網絡游戲外掛司法犯罪化的刑法規范解讀

尹曉聞，孫倩倩

摘要：制售網絡游戲外掛行為的司法犯罪化現象越來越普遍，而破壞計算機信息系統安全罪、非法經營罪和侵犯著作權罪是制售網絡游戲外掛行為比較固定化的司法定性，但無論從技術的運行特征來看，還是從行為的違法性來分析，制售網絡游戲外掛行為很難與現行刑法中某一具體犯罪的構成要件完全相吻合。事實上，網絡游戲外掛是一種在未經軟件著作權人許可的情況下，對原游戲程序的修改，從而增進游戲功能和效率的行為，而慎重適用刑法規范調整網絡游戲外掛現象，既能最大限度實現非刑法制度的規范價值，又能更好地體現刑法保障性規范的謙抑性原則。

關鍵詞：外掛程序；犯罪化；計算信息系統；非法經營；著作權

中圖分類號：D914.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2022）05-0066-08

網絡游戲外掛程序（以下簡稱“外掛程序”）是指利用網絡技術對一個或多個原網絡游戲程序進行增加、刪除、修改，以增強游戲角色超越常規的能力，而相對獨立于原游戲程序的一類軟件。針對原網絡游戲程序，外掛程序對截取玩家的有利信息進行提取、更改，然后模擬游戲語言發送給玩家，修改網絡游戲角色的屬性。例如，網絡游戲在無外掛程序情況下，所有玩家操作的游戲角色都具有完全相同的打斗能力（假設1倍打斗能力），但在游戲外掛程序控制下，外掛軟件會自動攔截客戶端向服務器發送具有相同打斗能力的游戲角色數據，將其修改成為具有10倍打斗能力的游戲角色，從而實際提高游戲玩家的操作效率。外掛程序對原游戲程序的修改主要通過以下方式完成：一是修改游戲源代碼，實現人機交互網絡游戲自動化管理；二是改變網絡游戲指令之間的間隔時間，提高游戲運行速度和效果；三是替換原游戲程序設定的客戶端需要付費操作的命令；四是增加滿足玩家所希望達到特殊效果的程序指令。可見，在沒有取得網絡游戲經營者的許可下，外掛程序可能因為擅自修改原游戲程序語言而侵犯著作權和破壞網絡游戲的公平性，但不影響原游戲程序的完整性和正常運行。

一、制售網絡游戲外掛程序社會危害性的司法認定

2003年，多部門聯合發布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱“《通知》”）將“外掛”界定為破壞他人享有著作權的互聯網游戲作品的違法行為2003年，國家新聞出版總署、信息產業部、國家工商總局、國家版權局聯合下發的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》規定：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外掛’違法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。”。盡管理論界對制售外掛程序的行為是否應作犯罪化處理以及作何種犯罪的定性仍然存在爭議，但司法實踐往往將犯罪化處理方式作為保護網絡游戲程序和規制網絡游戲秩序的重要手段。

筆者對“中國裁判文書網”中20122020年期間來自江蘇、浙江、四川、河南、上海、廣東等20個省市各級人民法院審理涉嫌制售外掛程序的220份有罪刑事裁判文書整理后，發現不同人民法院認定的犯罪罪名和裁判理由差異較大，有悖于“同案同判”的公正裁判要求，詳情見表1。

例如，江蘇省各級人民法院審理的110起案件當中有77起案件認定被告人構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。而上海、廣東、河北、福建等地區的各級人民法院有一半以上制售網絡游戲外掛程序案件是以非法經營罪來追究被告人刑事責任的。雖然黑龍江、天津、安徽、北京和重慶等地各級人民法院審理的案件數量不多，但統計數據顯示，這些地區的人民法院基本上都不認為制售網絡游戲外掛程序行為是侵犯計算機和信息網絡類的犯罪，而是以侵犯著作權罪來追究犯罪人刑事責任的。

基于對外掛程序社會危害性的認識，全國各地司法機關認定此類行為主要構成四類犯罪：提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，破壞計算機信息系統罪，非法經營罪，侵犯著作權罪。從筆者統計的涉嫌制售外掛程序的220份有罪裁判文書來看，其中裁判構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的共136件，占總案件的61.81%；破壞計算機信息系統罪為13件，占總案件的5.9%；非法經營罪共47件，占21.36%；侵犯著作權罪為24件，占10.90%。從案件樣本統計不難看出，司法實務中通常認為制售網游外掛是一種涉及計算機程序軟件的數字化處理行為，所以將其認定為破壞計算機信息系統類型犯罪的案件占比最多。網游外掛多數是外掛程序的開發者和銷售者依靠互聯網平臺向消費者提供的有償下載服務，而且外掛行為本身是對網游源代碼的修改、刪除和增加，因此司法機關往往依據《互聯網信息服務管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）中對互聯網信息經營性服務行為的規定以及《著作權法》有關著作權侵權行為的規定，將制售網游外掛行為定性為非法經營罪或侵犯著作權罪。

雖然多數司法裁判文書中并沒有對制售外掛程序犯罪化作充分的引據說理，但仍然可以從中提煉出對外掛程序社會危害性的司法認同。一是外掛程序干擾了原游戲程序的正常運行，侵占了網絡服務器儲存空間，激增網絡服務器的運行工作量和數據垃圾，加重了服務器的運行負擔，危害計算機系統信息安全，屬于侵入、非法控制計算機信息系統的破壞性程序。二是外掛程序未依照法律法規獲得行政許可、備案或登記，以牟利為目的，在網上制售掛接他人享有著作權的互聯網游戲作品，或者在沒有獲得行政許可的情況下提供互聯網信息服務，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。三是外掛程序在未經游戲開發者許可的情況下，以盈利為目的復制發行網絡游戲源代碼，屬于嚴重侵犯著作權的行為。四是外掛程序可能成為網絡黑客植入病毒的載體，為不法分子竊取公民的個人信息提供可乘之機。

刑法意義上的社會危害性行為只能是一種對刑法實質法益的侵害，對某種形式上具有危害社會的行為進行司法犯罪化處理時需要慎重解讀刑法規范的犯罪要件，“堅持從技術原理出發，在厘清技術原理的基礎上，按照有關法律的基本原理展開刑法評價，從而對案件作出審慎的判斷”［1］。筆者認為，對制售外掛程序的司法犯罪化處理，在堅持罪刑法定原則前提下，需要深入領會各類犯罪的構成要件，判斷行為與構成要件要素的相符性，需要客觀評價制售游戲外掛程序行為的社會危害性及其程度。同時還應當樹立刑法最后保護機制和刑罰謙抑原則的司法理念，避免司法犯罪化過度而逾越刑法畛域。

二、制售網絡游戲外掛程序與計算機信息系統安全犯罪的刑法規范解讀

計算機信息系統的正常運行，對于保障國家安全、經濟發展和保護人民生命財產安全都起著十分重要的作用。計算機信息系統一旦被破壞，“不但系統內可能產生災難性的連鎖反應，還造成更嚴重的政治、經濟損失，甚至還可能危及人民的生命財產安全”［1］。因此，《刑法》第285條和第286條分別規定了提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和破壞計算機信息系統罪。2011年最高人民法院和最高人民檢察院共同頒布的《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高《解釋》”）對兩罪司法適用作了具體的規定。司法實務中，司法機關普遍認為外掛程序“增加、修改了游戲原有的操作，改變了游戲原有的難度，嚴重干擾了游戲原有的節奏和進程，對游戲正常操作流程和運行方式造成了破壞，屬于破壞程序”參見南京市溧水區人民法院（2018）蘇0117刑初513號刑事判決書，湖南省衡陽市石鼓區人民法院（2019）湘0407刑初174號刑事判決書，廣東省惠州市惠陽區人民法院（2020）粵1303刑初657號刑事判決書。，符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪或者破壞計算機信息系統罪構成要件。

從犯罪構成來看，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪包括三種行為方式：一是具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能；二是具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能；三是其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。破壞計算機信息系統罪也包含三種行為方式：一是對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行；二是對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行。可見，侵入或破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序是兩罪共同的行為要件。

所謂計算機信息系統，是指由計算機及網絡、設備構成的具備自動處理數據功能的人機系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。兩高《解釋》和2015年司法部發布的《破壞性程序檢驗操作規范》（以下簡稱“《規范》”）都將計算機信息系統定義為具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。可見，認定某種提供或實施計算機程序行為是否構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪或者破壞計算機信息系統罪，關鍵看該程序是否屬于針對計算機信息系統的“破壞性程序”。而《規范》規定的針對計算機信息系統的破壞性程序是對計算機信息系統的功能或計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據等進行未授權的獲取、刪除、增加、修改、干擾及破壞。事實上，計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序為完成某項或多項特定工作，而構成計算機信息系統功能運轉的基礎，也是計算機信息系統的組成部分。例如，DOS、WINDOWS、UNIX、OS/2等操作系統程序，FoxPro、DB-2、Access、SQL-server等數據庫管理程序，VB、C++、JAVA等編譯程序等。顯然，計算機信息系統以及計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序不包括在計算機信息系統中運行的各類商業性的應用軟件。例如，運行在計算機網絡上的各種商業產品、廣告產品及其服務等應用軟件不應被劃分到計算機信息系統和應用程序的范圍。

針對網絡游戲的外掛程序可分為授權性外掛和非法性外掛。授權性外掛是網絡游戲官方授權設定的、為游戲玩家提供了幫助但限定在游戲規則內運行的外掛程序，因其合法性事實的存在而不在討論范圍。非法性外掛是指未獲得游戲開發商授權或認定的對網絡游戲數據、程序進行攔截、修改的外掛程序。非法性游戲外掛又分為修改原游戲程序外掛與修改游戲傳送數據外掛。前者是對原游戲程序的節點信息進行修改，即通過追蹤客戶端讀取的原游戲程序數據路徑找到數據信息的節點并進行修改，以達到游戲玩家希望的游戲效果。修改傳送數據外掛通常也被稱為“封包掛”，是指通過截取發送給客戶端服務器的游戲運行過程中產生的數據并對其進行修改，達到游戲作弊的效果，破壞游戲的公平性。

事實上，司法對游戲外掛性質的判斷，需要區分游戲外掛是屬于一般意義上的“破壞性程序”還是屬于針對計算機信息系統安全的“破壞性程序”。“數據修改類外掛并沒有對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，其劫持的是數據傳輸過程中的數據封包，對計算機信息系統功能并無影響。”［2］筆者認為，非法游戲外掛確實因其修改游戲程序或傳送數據而具有對原游戲程序一定程度的破壞性，但并不屬于破壞計算機信息系統安全的犯罪意義上的“破壞性程序”。

首先，網絡游戲及其運行數據是游戲開發商或代理商借助計算機網絡系統提供給玩家消費的一種商業性應用軟件，如同儲存、運行在信息網絡上的影視作品、廣告產品以及各類商業服務軟件一樣，是一種通過互聯網等信息網絡平臺提供給用戶消費的產品和服務《網絡游戲管理暫行辦法》第2條規定：“網絡游戲是指由軟件程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網絡提供的游戲產品和服務。網絡游戲運營是指通過信息網絡提供網絡游戲產品和服務，并取得收益的行為。”，是獨立于維護計算機及其信息網絡運行安全之外的程序。而游戲外掛程序僅僅是對原游戲程序或者原游戲傳送數據的修改，是一種對商業性應用軟件的修改，不是對計算機信息系統功能和計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等的破壞。其次，計算機信息系統安全是計算機網絡用戶產品和服務安全的前提和基礎，只有計算機信息系統在安全的環境下運行，才能確保承載計算機用戶產品和服務的安全運行。計算機信息系統安全不包括運行在計算機網絡平臺上的各種商業性應用軟件和應用程序的安全。因為無論原游戲程序還是游戲外掛等程序都是運行在計算機信息網絡平臺上的商業性服務產品，并非計算機信息系統程序組成部分。最后，無論網絡游戲程序和數據是否運行在計算機信息系統中，抑或是否被修改或破壞，都不會影響計算機信息系統的運行安全。外掛程序對原游戲程序或者游戲傳送數據的修改，以增強游戲功能和游戲效果，其行為破壞的對象不是計算機信息系統功能和計算機信息系統中的應用程序，況且網絡游戲外掛程序自身的運行也必須依靠安全的計算機信息系統和網絡系統作為保障。正如有學者認為的那樣：“依據網絡外掛程序系‘破壞性程序’的鑒定意見，也無法適用我國《刑法》第285條第3款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”“在使用網絡外掛程序實施作弊的過程中，網絡游戲的基本功能并未受到影響，僅是玩家通過作弊縮短了游戲時間，擾亂了游戲秩序和規則，因此不應認定為破壞計算機信息系統。”［3］

三、制售網絡游戲外掛程序與非法經營罪的刑法規范解讀

目前，司法機關認定制售游戲外掛程序為非法經營罪的裁判理由有兩個。一是認為制售游戲外掛程序屬于《辦法》規定的經營性的互聯網信息服務行為，應當取得電信管理機構或者信息產業主管部門的許可《互聯網信息服務管理辦法》第4條規定：“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。”。如果在沒有許可的情況下從事經營性的互聯網信息服務，屬于市場秩序的非法經營行為。二是認為以牟利為目的，未進行登記并獲得行政許可的情況下，便在計算機網絡公共平臺上提供給用戶有償使用的游戲外掛，屬于一種未經許可的商業出版活動《互聯網出版管理暫行規定》第6條規定：“從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。”，根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條的規定，應當以非法經營罪定罪處罰。事實上，筆者統計的樣本中，大約21%的案件認定制售外掛程序成立非法經營罪。然而，多數人民法院沒有正確把握《辦法》以及有關司法解釋的精神，沒有深入探究非法經營罪的構成要件，而是超出刑法規范的理解，將制售網絡游戲外掛行為認定為非法經營罪，甚至將非法經營罪作為保護游戲軟件的刑法手段。例如，陸某某、郭某某在網絡上銷售“冒險島牛頭輔助”外掛程序一案，一審法院認為該外掛程序“冒險島牛頭輔助”對《冒險島》游戲的正常操作流程和正常運行方式造成破壞，屬于破壞性程序，擾亂了市場秩序，構成非法經營罪參見江蘇省淮安市清江浦區人民法院（2018）0812刑初699號刑事判決書。。

筆者認為，司法實踐將制售外掛程序認定為非法經營罪存在對現行規范依據理解上的偏差。一是外掛程序在計算機網絡公共平臺有償發行不屬于經營性互聯網信息服務行為。《辦法》規定的互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動，又分為經營性的互聯網信息服務和非經營性的互聯網信息服務。為有效監督和管理互聯網信息服務的經營活動，確保在互聯網上發布的信息合法、真實，規定經營性互聯網信息服務實行批準許可制。但《辦法》規定的經營性互聯網信息服務是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。經營性互聯網信息服務不同于經營性互聯網產品服務，前者屬于文化類公益性信息傳播或網頁制作服務，后者屬于商業類經營產品的銷售服務。無論是網絡游戲程序，還是游戲外掛程序，都是開發商或代理商擁有一定知識產權的計算機軟件產品。網絡游戲和外掛程序的制售者利用互聯網平臺有償提供給網絡用戶的盈利活動，本質上都應當屬于借助于互聯網平臺實施的商業性活動，而不應當納入經營性互聯網信息服務范圍。二是外掛程序在互聯網公共平臺上有償提供給用戶也不屬于出版活動。聯合國教科文組織規定的出版活動是指出版報紙、期刊、圖書的活動。我國《出版管理條例》所指的出版活動是出版、印刷或者復制、進口、發行報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等行為。眾所周知，外掛程序是一種網絡游戲的掛接程序，顯然不是報紙、期刊和圖書這類傳統的出版物。制售游戲程序和制售游戲外掛軟件是不是電子出版物的出版活動，關鍵要界定原游戲程序和游戲外掛程序是否屬于電子出版物。盡管《著作權法》將計算機軟件列入“作品”進行著作權保護，但絕不能就此認定所有制作和銷售計算機軟件的行為都屬于出版行為。因為，我國《電子出版物出版管理規定》認定的電子出版物是指以數字代碼方式，將有知識性、思想性內容的信息編輯加工后存儲在固定物理形態的磁、光、電等介質上，通過電子閱讀、顯示、播放設備讀取使用的大眾傳播媒體。可見，電子出版物與傳統出版物一樣，是具有明顯知識性、思想性和文化性特征的大眾傳播媒體。《著作權法》把作品的出版者權規定為“與著作權有關的權利”，也只是限于對圖書和報刊的出版。

無論是網絡游戲程序還是網絡游戲外掛程序，都是具有娛樂性、商業性的產品程序，不是向社會公共傳達某種知識、思想和文化的大眾傳播媒體，不具有出版物的特點。我國《電子商務法》第2條規定的電子商務是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動，可見，在互聯網平臺上向用戶提供這類商業性的程序產品本身就是一種電子商務行為。客觀上，由于網絡平臺本身就是一類市場交易平臺，在此平臺上交易的各類產品和服務都必須通過軟件程序的運行來實現，其中絕大多數程序產品都不屬于出版物，而是電子商務產品或服務，例如，互聯網發布的廣告、互聯網商品等。如果網絡產品和服務的制售者僅僅借助于網絡平臺將著作權法意義上的軟件程序提供給游戲用戶使用，不能一律被認定為出版活動。而司法實踐中，認定制售網絡外掛程序成立非法經營罪的主要依據是未經許可而經營專營、專賣或者限制買賣物品的行為。事實上，非法經營罪構成要件中的“許可”與一般性市場經營當中的“許可”有著本質的差異。非法經營罪客觀要件中規定的“許可”是為保護法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的市場經營秩序而設定的規制手段。只是由于這種規制手段借助于行政權來實現，所以才設定為一種行政許可。非法經營罪的立法目的是保護國家專營、專賣或者限制買賣物品正常交易秩序這一實質性法益免受侵害，而不是僅僅為保障“許可”這一行政性程序的實現，否則，非法經營罪將成為“行政許可”這一行政行為的保障性刑事規則，從而演變為違反行政許可行為的法律后果［4］。而一般市場經營中的“許可”只是一種程序性的市場行政管理行為，行為人違反這種管理程序僅僅是對行政管理權的不尊重，并沒有侵犯刑法保護的實質性法益。正如有人認為的那樣：“非法經營罪的設立主要承擔適應市場經濟建設的任務，著力從維護交易主體雙方的合法權益這一深層需要出發，而不是從便利國家治理要求這個表層要求出發。”［5］例如，我國對生產和銷售食品規定了較為嚴格的監督管理制度。《食品安全法》第35條明確規定，從事食品生產、食品銷售、餐飲服務的，應當依法取得許可。法律之所以規定食品經營的行政許可制，目的是確保食品衛生、安全，而非規制食品生產經營的專營性，事實上，食品生產經營也不可能被法律法規設定為專營性行為。如果未取得食品生產經營許可而從事食品生產經營活動，也只能是一種行政違法行為，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門依據《食品安全法》規定進行行政處罰。因為此類行政許可的違法僅僅是違反了食品安全的行政監管制度，不是違反法律法規規定的專營、專賣等經營行為，不符合非法經營罪的構成要件［6］。無論是《食品安全法》還是《食品經營許可管理辦法》，對未取得行政許可經營而從事食品生產經營行為，只設定了行政處罰，而沒有通過設定指引性法律規范，將此類違法行為升格為犯罪行為。

網絡游戲程序或者外掛程序制售者借助網絡平臺將程序產品有償提供給游戲用戶消費時，在制售者與用戶之間形成了一種商事交易關系，由此產生的糾紛一般都由民商事法律規范進行調整。網絡游戲外掛和原網絡游戲程序一樣，雖然屬于程序開發者的一類智力成果，但不屬于需要審批許可的經營性互聯網信息行為和出版物，而且目前也沒有任何法律法規規定制售外掛程序屬于國家專營、專賣或限制經營行為。盡管《電子商務法》規定經營電子商務應當依法辦理市場主體登記，但這種登記僅僅是“商事外觀主義原則”的體現，目的是規范電子商務行為，促進電子商務持續健康發展。即便電子商務經營者沒有辦理登記程序就從事的經營行為，也并不等同于法律法規規定的專營、禁止或者限制經營的行為。因此，未經登記許可在計算機網絡平臺上有償提供外掛程序供游戲玩家使用，只是一種違反維護互聯網秩序的行政管理規則的一般性違法行為，由于沒有實質性刑法法益的侵害，故不構成非法經營罪。

四、制售網絡游戲外掛程序與侵犯著作權罪的刑法規范解讀

《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行他人享有著作權作品的行為。可見，侵犯著作權罪的行為要件僅限于復制、發行。“對侵犯著作權罪的核心構成要件復制發行的解釋必須堅持教義刑法學的基本立場，而非著作權法對復制權和發行權的法律規定。”［7］司法裁判制售外掛程序構成侵犯著作權罪時，除依據《刑法》第217條定罪之外，還援引最高人民法院和最高人民檢察院的兩個有關辦理侵犯知識產權刑事案件的司法解釋參見最高人民法院、最高人檢察院2007年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》和2020年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》相關內容。，認為外掛程序屬于擅自復制發行他人作品、侵犯著作權的行為參見北京市石景山區人民法院（2015）石刑初字第180號刑事判決書，四川省成都市武侯區人民法院（2015）武侯刑初字第55號刑事判決書，湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初366號刑事判決書，重慶市北碚區人民法院（2018）渝0109刑初531號刑事判決書，河北省玉田縣人民法院（2019）冀0229刑初251號刑事判決書。；但幾乎沒有司法人員對外掛程序中的“修改”“增加”“刪除”和“攔截”等行為是否與侵犯著作權犯罪中的“復制發行”行為存在犯罪構成層面上的吻合性進行裁判論證，而是回避外掛程序與原游戲程序之間的關系，使用非常模糊的裁判語言，甚至將“購買之后銷售”行為視為“復制發行”行為。例如，在彭某某等人購買“金典輔助”“沙塔”“道統”游戲外掛并通過淘寶網店在網絡上公開發售一案中，人民法院認為，被告人以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行《傳奇永恒》網絡游戲軟件，銷售金額達131余萬元，其行為構成侵犯著作權罪參見河南省永城市人民法院（2019）豫1481刑初329號刑事判決書。。

如果仔細分析，則不難發現司法解釋規定的侵犯著作權罪行為方式當中的“復制發行”并不包括修改、增加、刪除、掛接等行為。司法解釋規定的復制就是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，將享有軟件著作權的原作品制作一份或多份的行為；發行是指以出售或贈與方式，向公眾提供享有軟件著作權的原作品或復制仿制品的行為。如前所述，制售游戲外掛行為是對網絡游戲運行程序實施攔截、增加、修改、刪除操作和調用函數的行為，是一種包含了外掛制作人自身智力成果的自主創新行為。

一方面，外掛程序雖然是對原游戲程序的改進，但無論是程序代碼還是程序功能，自身都已經發生了較大改變。從網絡游戲運行技術層面上來看，外掛程序是以提升游戲用戶使用效率為目的而對原游戲技術的改進和提升，而不是復制原游戲程序以提供給用戶消費使用。有學者甚至認為：“游戲運行過程中產生的數據屬于程序執行的對象，不屬于計算機程序，對此類數據的復制并不構成對著作權的侵犯。”［8］況且由于程序軟件所用編程語言及數量是有限的，原游戲程序與外掛程序具有相近功能的編譯不可能完全不一致。目前，互聯網上值得外掛攔截的原游戲程序的儲存容量多的達10GB以上，少的也有1GB，而游戲外掛程序的儲存容量一般在200M以下，即使認定外掛程序是對原游戲程序的完全復制，其復制比率也達不到侵犯著作權罪的危害性程度。“制作并向公眾提供破解而來的序列號，不可能是《著作權法》意義上對計算機程序的復制、發行或信息網絡傳播。”［9］因此，網絡游戲外掛程序是以原網絡游戲程序為依托卻又獨立于原游戲程序的一種軟件產品，不是對原網絡游戲程序的復制發行。2020年通過的《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權罪作出了修改，增設了“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利措施的”為侵犯著作權的具體實行行為。顯然《刑法》對侵犯著作權犯罪構成要件的修訂是強調“對著作權保護性措施的保護”，犯罪對象是權利人為保護著作權及其相關權利而采取的權利保護措施，不再是作品本身。而網絡游戲外掛程序是對原網絡游戲程序的修改，并非是破壞或避開原網絡游戲程序作品的保護措施，不符合《刑法》修正后的侵犯著作權罪的新增客觀要件。

另一方面，由于網絡游戲外掛程序是開發者或者經營者利用互聯網平臺提供給游戲用戶下載的應用程序，目的是增進網絡游戲的娛樂效果，滿足游戲用戶對游戲的更高需求。雖然游戲外掛需要對原游戲程序進行修改，但必須以不破壞原游戲程序以及原游戲程序的正常運行為前提，否則，外掛程序便失去存在價值。游戲用戶完全可以根據自己的偏好選擇原游戲程序或者外掛程序進行游戲服務消費。在外掛程序更能提升游戲消費效能的前提下，游戲用戶不愿購買和使用原游戲程序開發者提供的增進游戲性能的游戲附帶性程序，從而在一定程度上影響游戲開發者或游戲經營者的經濟效益。但這仍然屬于著作權的民事侵權責任或經濟責任范圍，而不應當隨意突破刑法最后保障機能和謙抑原則且納入刑事責任范圍。

不可否認，網絡游戲原程序作為一種計算機程序是軟件著作權的客體，其中修改權是網絡游戲軟件著作權的重要內容。網絡游戲外掛程序是以原游戲程序為基礎，通過對原游戲程序進行增添、刪除或者掛接等方式完成的。在沒有取得著作權人許可的情況下，制售外掛程序者對原游戲程序的修改、增添和刪除，屬于侵犯他人計算機軟件著作權、需要承擔民事賠償的侵權行為。

外掛程序制售者開發外掛的行為侵犯了網絡游戲經營者的著作權利益，這體現在兩個方面。一是網絡游戲外掛程序用戶可以以較低價格享受游戲的內購服務，不再購買網絡游戲經營者提供的內購服務而造成其一定程度的經濟損失；二是網絡游戲外掛程序用戶可以借助外掛程序避開游戲開發者設定的諸多禁止事項，可能破壞其他未使用外掛的玩家的游戲體驗，從而造成游戲用戶流失，減少游戲壽命，導致游戲運營商潛在利益的喪失。

五、結語

隨著社會現代化、電子化程度的不斷推進，網絡游戲產業對我國國民經濟的發展貢獻力量越來越突出。“從2015年起，我國已經成為全球最大的網絡游戲市場，2018年時我國的網絡市場規模已經占到全球總規模的45.5%。2018年我國網絡市場規模達到了2 310億元，2021年突破3 200億元。”［10］但與此同時，網絡游戲經濟負外部性也越來越受到人們普遍關注，其中給未成年人健康成長產生的負面影響更是引起有關主管部門的高度重視。網絡游戲作為一種法律規范內的經營產業，應當受到法律的公平對待，尤其是游戲開發者基于游戲程序上的知識產權而需要得到司法的合理保護。司法對網絡游戲外掛行為進行犯罪化處理時，需要嚴格把握相關犯罪構成要件，不宜過于寬泛地理解網絡游戲外掛的社會危害性。

參考文獻：

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［2］劉艷紅.人工智能時代網絡游戲外掛的刑法規制［J］.華東政法大學學報，2022（1）：74.

［3］喻海松.網絡外掛罪名適用的困境與轉向——兼談《刑法修正案（十一）》關于侵犯著作權罪修改的啟示［J］.政治與法律，2021（8）：66-67.

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［8］吳詩昕.制作并銷售網絡游戲外掛軟件行為的刑法適用［J］.犯罪研究，2021（4）：31.

［9］王遷.論著作權保護刑民銜接的正當性［J］.法學，2021（8）：9.

［10］王曉丹.我國網絡游戲產業的經濟學分析［J］.營銷界，2021（18）：120.

Norm Interpretation of the Criminal Law on the Judicial Criminalization of Online Game Plug-ins

YIN Xiaowen， SUN Qianqian

（Law School， Hunan Institute of Science and Technology， Yueyang 410006， China）

Abstract：The phenomenon of judicial criminalization of making and selling online game plug-ins is becoming more and more common. The crime of destroying the security of computer information system， the crime of illegal operation and the crime of infringing copyright are relatively fixed judicial characterization of the production and sale of online game plug-ins. However， whether from the technical operation characteristics of online game plug-ins or from the analysis of the illegality of the production and sale of online game plug-ins， it is difficult to match the constituent elements of a specific crime. In fact， the plug-in program of online game is an act of adding， deleting， modifying and intercepting the original program of the game without the permission of the software copyright owner. The qualitative treatment of general copyright infringement cannot only maximize the normative value of the civil infringement system， but also better reflect the modesty principle of the protective norms of criminal law.

Keywords：online games plug-in; criminalization; computational information system; illegal business operation; copyright

（編輯：刁勝先）