過去認知的影響。鑒于此，有必要對高空拋物罪的保護法益進行準確界定，并明確高空拋物罪構成要件的內容，為準確判斷不同情況下高空拋物的行為定性提供指南。

（二）“公共秩序”法益之解讀

《刑法》第291條之二高空拋物罪的罪狀為“從建筑物或其他高空拋擲物品，情節嚴重的”。該罪被置于《刑法》分則第六章第一節擾亂公共秩序罪中，由此可知其保護的法益是社會公共秩序的和諧穩定。本罪的主觀構成要件為故意，只有行為人故意拋擲物品的才可能構成本罪。《審理意見》中明確將高空拋物與高空墜物并列，足以說明二者性質不同。高空拋物行為是由人主動為之，往往具有故意，而高空墜物則通常是出于過失乃至意外事件。而在《刑修（十一）》中只對高空拋物作了規定，因此本罪只打擊故意高空拋物的行為，過失行為則由過失犯罪或其他法規處理。本罪的行為人只需對拋擲行為具有故意且對公共場所具有認識即可滿足主觀構成要件，并不要求行為人具有擾亂公共秩序的故意。分析本罪構成要件可以得到以下等式：建筑物或其他高空+拋擲物品+情節嚴重=擾亂公共秩序。在理解本罪時，必須首先明確公共秩序的含義，由此才能改變以物理危險性為重心的習慣做法，為本罪的準確認定提供依據。

考慮到《刑法》分則第六章第一節規定的犯罪均為擾亂公共秩序犯罪，且構成要件與保護目的各不相同，既有保護國家工作人員執行職務的妨害公務罪、襲警罪，也有保護一般公共場所運行秩序的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等，加之“公共秩序”是一個相當抽象的概念，這決定了在對高空拋物罪的保護法益進行把握時，必須從高空拋物罪的內在特點出發，將公共秩序通過本罪的特點予以具體化。除此之外，還可以從同種類犯罪對于公共秩序的認定中獲得借鑒。與高空拋物罪處于同一章節的投放虛假危險物質罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，以及編造、故意傳播虛假信息罪等，都要求成立犯罪必須嚴重擾亂社會秩序。最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就編造、故意傳播虛假恐怖信息“嚴重擾亂社會秩序”的認定列舉了6種情況：致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的；致使國家機關、學校、醫院、廠礦企業等單位的工作、生產、經營、教學、科研等活動中斷的；造成行政村或者社區居民生活秩序嚴重混亂的；致使公安、武警、消防、衛生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的；其他嚴重擾亂社會秩序的。由此可見，嚴重擾亂社會秩序可以概括為公共場所的正常運行秩序以及人民群眾的正常生產、生活秩序受到嚴重破壞。結合高空拋物罪的條文，高空拋物罪并未要求嚴重擾亂社會秩序，僅要求“情節嚴重”，目前司法機關尚未就此作出具體解釋。因此可以說，高空拋物罪并不要求產生實害結果，即其并非結果犯。

本文認為，高空拋物罪屬于抽象危險犯，法條并未要求構成本罪的高空拋物行為必須產生實害或具體緊迫的危險。“情節嚴重”是對本罪的整體性判斷，可以從行為人的犯罪動機、主觀形態、拋擲場景、拋擲物性質、拋擲后果等多個方面進行認定，不能理解為行為必須達到一定危險程度才能構成本罪。此外，高空拋物罪的法定刑僅為1年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金，“可以說本罪屬于典型的只要具有抽象危險即可成立的行為規范”。現有高空拋物罪的司法判決也從實務的角度印證了這一理解。因此，高空拋物罪所保護的公共秩序的含義包括兩個方面：一方面是公共場所的正常運行秩序，即公共場所、設施的正常功能與使用不受妨害，人員秩序不受擾亂，如火車站的既定火車運行次序，承擔旅客運輸任務的設施功能正常等；另一方面是人民群眾正常生產、生活秩序，即日常的生活習慣、公共活動空間的功能不受高空拋物的侵擾，如小區道路的通行功能、居民日常出行習慣等。如果高空拋物行為可能導致居民不敢從某段公共道路通行或者不敢再從事一些日常習慣事項（如跳廣場舞），就可能構成本罪。

有學者認為，行為人高空拋物行為造成公眾產生不安全感或畏懼感即可成立本罪。筆者認為，不宜將安全感是否受損作為認定本罪是否成立的直接根據。雖然人民群眾正常生產、生活秩序與人們內心的安全感緊密結合在一起，在大多數情況下，當高空拋物行為破壞了人們內心的安全感時，就存在擾亂正常生產生活秩序的可能，但安全感本身能否成為法益是存在疑問的。“某一生活利益要想上升成為一種法益，必須具有相當的客觀性與顯著的定型性，并能夠籍由因果法則的邏輯推論判定其是否受到損害。”安全感作為一種人們內心的情緒，必然具有不穩定性以及強烈的主觀性。受主觀認識以及性格的影響，每個人的安全感亦各不相同。同時，如果安全感本身不通過行為表現出來，就無法被外界所認知，某個區域內人民群眾的某種情緒或感受，是司法機關不可能也完全沒有必要去探查的，司法機關需要關注的只有內心情緒的外部表現——行為。因此，這里存在一個程度問題，即群眾內心的主觀感受只有受影響達到一定程度從而“溢出”至客觀行為中時，才會引起刑法的介入，正如燒開水時，引起人們注意的只是水汽是否冒出或者壺蓋是否跳動，而不是壺內水溫的變化。本文并不否認“安全感”受損與正常生活秩序被妨害之間有極其緊密的因果關系，但二者之間仍然存在思想與行為的本質區別，正如我們不能僅憑思想確定一個犯罪人，我們也無法僅憑思想就確定一個被害人，生產生活秩序受損與否的判斷資料只能是人民群眾的客觀行為，因此二者不能混同。現實情況也證明了這一點。例如，2019年北京一小區高空拋物事件頻發，導致小區保潔員必須頭戴安全帽才敢正常工作，有腿腳不便的居民為了躲避高空拋物寧愿從馬路上繞行；重慶一小區多次發生高空拋物事件，嚴重影響了一層商戶的正常經營活動，使經營者要戴頭盔才敢出門。在這些事例中，人民群眾安全感的受損在客觀上都表現為正常生產、生活秩序被擾亂。

此外，通過全國人大法工委和最高人民法院在相關文件中的表述，也可以佐證打擊高空拋物犯罪對于人民群眾正常生產生活秩序的保護作用。《審理意見》中提到出臺意見的目的是“切實維護人民群眾‘頭頂上的安全’，保障人民安居樂業，維護社會公平正義”；全國人大法工委在關于《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》的說明中也明確表示，“對社會反映突出的高空拋物……進一步作出明確規定，維護人民群眾‘頭頂上的安全’”。這些表述都足以說明，高空拋物罪的保護對象是客觀的人民群眾的正常生產、生活秩序，而非主觀的某種情感。當高空拋物行為具有擾亂人們正常生產、生活秩序的可能性時，即可構成本罪。除此之外，人民群眾正常生產、生活秩序只是本罪保護對象的一部分，本罪還保護公共場所的正常運行秩序，而對公共場所的正常運行秩序的保護也無法為保護安全感的觀點所包含。某些高空拋物行為即使因較為隱秘而為一般人所不能知曉，或是根本不會使人產生不安感，只要存在擾亂公共場所正常運行秩序的可能，同樣可以構成高空拋物罪。

三、高空拋物行為認定重心的轉變

如前文所述，在高空拋物罪中，“情節嚴重”是對前述客觀行為所作的規范價值層面的限縮，以避免將所有客觀上符合高空拋物這一事實性描述的行為均列為本罪打擊對象，導致處罰范圍的不當擴大。因此，本罪客觀行為的認定主要包括兩個方面：拋擲場景與拋擲物。以往司法機關在認定高空拋物行為時，習慣以其是否具有物理危險性為考察重心，著重于行為人所拋之物的性質，即通過拋擲物本身的危險性來認定犯罪。當高空拋物罪的保護法益從公共安全轉向公共秩序時，對高空拋物行為各要素的認定順序也應隨之發生改變。《刑修（十一）》將高空拋物罪明確規定為擾亂公共秩序犯罪之后，仍有學者認為，在認定本罪時依然應當首先從物的危險性進行判斷。但如前文所述，高空拋物行為侵犯的法益是公共秩序，而拋擲具有物理危險性的物只是擾亂公共秩序的一種表現形式，而且對同一種物在不同場景下進行拋擲時，產生的效果可能是完全不同的。公共秩序并不是空中樓閣，而是與具體的地理、社會條件緊密結合的產物。不同地點、不同時間造就了完全不同的公共秩序。不同公共秩序對于高空拋物的敏感性不同，不同情況下生活的人們對于高空拋物的敏感性亦不同。建筑工地中佩戴安全頭盔的工人與生活小區中的普通居民，對于高空拋物的敏感性（公共秩序被擾亂的可能性）必然是不同的，后者的正常生產、生活秩序受到高空拋物的影響會比前者更大，或者說在后者的環境中高空拋物行為將容易擾亂公共秩序。因此，以拋擲物的危險性為重心對高空拋物進行認定并不妥當。對此，《審理意見》也指出：“對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度。”

本文認為，在高空拋物罪的保護對象轉變為公共秩序后，對高空拋物罪的認定重心應轉變為高空拋物行為的“場景”，即產生被保護的“公共秩序”的土壤。場景是高空拋物行為發生的場合，包含地點、時間等多種因素，其核心是公共秩序受高空拋物行為侵犯的可能性，或者說是公共秩序對于高空拋物的敏感性。基于此，本文將場景分為三類：重點保護的高敏感性場景、無須保護的低敏感性場景、其他一般場景。

（一）重點保護的高敏感性場景

高敏感性場景，是指在該場景下公共秩序極為脆弱，高空拋物行為極易引發公共秩序混亂，需要對高空拋物行為進行重點規制的場景，即“情節嚴重”要件極易被滿足的場景，如正處于使用狀態的火車站、機場，車輛較多的高速公路等。在此類場景下，拋擲物的性質對于公共秩序擾亂與否的影響較小，幾乎一切高空拋物行為都有可能造成公共秩序混亂的嚴重后果。由于此類場景下公共秩序的高度脆弱性，在一般情況下不會導致公共秩序受到威脅的高空拋物行為，在此類場景中也有可能導致危害后果。有學者認為，高空拋擲“一張白紙無論如何都不會產生危險”，但事實上這只是針對一般場景而言的。在高敏感性場景中，即使是此類在一般人看來不會引發危害后果的高空拋物行為，亦可能擾亂公共秩序。例如，從居民樓拋擲一張報紙，不會引發一般人對于頭頂安全的擔憂從而也難以擾亂公共秩序，但在車流量較大的高速公路上，公共秩序建立在駕駛人的高度精神緊張之上，稍有“風吹草動”就會受到干擾。如果在高速公路邊的建筑物上向高速公路拋擲一張報紙，就有可能妨礙駕駛人的視線而引發交通事故，或者使高度緊張的駕駛人為了躲避闖入高速公路的“不明物體”而采取緊急措施，導致行車秩序受到擾亂，甚至可能引發極為嚴重的傷亡事故。現實生活也證明了這一點。例如，在2021年5月1日，北京西站因接觸網故障造成部分高鐵晚點，導致大量旅客滯留，北京西站的正常運行秩序以及旅客的正常生產、生活秩序均受到極大影響。事后查明，由于大風將車站附近的地膜揚起，掛到了軌道線路上，從而引發該次故障。這足以證明，某些在一般情況下即使高空拋擲也不會擾亂公共秩序的物品，在特定場景下就會有擾亂公共秩序的可能。試想，行為人在一棟普通居民樓上拋擲一片塑料膜，通常并無擾亂公共秩序的可能，而如果行為人在高鐵軌道邊向高鐵軌道拋擲，則有可能導致鐵路運行秩序受損，進而引發更大的連鎖反應。這也反映了高空拋物行為侵害的不僅僅是人民群眾的正常生產、生活秩序，也包括公共場所的正常運行秩序。對于火車站受影響的旅客來說，即使看見從天而降的塑料膜也不會對頭頂產生“不安感”，但這種高空拋物行為無疑可能嚴重擾亂公共秩序，完全有可能達到應受刑法處罰的嚴重程度。

此外，高敏感性場景對于罪名的區分亦有可能產生影響，主要表現為本罪與危害公共安全犯罪的區分。本罪保護的是公共秩序，但在某些公共秩序極為脆弱的高敏感性場景下，公共秩序與公共安全的聯系極為緊密，擾亂公共秩序就意味著可能危害公共安全，危害公共安全的高空拋物也必然擾亂公共秩序。例如，在車流量較大的高速公路的天橋上向高速公路拋擲物品，在構成高空拋物罪的同時，由于高速公路公共秩序被擾亂事實上就意味著產生了危害公共安全的危險，該拋物行為已經達到了危害公共安全的程度，據此，應按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。至于高空拋物行為的影響究竟是尚在擾亂公共秩序的范圍內，還是已經突破到危害公共安全的領域，應當根據個案的具體情況進行判斷。

（二）無須保護的低敏感性場景

低敏感性場景，是指不屬于公共領域、不產生公共秩序的場景，或者雖屬于公共領域但由于設置了合理防護措施而使其公共秩序不會因高空拋物行為受到擾亂的場景。在這種場景下，無論實施怎樣的高空拋物行為、拋擲何種物品都不會構成本罪，因為公共秩序不存在被擾亂的可能。高空拋物罪發生場景必須是在公共場所，如農戶向自家的私人院落內拋擲物品，無論其拋擲何種物品，只要不會對其私人領域外的公共場所產生影響，都不可能構成本罪，即使當時有人闖入其私人領地而被高空拋物砸傷，行為人也不構成本罪，而只可能根據其主觀形態構成其他犯罪或者意外事件。除了非公共領域不可能構成高空拋物罪外，本文認為，即使在公共領域進行高空拋物，只要確保不會造成居民正常生產、生活秩序或公共場所正常運行秩序的混亂，也不應認為構成本罪。例如，建筑工地上的施工人員為圖方便而直接通過拋落的方式傳遞工具或物品，如果在毫無保護措施的公共領域進行則涉嫌本罪，但如果其在物品的墜落區域設置了足以保障安全的隔離區域，并安排人員值守，則事實上該隔離區已經從公共領域中被剝離出來，因而不會破壞公共秩序，也就不會構成本罪。即使拋物行為導致了施工人員的死亡，也僅可能構成重大生產責任事故罪或過失致人死亡罪等，而不應構成本罪。

因此，由于高空拋物罪屬于擾亂公共秩序的犯罪，只有當高空拋物行為發生在公共領域內時，才有可能構成本罪。無論是本來就不屬于公共領域的空間，還是被人為從公共領域中剝離出去的空間，都因為基于其不具備公共領域的屬性而不會產生公共秩序，因而不屬于本罪的保護對象。在這些空間實施的高空拋物行為即使造成傷亡事故，也不構成高空拋物罪，而應根據實際情況認定為其他犯罪或不構成犯罪。

（三）其他一般場景

一般場景，是指除重點保護的高敏感性場景、無須保護的低敏感性場景外的其他所有公共領域，如住宅小區、公共街道、非運行期間的火車站等。在此類場景中，由于其公共秩序的復雜性，難以單純通過高空拋物的場景來判斷是否對公共秩序產生威脅，此時應將拋擲物的性質作為補充，綜合判斷是否會對公共秩序產生威脅。在對本罪所涉之物的性質進行考察時，實際上是對該物所可能造成的后果進行考察，即“要么是對公共秩序造成的危險狀態，要么是對他人人身、財產造成的實害后果”。在刑法明確規定高空拋物行為同時構成他罪應按重罪論處的情況下，拋擲物所可能造成的后果對于區分本罪與彼罪也具有重要意義。在高空拋物罪屬于擾亂公共秩序犯罪的情況下，高空拋物行為要構成本罪，對拋擲物最基本的要求是存在擾亂公共秩序的可能，即具有擾亂公共秩序的刑法上的一般危險性，傳統的物理危險性的要求只是公共秩序擾亂性的內容之一。本文認為，在高空拋物罪中拋擲能產生擾亂公共秩序影響的物主要有三種：可以造成物理危險的物、可以造成精神損害的物、不具有侵犯性但可以擾亂公共秩序的物。

1.可以造成物理危險的物

此類拋擲物是高空拋物案件中最為常見的類型，又可分為可以造成公共安全危險的物與只能造成一般危險的物。可以造成公共安全危險的物，即足以危害公共安全的物，是指其自身性質可能危害公共安全，如燃燒物、爆炸物等。拋擲此類物品，除了會擾亂公共秩序外，更有可能危害公共安全。例如，在居民樓間拋擲燃燒的物體，極有可能引燃晾曬的衣物等，從而引發火災，此種情況下可能同時構成高空拋物罪與危害公共安全犯罪（放火罪、失火罪），根據擇一重罪論處的法條規定，應以危害公共安全犯罪論處。只能造成一般危險的物，是指在高空拋擲的情況下可能對一般人的人身財產安全造成危險但不會危害公共安全的物品，如菜刀、磚塊、一定重量的生活垃圾等。此類物品是日常生活中最常見的高空拋擲物。由于高空拋物行為侵犯對象的不確定性，過去往往將拋擲此類物品的行為輕率認定為以危險方法危害公共安全罪，這已被證明是不妥當的，更為合理的做法是根據拋擲物的具體類型進行判斷。例如，行為人為了殺傷公共場合的特定人而拋擲菜刀，則應當構成故意殺人罪或故意傷害罪；為了毀壞公共場合某些財物而實施高空拋物，則構成故意毀壞財物罪；在工作生產活動中由于違規拋物導致公共場合內他人死亡的，可能構成重大生產責任事故罪；行為人故意以高空拋物為手段隨意損毀公私財物，或是攔截恐嚇他人擾亂社會秩序的，可能構成尋釁滋事罪。

當然，以上所有情況實際上還同時構成高空拋物罪，但根據法條規定只應以重罪論處。只有當行為人高空拋物行為沒有造成任何實際損害，或者僅造成財產損失而沒有損壞財物的主觀故意時，才可能構成高空拋物罪。

2.可以造成精神損害的物

就以物理危險性為重心的認定思路而言，這種類型只能涵蓋上述可能造成人身、財產損害的高空拋物行為，而難以對那些僅造成人們精神緊張或傷害從而擾亂社會秩序的高空拋物行為進行準確認定。例如，行為人向居民樓下傾倒臟水或拋灑質量較輕的生活垃圾，無論其拋擲高度如何，一般都不會產生人身傷害的危險，但這種行為無疑會對被潑中或經過此處的群眾造成極大的心理壓力和精神緊張，必然會使人們在經過此處時提心吊膽，造成通行效率受損，或者干脆繞路而行，從而擾亂人們的正常生活秩序。因此，拋擲沒有任何物理危險性的物質依然具有產生擾亂公共秩序的可能，從而構成本罪。在判斷該類物品的高空拋擲行為性質時，必須以是否具有精神侵害性，即是否會引起一般人對于頭頂的“不安感”從而具有擾亂公共秩序的可能性為標準，如一杯臟水與一杯常溫清潔的水，雖然其質量完全相同，但前者所造成的精神傷害要遠大于后者，一般人往往不會因為天空中偶然飄來的少量清水而感到精神緊張，因而后者就不能認定為高空拋物犯罪中的“物”。

3.不具有侵犯性但可以擾亂公共秩序的物

除了上述兩類具有侵犯性的物品外，有的物品即使既無法對人身產生危險也不會使人精神緊張，也有可能在高空拋擲的情況下擾亂社會公共秩序，這需要結合物品本身的性質以及拋擲的具體情形加以判斷。例如，從建筑物內向下拋灑大量現金紙幣，雖然在一般場合下也有可能引起哄搶，但尚不足以達到擾亂社會秩序的程度，然而，如果在交通繁忙的路口或是人群密集的群體性活動現場進行拋灑，則極有可能導致交通秩序或者群體性活動秩序的嚴重混亂，甚至可能導致踩踏事件等嚴重群體性傷亡事件的發生。因此，對于拋擲那些看似“人畜無害”的物品的行為，在認定時也不能一概排除其高空拋物犯罪的可能性，應當根據實際情況綜合判斷是否可能導致社會公共秩序的混亂。

需要指出的是，以上對拋擲物的分類并非對立排斥的關系，而是遞進包含的關系。可以造成公共安全危險的物品必然可以造成一般危險、精神損害以及擾亂公共秩序。因此，那些足以危害公共安全因而應當認定為危害公共安全犯罪的高空拋物行為，當然也構成高空拋物罪，只是根據法律規定只按照重罪定罪處罰。

四、結語

隨著刑法對高空拋物的評價從具體的物理危險行為轉向抽象的擾亂公共秩序行為，過去依據一般生活觀念與司法解釋所建立起來的以物理危險性為認定重心的思路，也應當轉變為是否具有擾亂公共秩序的可能。公共秩序是建立在具體的時間、地點之上的產物，不同的時間地點、場所用途、人員狀況等也造就了不同的公共秩序，具體又可分為一般人民群眾的正常生產、生活秩序與公共場所的正常運行秩序。為了確定拋物行為是否具有擾亂公共秩序的可能性，認定重心應當從拋擲物的物理危險性轉向拋物行為的發生場景。在具體的時空背景下，才存在討論不同性質的拋擲物能否產生擾亂公共秩序可能的余地。同時，場景與拋擲物的不同也會對罪界的區分產生影響，不對公共法益產生危害的高空拋物行為不可能構成本罪，而公共秩序與公共安全事實上屬于包含關系，應根據個案情況具體認定。高空拋物行為的危害絕不僅僅在于其物理危險性，其對人民群眾造成的精神危害與心理壓力、對公共場所正常運行秩序的破壞與干擾，會比其單純的物理危險要嚴重得多。只有深刻把握高空拋物行為擾亂公共秩序的本質，才能擺脫過去不當做法的影響，真正保護好人民群眾“頭頂上的安全”，維護人民群眾安居樂業的生產、生活秩序。