中國非遺惠益分享立法的邏輯與模式*

2022-11-05 14:29:37劉勇軍

文化遺產 2022年1期

劉勇軍

一、問題的提出

非物質文化遺產(簡稱“非遺”)保護立法是非遺保護的基礎。《中華人民共和國非物質文化遺產法》(簡稱“《非遺法》”)第44條第1款規定，使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。2021年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關于進一步加強非物質文化遺產保護工作的意見》提出要“建立非物質文化遺產獲取和惠益分享制度”，標志著非遺惠益分享制度已被納入中國立法規劃。“惠益”(Benefit)具有通過正當手段獲取物質或精神利益的含義。“烏蘇里船歌案”“安順地戲案”“回族湯瓶八珍療法案”“蘇繡刺繡產品案”等典型司法案例不斷涌現，司法系統正以自己的方式探討非遺的惠益分享問題，非遺司法實踐亦需要立法規制和指導。

“模式”指某種事物的標準樣式。非遺惠益分享立法的模式即選擇和采用何種或者幾種典型法律制度組成一個法律制度體系，以保護非遺的惠益分享利益。非遺惠益分享的國際立法模式大致分為兩類：一類是參照知識產權權利設置內容，確認與非遺內涵相近的遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術專有權利的“知識產權模式”。世界知識產權組織“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術”政府間委員會(簡稱“WIPO-IGC”)擬訂的保護條例草案，探討了遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術的惠益分享私權保護。非洲工業產權組織簽署了《斯瓦科普蒙德議定書》(2010)，確定了傳統知識、民間文學藝術持有人有權對傳統知識的開發利用進行公平的惠益分享。另一類是弱保護的“共享模式”。聯合國環境規劃署《生物多樣性公約》(簡稱“CBD”)(1992)及《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源與公正公平地分享因其利用所產生惠益的名古屋議定書》(簡稱“《名古屋議定書》”)(2010)規定了遺傳資源、與遺傳資源有關的傳統知識的惠益分享制度。聯合國糧農組織《糧食與農業植物遺傳資源條約》(2001)構建了農民權機制，農民有權分享利用其保有的糧食和農業植物遺傳資源而產生的惠益。

法學界對非遺、惠益分享制度的分別研究成果斐然，但對中國非遺惠益分享的立法邏輯、立法模式等基本問題探討尚不夠深入。筆者即對中國非遺惠益分享立法的邏輯和模式問題進行討論，以期為中國非遺惠益分享立法提供學理參考。

二、非遺惠益分享的立法邏輯

非遺惠益分享制度的立法前提是探究其存在邏輯問題。非遺惠益分享立法具有內生價值、利益平衡和經濟效益三個層面的生成邏輯。

(一)內生價值邏輯

對非遺本身的價值問題，有學者認為非遺的價值包括歷史價值、藝術價值、科學價值、經濟價值和社會價值。有學者認為非遺具有公法保護的人文價值和私法保護的資源價值。非遺的內生價值包括以人權為核心的公法價值和以智力成果為核心的私法價值，后者催生了非遺惠益分享制度。

其一，非遺蘊含的公法價值以人權為核心，這種人權主要體現在發展權和文化權。一方面，發展權的權利主體涵蓋了所有國家及社會成員。非遺蘊含著傳承主體的生存和發展的人權價值。非遺的保護和發展，亦可推動非遺來源國和來源部族或者社區的發展。另一方面，非遺的文化權利是維護文化多樣性的重要制度保障。非遺是文化人權客體的組成部分，是確保其創造者和持有者的個人和集體權利的實際實現和享受的必要前提。中國民俗學、文藝學學者大多強調非遺“活態”的文化性。有學者認為，非遺是人類通過口傳心授、世代相傳的無形的、活態流變的文化遺產。有學者認為非遺是以人為載體的一種特殊的文化遺產。以非遺為代表的文化生活權(The right of cultural life)彰顯了集體的特有身份，而非遺也很容易受到主導文化或非自愿同化等有害做法的侵蝕。不過，非遺的公法價值不在非遺惠益分享立法的討論范疇內。

其二，非遺蘊含的私法價值以智力成果為核心。這種價值可被私權主體獲取、開發并產生收益，與非遺惠益分享權益具有密切關聯。非遺與知識產權的客體即智力成果具有關聯性，法學界通說認為非遺屬于信息、知識之類的智力成果。根據非遺的創造性不同，非遺可以分為創造性智力成果和非創造性智力成果。創造性智力成果包括傳統知識、傳統手工藝、民間文學藝術等。非創造性智力成果包括傳統風俗、節慶等。盡管傳統風俗、節慶等非遺本身也蘊含著巨大的經濟利益。但是，它們并不來源于創造性智慧勞動，不屬于創造性智力成果，也不是表達方式以及識別性標記的精神產物，難以構成廣義上的“知識產品”。非遺惠益分享立法即是保護非遺權利主體的以智力成果為核心的私法價值。

(二)利益平衡邏輯

利益平衡原則是知識產權法的一項重要原則，指通過法律來調節各項利益沖突，以達到各利益狀態的優化。與知識產權類似，非遺以智力成果為核心的私法價值屬性決定其行使權利時，應兼顧持有人、傳承人與使用者的利益，平衡不同國家和地區之間的利益。當前非遺開發利用忽視了對非遺的創造、保有和傳承主體的利益保護，應當通過惠益分享制度來矯正。

非遺開發和利用過程中，主要牽涉到三方利益主體：一方是非遺的創造、保有和傳承主體如傳承部族、代表性傳承人等，一方是非遺開發、利用主體，另一方是非遺管理主體如地方政府等。三方主體中，力量最弱、最容易被忽視的利益主體即是非遺的創造、保有和傳承主體。就地方政府而言，地方政府在非遺工作中“重申報、輕保護、重產業、輕文化”的現象較為普遍。一旦非遺的開發利用方在當地投資興業，就可以為地方政府提高文化產業附加值、增加稅收，實現地方政府與非遺開發利用方的“雙贏”，非遺創造、保有和傳承主體的利益分享往往不會被當地政府當成“份內事”，甚至認為這是“多余事”。非遺的開發利用方更沒有動力去“主動”分享其收益。創造、保有和傳承非遺的主體不能分享非遺開發利用成果的收益，“為別人養大了孩子”。非遺惠益分享制度正是為了矯正這一利益失衡狀況，達到相關利益主體的利益平衡。有學者在對從江瑤族藥浴開發利用調查基礎上，提出了成立從江縣社區惠益分享機構的建議。2006年三都水族自治縣馬尾繡被列入首批國家非遺名錄。當地的馬尾繡非遺產業較為發達，但惠益分享機制仍處于萌芽狀態。顯然，非遺保護不僅要關注公共利益，也要關注私有利益。不僅要保護國家和民族的精神文化，也要保護“非遺創造群體、保有者以及傳承者的精神利益與經濟權利”。

(三)經濟效益邏輯

制約非遺私法保護的因素之一是將非遺錯誤認定為“公有領域”。非遺是公共產品，但并非處于公有領域。公共產品系經濟學上的概念，其本質特征即非排他性和消費上的非競爭性。知識產權客體指向的智力成果或者知識產品也具有這種公共產品的屬性。與知識產權的客體相比，非遺的公共產品屬性更強，其產生了特定部族或者社區之中，為特定部族或者社區的日常生活和生產服務，在該特定部族或者社區內公開使用、共同掌握、共同擁有。但是，非遺這種更強的公共產品屬性并不是說其已經完全處于公有領域。賦予非遺一定程度的利益保護，將開發利用非遺的惠益適當分享給傳統部族和社區，有利于非遺的保護和傳播。如果將非遺完成引入公有領域，引發資本對非遺的免費商業開發利用，這很有可能導致“公地悲劇”，損害了非遺創造、保有和傳承主體的基本利益。為了遏制“生物剽竊”行為，非遺資源豐富的傳統部族和社區、來源國越來越多地為獲取這些資源設置障礙，形成了一種日益上升的保護主義趨勢。這種趨勢不僅損害了非遺開發利用方和來源方的共同利益，也損害了社會公共利益。

此外，非遺的充分開發利用無論是對提供者，還是利用者，都更有效益。依據科斯定理，非遺提供者與利用者可以通過充分協商達到資源配置的效率，解決外部性問題。非遺獲取和利益分享利益的分配并不是毫不相關的，它決定了經濟福利的分配。從這一角度上看，只有先行確立非遺惠益分享制度，才有可能使非遺的持有人具有協商的基礎和前提。非遺被當成免費午餐進行商業開發的原因之一是由于中國沒有建立非遺惠益分享制度，產權缺失導致了市場失靈，進而導致了非遺創造、保有和傳承主體的利益受損。

三、“知識產權模式”不適宜中國非遺惠益分享立法

法學界大多認為非遺惠益分享系非遺私權中的經濟權利內容。非遺所有人享有分享經濟利益的權利，該權利的授予和行使以惠益分享為原則。依據非遺私權的壟斷性和排他性的不同，非遺財產保護立法可以分為“權利法”和“行為法”兩種模式。“權利法”模式具有窄保護、強保護的特征，以設定私權的形式對非遺財產進行積極而直接的保護。“行為法”模式具有寬保護、弱保護的特征，以防范不正當競爭形式對非遺財產進行消極而間接的保護。筆者認同以權利強弱為標準的劃分邏輯。據此，非遺惠益分享立法模式可分為強保護的“知識產權模式”和弱保護的“共享模式”。現階段，中國非遺惠益分享立法不適用“知識產權模式”，應采取“共享模式”。

“知識產權模式”以WIPO-IGC體系為代表，試圖將非遺作為一項獨立的私權客體，參照現代知識產權內容設置非遺的惠益分享權利。WIPO-IGC框架下的惠益分享利益，實質上屬于財產性權利或者權益。因此，WIPO-IGC框架下的惠益分享權利不同于傳統所有權或者現代知識產權，是一種非創造性特別私權。

WIPO-IGC并沒有使用非遺這一概念，而是使用了與非遺內涵相近的“遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術”概念。吳漢東教授認為非遺與傳統知識的實質相似，從公法領域上看為非遺，從私權視野上看為傳統知識。吳漢東教授所稱“傳統知識”系廣義上的傳統知識，涵蓋了狹義上的傳統知識、遺傳資源和民間文學藝術。有學者依據是否來源于智力活動和客體是否具有創造性，將非遺分為創造性非遺和非創造性非遺。創造性非遺包括民間文學藝術、傳統知識等客體，非創造性非遺包括遺傳資源等客體。非遺與“傳統知識、遺傳資源和民間文學藝術”的內涵相近，可視為相近內涵的不同表達方式。

WIPO-IGC分別制定了傳統知識、遺傳資源及民間文學藝術保護草案，探討非遺私權保護的“知識產權模式”。例如，2019年WIPO-IGC制定的WIPO/GRTKF/IC/40/4文件《保護傳統知識：條款草案》第5條規定了傳統知識權利主體享有以下權利：其一，惠益分享權，即土著、當地社區或者其他受益人對其傳統知識利用獲得的惠益，有權從中收取公平公正的份額；其二，署名權和保護完整權，即土著、當地社區或者其他受益人對其傳統知識，享有署名的精神權利和以尊重這種傳統知識完整性的方式使用其傳統知識的精神權利。WIPO-IGC將非遺作為一種知識產權客體加以保護，將惠益分享設置成類似知識產權的壟斷私權，此即謂“知識產權模式”。“知識產權模式”愿景良好，但其直接碰觸了現行知識產權保護秩序，受到以美國為首的西方發達國家的反對，至今WIPO-IGC的相關保護草案仍在討論中。非遺惠益分享立法適用“知識產權模式”面臨著諸多理論和現實挑戰。

(一)“知識產權模式”與非遺惠益分享權益性質不符

“知識產權”模式是否適用于非遺惠益分享立法，關鍵在于，非遺惠益分享權益與知識產權的權利性質是否一致。非遺惠益分享權利與壟斷性、排他性的知識產權不同，其權利具有謙抑性。

一方面，從非遺私權的本質特征上看，非遺私權與知識產權的客體雖然都具有非物質性，但是非遺私權本質上是一種群體性和傳統性的權能，并沒有取得壟斷權益的前提和目的。這與為激勵創新和創造，國家賦予知識產權權利人以取得一定期限內的壟斷權益的立法理念大相徑庭。非遺同時具有文化和遺產兩個類型的意義。非遺包括文化類型中的代際文化和遺產類型的精神遺產。本質上是人類代際傳承的精神文化。非遺的傳承性和文化性特征與知識產權的壟斷權益志趣迥異。有的學者指出，《保護非物質文化遺產公約》通過文化達成了對人權價值的尊重，通過文化共享達成全球代表性文化的美美與共。另一方面，從惠益分享理論來源上看，惠益分享理論來源于經濟倫理學上的關民理論，這一理論與壟斷權益并無必然聯系。關民理論又稱“利益相關方理論”，主要指利益創造者應與利益相關的貢獻者共享利益。惠益分享理論本質就是一種合作共贏的兼容權益，而不是零和博弈的壟斷權益。非遺保護的重心在于傳承和共享，非遺的私法保護目的應當促進非遺的傳播和利用，而不僅僅是僵化地設置產權，甚至人為地給非遺傳播和利用制造障礙。

(二)“知識產權模式”與現行國際知識產權制度相沖突

世界貿易組織框架下的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱“TRIPS”)旨在保護現代知識產權，難有非遺賦予私權的制度空間。一方面，世界貿易組織通過貨物貿易、服務貿易及與知識產權有關的貿易一攬子協定，構建了以TRIPS為代表的國際知識產權制度體系。1994年簽署的TRIPS第69條規定了其主旨就是為了消除侵犯知識產權的國際貿易。TRIPS通過具有強制約束力的知識產權制度，保護各種技術創新和發明創造，防止技術產品被違法復制及銷售，進而保障國際貿易領域中的各成員國國家利益。TRIPS的生效，建立了一種明顯向發達國家傾斜的國際知識產權體制，維系了發達國家在國際貿易中的技術優勢。另一方面，TRIPS保護各種智力創新，而不涉及非遺等智力源泉。非遺的傳統屬性與TRIPS的創新要求并不相融。TRIPS設置的知識產權保護標準將非遺置于公知領域，在現有知識產權體系下談非遺的產權保護難度很大。TRIPS第72條規定的最低保護條款，即除非其他同意，締約國不得對本協議任何條款提出保留。第27條專利授權條件條款也沒有為非遺的“私權保護模式”保留制度空間。如將非遺惠益分享設置為壟斷性私權權益，就與TRIPS內容形成直接沖突，這也是WIPO-IGC相關保護草案難以達成一致的重要原因。

(三)“知識產權模式”的立法目的難以實現

WIPO-IGC通過賦予與非遺內涵相近的遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術私權客體地位，以“強保護”來促進其保存和傳播的立法目的。非遺保護“知識產權模式”的立法目的可以提煉以下兩項：一、賦予非遺以排他性的私權，將非遺蘊含的人身和財產利益作為私權客體予以強保護；二、促進非遺的保存和傳播。筆者認為，簡單賦予非遺主體以壟斷性知識產權的強保護模式并非保護非遺的最佳選項。

其一，知識產權強保護并不適用保護非遺蘊含的人身和財產利益。上文述及，非遺與現代知識產權客體的本質差異在于其傳統性和群體性。非遺是民眾以口傳心授的方式世代傳承、與民眾生活密切相關的各種表現形態的文化。雖然非遺蘊含著巨大的商業價值，但是非遺并不依靠創造商業價值而存續。恰恰相反，非遺歷經世代傳承，是非遺創造、保有和傳承主體生存和發展的文化根脈。非遺不專屬某一社區或者群體，它是基于群體成員自然承繼的文化形態和知識體系。這也是實踐中非遺的權利主體難以確認的內在原因。賦予非遺惠益分享排他性私權，并不符合非遺本身的價值取向。

其二，知識產權強保護不利用非遺的保存和傳播。《保護非物質文化遺產公約》“引言”部分明確規定，非遺既是文化多樣性的熔爐，又是可持續發展的保證。非遺保護的依據正是基于平等和多元理念的“文化多樣性”這一當代文化價值。非遺的保護是為了更好地傳播，非遺的開發利用是保證非遺“活”起來的關鍵因素。一旦將非遺設置成壟斷性私權客體，非遺的開發利用方將面臨著交易成本的增加，甚至產生“敲竹杠”效應。這可能導致非遺的開發利用被擱置，阻礙非遺的傳播。法國學者Philipp Demgenski認為非遺是一種社會實踐或者傳統，不能簡單地歸結于物質對象。如果非遺成為了排他性的私權客體，由權利主體排除他人使用非遺資源的權利，致使非遺的私權主體無法充分保護和傳播非遺，非遺的利用主體無法順暢地開發和利用非遺，這將導致非遺的資源浪費，甚至“自然消亡”。苗、侗醫藥非物質文化遺產傳承人、黔東南州民族醫藥研究院附屬苗醫醫院袁濤忠醫生接受采訪時說，苗、侗醫藥依靠口口相傳，許多民族醫藥傳承人覺得依靠為鄉親治病而產生的微薄醫療費無法致富，陸續外出打工，導致許多珍貴藥方實際上已經失傳。中國非遺的保護和傳播困境主要原因可能不是被不當開發和利用，而是沒有建立起良好的開發利用機制。如果我們將非遺的“私法”保護等同于“知識產權”保護，單純地設置“私權壁壘”，這可能并非最佳選項。“知識產權框架下的產權保護模式只會讓非遺在封閉的環境內加速流逝”。

四、“共享模式”妥適中國非遺惠益分享立法

非遺惠益分享制度國際立法的另一模式即“共享模式”。“共享”即非遺創造、保有和傳承主體與開發利用主體“共同分享”開發利用非遺的惠益。該模式以CBD體系為代表，重點關注了遺傳資源、與遺傳資源有關的傳統知識惠益分享利益。CBD體系下的惠益分享利益是一種弱保護的權益模式。

國際法上的惠益分享制度由1992年CBD率先開創。1992年6月，聯合國環境與發展大會在通過并簽署了CBD，CBD第1條明確了三大目標，即保護生物多樣性、持續利用其組成部分及公平公正地分享因利用遺傳資源產生的惠益。2010年，為更好地實施CBD惠益分享制度，CBD締約方大會通過了《名古屋議定書》。多國國內立法借鑒和吸收了CBD體系下的遺傳資源、與遺傳資源有關傳統知識的惠益分享制度條款，例如哥斯達黎加《生物多樣性法》特別傳統知識條款第63條、秘魯2002年第27811號法《建立起源于生物資源的原住民集體知識保護機制法》第6條、印度《生物多樣性法》第3條、第21條、菲律賓1997年《原住民權利法》第35條等。中國作為CBD締約方，2016年又正式加入了《名古屋議定書》。中國非遺惠益分享立法應采取“共享模式”。

(一)“共享模式”更符合非遺惠益分享制度的實質

惠益分享制度源自CBD體系。CBD體系并沒有明確將惠益分享利益確定為一種權利或者權益，這并非是CBD體系的疏忽，而是CBD體系有意采取的一種“弱保護”模式。CBD三大目標之一即為遺傳資源的獲取與惠益分享目標，CBD序言認可了土著和地方社區有權公平分享與遺傳資源有關的傳統知識的利益。CBD體系下的《波恩準則》附錄二詳細列明了供締約國參考惠益分享方案，包括貨幣惠益和非貨幣惠益。CBD體系并沒有確認惠益分享行使的具體形式，《名古屋議定書》第7條規定與遺傳資源有關的傳統知識獲取方式是提供者和利用者雙方共同商定條件。第12條指出締約方應盡力支持土著和地方社區制定利益分享示范合同條款。發達國家也大多主張傳統知識利用者與土著和地方社區通過談判協議履行惠益分享義務。筆者認為，惠益分享制度作為一項被動性的制度設置，非遺創造、保有和傳承主體的惠益獲取依賴于非遺的開發利用。因此，弱保護更有利于達到非遺創造、保有和傳承主體與開發利用主體的“雙贏”。畢竟，弱保護的非遺惠益分享制度，對非遺創造、保有和傳承主體而言，也是“新增”的惠益收益；對非遺開發利用主體而言，也是“新增”的支出成本。

(二)“共享模式”更好協調了非遺制度與現行知識產權制度

TRIPS雖然沒有專門設置保護非遺制度，但是仍存在有限的消極保護空間。TRIPS第7條、第8條規定的利益平衡原則和公共利益原則為TRIPS條款的修訂和完善提供了法律基礎。TRIPS第7條規定知識產權保護目的應有助于平衡知識產權權利方與使用方的利益，促進社會公共福利。第8條第1項規定為了保護公共健康等社會公共利益，成員國可以制定或修訂與TRIPS內容不一致的法律法規，并采取必要措施。非遺惠益分享立法采取弱保護的“共享模式”,可以有效規避非遺制度與現行知識產權制度的沖突問題，既有利于非遺創造、保有和傳承主體的惠益保護，也可以遏制對非遺的不當開發和利用。從CBD體系確定的惠益分享保障機制來看，CBD只是為惠益分享搭建了一個基本的制度框架，至于如何界定惠益、如何分享惠益等解釋權都賦予各個締約國。CBD的惠益分享保障機制提供了兩項重要內容，一是將惠益分享行動的責任分配給了各締約方，各締約方有義務在國內立法中對惠益分享進行保護。二是內化了遺傳資源、與遺傳資源有關的傳統知識的商業價值及其對研究和開發的貢獻。相關使用者必須與提供者共享他們從中獲取的惠益。CBD體系下的惠益分享制度尊重了TRIPS既有的知識產權法律制度，通過弱化的保障機制使得“共享模式”具有更大的制度彈性和制度空間，不啻為一種高明的“以退為進”的立法智慧。

(三)“共享模式”更能促進非遺的保護與傳播

單就防范非遺的不當開發利用而言，“知識產權模式”和“共享模式”都可以達到這一目標。然而，非遺的保護和傳播離不開合理地開發利用。“共享模式”要求非遺的提供者(一般為持有人或者持有人委托代表)與利用者應秉承公平公正原則和互惠互補原則進行惠益分享。公平公正原則表現在非遺的提供者和利用者之間的惠益分享應當兼顧雙方利益，不偏不倚，惠益分享協議的達成應符合程序公正，協議結果兼顧實質公平和形式公平。互惠互補原則表現在非遺的提供者和利用者之間應相互獲益，各得所需，共同促進和發展。非遺蘊含著巨大的商業價值，其開發利用需要技術和資金的投入，提供者和利用者的惠益都應得以保護。中國是名副其實的非遺資源大國。非遺的巨大潛在價值，有賴于非遺的充分開發和利用。中國非遺的保護和傳播，需要遏制的是不當開發和利用，而不是閉門主義，阻止第三方的開發和利用。實施弱保護的“共享模式”，有利于增加中國非遺創造、保有和傳承主體的惠益，提高中國非遺產業的技術和研發能力，為中國非遺的傳承和保護提供資源支撐。

結語

筆者主要討論了中國非遺惠益分享立法的邏輯和模式問題。中國非遺惠益分享立法的具體制度構建，還需要解決非遺惠益分享制度的適用客體、非遺惠益分享的利益主體和管理主體、與非遺傳承人、知識產權、生物遺傳資源等相關制度的協調等一系列問題。總之，建構符合中國國情的非遺惠益分享制度，將會對中國非遺的保護與傳播提供有力的制度支撐。