開源許可證的名稱問題研究

□ 文 聶娉婷

0 引言

開源許可證是開源運動的基石，開源軟件一般都有對應的Open Source License（開源許可證）對軟件的使用、復制、修改和再發布等進行限制。而當開源許可證面臨實踐中的沖突時，不同國家根據其本國法律對于開源許可證的性質認定也不相同。目前我國對于開源“許可證”與開源“許可協議”沒有明確的區分，在表述時也常常混用。但實際上“許可證”和“許可協議”不論是在定義上還是在法律性質上都存在差別，開源許可證與開源許可協議的關系在司法實踐中也影響著案件的判定。因此，在術語使用時需要區分開源許可證與開源許可協議，明確其適用范圍，盡可能避免由于術語的混淆導致在今后的實踐中出現不必要的糾紛。

1 開源許可證與開源協議的定義

開源軟件以及開源許可證對于我國來說都是舶來品，我國對于開源許可證也尚未有明確定義，在表述中我國常常將“開源許可證”與“開源協議”混用，但實際上“許可證”和“許可協議”的定義是不同的。

“許可證”是指準予做某事的書面證明。許可證通常需要有關部門對申請人的資質進行認證再核發許可證。開源許可證需要經過開源促進會的認證，開源促進會OSI對Open Source Licenses定義是，開源許可證是符合開源定義的許可證——簡而言之，它們允許自由使用、修改和共享軟件。許可證必須通過開源促進會的許可證審查程序，才能獲得開源促進會（又稱OSI）的批準。

我國將“license”翻譯為“許可證”，但是在實踐中也常常將其稱為“許可協議”。開源許可證中的某些條款可以構成許可協議的組成部分。“協議”泛指雙方經協商取得的一致意見，或是經過談判、協商而制定的共同承認、共同遵守的文件，強調雙方的合意。

從客體來看，“開源許可協議”與知識產權的許可協議較為相似，一般而言，開源許可協議涉及的都是普通許可。在開源許可協議中，權利人往往是在保留自己部分權利（如署名權）的同時，將一部分財產權（如復制權、改編權等）許可給他人使用。

2 開源許可證的法律效力

關于開源許可證的法律屬性的爭論觀點主要為是否應將開源許可證當作是合同來應對。國際上大都認為開源許可證的本質就是合同，由合同法加以規范。許可授權是一種基于當事人之間自愿、平等的條件下，以建立、改變或終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為，開源軟件許可證與合同的法律特征基本一致，稱為合同也是理所應當的。但也有少數觀點認為開源許可證僅是一個單方面的許可，而不能將其視為一個合同，因為它沒有訂立合同兩個步驟：即要約和承諾。

2.1 我國對開源許可證性質的認定

如前所述，我國并未區分“開源許可證”與“開源協議”，因此，在法律效力的認定中也常常混用這兩個詞。我國通常是從合同角度對開源許可證的效力進行分析。在我國司法實踐中，2021年深圳市中級人民法院在濟寧羅盒公司訴某公司侵害計算機軟件著作權糾紛一審民事判決書中首次對開源許可證中的GPLV3協議的法律性質和效力作出認定。

法院在判決中明確，GPLV3協議的內容具備合同特征，屬于廣義的合同范疇，并且提出GPLV3協議是非典型合同，因其沒有權利轉讓的對價或許可使用付酬等典型的著作權許可合同的主要條款。GPLV3協議還是格式合同，且其條款不屬于格式合同條款無效的情形，合同內容合法有效。合同中對協議的承諾是通過行為作出。綜合來看，GPLV3協議具有合同性質，是授權方和用戶訂立的格式化著作權協議，屬于我國合同法調整的范圍。

后續涉及開源軟件的案件有可能參考其對開源許可協議的法律性質和效力認定。不過，此案僅是針對GPL協議做出了符合合同的認定，但并不代表所有開源許可協議都可以適用，其他開源許可協議根據其自身條款規定的具體內容，在司法實踐中法院對于不同的開源許可協議的法律性質和效力仍然有可能作出不同的認定。但總的來看，我國并未區分“開源許可證”與“開源許可協議”，并更傾向于將開源協議認定為軟件著作權人將其復制權、發行權、修改權等附條件地許可給不特定公眾的著作權許可使用合同。對違反開源軟件許可協議的行為當事人可自行選擇違約救濟或侵權救濟。

2.2 域外對開源許可證性質的認定

2.2.1 德國法院對開源許可證性質的認定

以G P L許可證為例，德國法蘭克福地區法院在Welt e訴D-Link一案中將GPL許可證認定為附解除條件的合同，將許可使用條件認定為合同的解除條件，被許可人在使用開源軟件時超過許可使用條件的范圍則合同解除、授權終止，被許可人對開源軟件的繼續使用則有可能構成著作權侵權，許可人可以根據德國著作權法提起侵權訴訟。德國慕尼黑地區法院在HaraldWelter訴SiteCom一案中，對于GPL許可證性質的認定也持相同的觀點。因此，德國法院在司法實踐中傾向于通過著作權侵權救濟的方式應對違反GPL許可證的行為。

2.2.2 美國法院對開源許可證性質的認定

美國司法實踐中對開源許可證性質的認定和適用的救濟措施是爭議較大的。在美國理論界和司法實務中，一種觀點認為開源許可協議僅為單純的“授權許可”（License），而非“契約”（Contract），因為開源許可協議條款欠缺美國契約法規定的訂立契約時必須具備的對價（Consideration）。另外一種觀點則認為開源許可協議不但是“授權許可”（License），而且還是一種“契約”（Contract）。其主要理由是協議中的許可人和被許可人各自的行為可認定為要約和承諾，且雙方均有對價，表現為許可證對雙方的限制。

在Jacobsen訴Katzer案中，判決的核心是許可協議中契約和條件之間的區別。這種差異雖然有些微妙，但對于理解聯邦巡回法院的決定和一般的開源許可至關重要。條件可以定義為“管轄執行本來構成版權侵權的行為的許可范圍”的限制，而契約“管轄構成版權侵權的行為范圍之外或超出構成版權的行為范圍的行為”。換言之，契約包括被許可人在接受許可協議時同意不采取的行動，而條件是必須滿足的限制，用戶才能首先獲得許可。如果法院確定許可條款是契約，則以州合同法為準。或者，如果法院確定某一條款是一個條件，則適用聯邦版權法。

在開源許可的背景下，這種區別實際上非常顯著：受害方可利用的補救辦法因索賠是基于版權法還是合同法而有所不同。最值得注意的是，版權法賦予許可人法定損害賠償的權利，在某些情況下還有律師費，而合同法則沒有。

在Jacobsen訴Katzer案中，起初地區法院將Artistic許可證中的條款解釋為契約。聯邦巡回法院不同意地方法院的裁決，認為Artistic許可證中的條款是許可條件。美國加利福尼亞州北區地方法院最初該許可僅在合同法中可執行，而不能在版權法中強制執行。該裁決對各地的開源許可人來說是一個沉重的打擊，因為在開源許可的背景下，傳統的合同執行手段是不夠的。聯邦巡回法院推翻了地方法院的裁決，認為開源許可證根據州合同法和聯邦版權法都是可執行的，這是開源運動的一個里程碑式的勝利。

3 “開源許可證”和“開源許可協議”混用產生的問題

3.1 版權法和合同法適用的沖突

通過OSI認證的開源許可證可以在全世界范圍內供許可人和被許可方選擇適用，但是在具體的適用中，由于各國的法律存在差異，對于開源許可證性質的認定和違反許可證可以適用的救濟途徑也不同。其中，最顯著的就是在美國法律體系中，合同關系依據各州的《契約法》的規定各有不同，而著作權許可則統一適用版權法及其相關法律規定；并且根據版權法的條款在聯邦一級執行，而不是和合同法一樣在州級執行。合同法和版權法可用的懲罰也是不一樣的。合同通常為雙務行為，而著作權許可為單務行為。合同法是根據每個州的州法執行的，一份有效的合同需要包含一定的必要元素，而在開源許可協議中，合同要素（即要約、接受和對價，以及違約賠償條款）往往缺乏。

美國主流觀點認為License是許可，一種允許你做一些本來不被允許做的事情的許可。而不是合同，因為它沒有進一步商定的承諾，沒有對等的義務。但是合同法同樣適用于開源許可證，不能因為能夠通過版權法尋求超出許可范圍的救濟而否認其合同性質。Eben Moglen認為，自由軟件許可證是“純粹的許可證”而不是合同的觀點是值得商榷的。開源社區對“許可證”一詞含義的混淆也是導致這種觀點的原因之一。人們似乎錯誤地認為事物要么是許可證，要么是合同，而事實上，大多數時候它們既是合同又是許可證——也就是說，包含許可證的合同。更準確地說，整個合同應該被稱為“許可合同”，而該許可合同的權利授予部分應該被稱為“許可”。

3.2 救濟方式的沖突

對違反開源軟件許可協議使用開源軟件的行為，各國的救濟方式主要有存在違約救濟和侵權救濟兩種，但是對于開源許可協議性質的認定不同，違反許可證的救濟方式的選擇也會存在差異。一般而言，違約當事人的損害賠償責任范圍小于侵權行為人的損害賠償責任范圍。以美國為例，違約責任主要包括繼續履行和損害賠償，而版權侵權責任除包括停止侵害、損害賠償、恢復原狀等外，還包括臨時禁令救濟措施。雖然選擇侵權救濟對許可方來說往往更有利，但是在合同法和版權法適用的沖突依然存在，因此在認定違反開源許可協議的法律責任時，容易出現違約責任與著作權侵權責任的對立。

Jacobsen案的判決并沒有完全解決開源許可證所面臨的問題。雖然人們很容易把Jacobsen案視為支持開源許可證在版權方面可執行的主張，但該案例僅限于其事實。法院面臨的問題既不是針對開源軟件，也不是針對更廣泛的同行生產運動，法院的任務是運用加州法律來解釋這個相對不常見的Artistic許可證。未來的案件可能會將Jacobsen持有的許可證擴展到其他許可證；但是，未來的法院也有可能再次將注意力集中在損害賠償問題上。那時，如何確保開源許可在版權方面具有可執行性，明確開源許可證受聯邦版權法的管轄，而不是州合同原則，需要一個比Jacobsen案更完整的解決方案。

4 區分“開源許可證”和“開源許可協議”的使用

我國在司法實踐中基本確認了開源許可證是指開源軟件使用者在允諾遵守授權許可的限制條件下，開源軟件著作權人將其對軟件的利用權與報酬請求權，甚至是著作人格權中的修改權和發表權讓渡給使用者，許可使用者復制、修改以及再發布軟件的權利的一種非典型著作權許可使用合同。通過對開源許可證和開源許可協議的定義分析，結合國內外相關案例中對開源許可證的法律效力的認定進行分析論證可知，我國目前沒有明確的法律依據對“許可證”進行約束，混用“開源許可證”和“開源許可協議”可能在英美等國的訴訟中存在適用版權法和合同法的沖突，進而衍生出侵權救濟與違約救濟的競合等問題。

我國對開源許可證采用“許可證”的表述，但是區別于一般許可證，開源許可證并不需要官方機構對許可人資質審核后準予核發，而是通過OSI的認證即可。我國目前沒有明確的法律依據能夠對“開源許可證”進行約束。相比于開源“許可證”的表述，開源許可協議更能體現其法律屬性。

近年來，我國制定了木蘭系列許可證，木蘭開放作品許可證1.0版本正面向社會征求意見。木蘭開放作品許可證類似于開源許可證，是對開放作品的使用、復制、修改和分發等行為進行規范和約束的一種具有法律效力的格式合同。考慮到如木蘭開放作品許可證等協議的適用范圍是全球各個國家，因此在文本表述上不僅要使其貼合我國的法律規范，還要參考其他國家的相關法律實踐，兼顧許可協議在其他國家的適用中可能出現的問題和解決的方式，使其能更靈活地在全球范圍內適用。因此，需要根據我國法律中現有的相關表述和木蘭開放作品許可協議本身的特征，參考其他開源許可證（如CC協議、GPL許可證、apache許可證）的表述，主要根據我國法律用語的習慣，對本許可協議作出修改。在文本的表述中也應區分許可證和許可協議的定義，區分許可證的授予和具體的許可協議內容。

5 結束語

基于中文的一般理解，許可證是許可授權的憑證，許可協議是許可授權的的契約。在我國法律體系下，開源許可證和開源許可協議是混同使用的，協議可以作為合同納入《民法典》中的合同條款進行約束，但我國目前沒有明確的法律依據對開源許可證進行約束。開源許可證的適用范圍是全球各個國家，而根據不同國家的法律對開源許可證和開源許可協議性質的認定也不同。因此，為了減少涉及開源許可證的不必要的法律糾紛，應進一步明確開源許可證的屬性和適用，需要對開源許可證和開源許可協議的名稱進行區分。■