論點摘編

新時代中國特色知識產權發展之路

在2022 年第1 期撰文指出，中國特色知識產權發展歷經了“從無到有”到“從有到大”，現在已進入“從大到強”知識產權強國建設的戰略轉換階段。新時代全面加強知識產權保護工作應當從戰略高度把握習近平總書記提出的“五大關系”，同時從“加強知識產權保護工作頂層設計”“提高知識產權工作法治化水平”“強化知識產權全鏈條保護”“深化知識產權保護工作體制機制改革”“統籌推進知識產權領域國際合作和競爭”“維護知識產權領域國家安全”“夯實知識產權保護的基礎”七個維度進行謀劃。這既是過去經驗的總結，也是建設創新型國家和社會主義現代化強國的必由之路。

知識產權國際博弈與中國話語的價值取向

在2022 年第1 期撰文指出，美國在知識產權全球治理中呈現出一味強化權利保護的價值傾向。受其影響，知識產權保護的國際規則呈現不斷強化之勢。但是，美國在國內法中存在對知識產權強化保護的平衡機制，有別于其對外片面輸出強化保護規則。一味強化保護的知識產權制度會走向偏頗。我國在知識產權國際博弈和對話中需要提出自己的話語和話語體系，其前提是明確本國話語的價值取向。相比歷史、文化取向而言，話語構造的價值取向路徑具有優越性。在國際博弈中，我國宜秉持并提倡知識產權法的二元價值取向。二元價值取向契合知識產權法基本原理，體現了世界共同價值，其核心作用在于糾偏，我國應堅持和發揚這一價值取向。

知識產權懲罰性賠償的類型化適用與風險避免

在2022 年第1 期撰文指出，懲罰性賠償制度的目的在于通過懲罰既往侵權行為而威懾未來侵權行為，其前提包括權利的確定性、侵權判斷可行和過度威懾的消極影響小。知識產權的不確定性決定了它與懲罰性賠償有著根本沖突，難以全面適用懲罰性賠償制度。從懲罰性賠償制度的前提和侵權行為的道德可責性出發，可對知識產權懲罰性賠償進行類型化適用，惡意知識產權侵權行為或可適用懲罰性賠償，一般知識產權侵權行為則難以適用。在國際知識產權規則下，既要保護知識產權，又要為正當競爭保留合理空間，知識產權與競爭的平衡才可產生最優的創新激勵效果。知識產權懲罰性賠償可能造成過度威懾，打破知識產權與競爭的平衡，妨礙知識產權法基本目標的實現。類型化適用有利于降低或避免知識產權懲罰性賠償的制度風險。

著作權法中認定傳播行為的“新公眾標準”批判

在2022 年第1 期撰文指出，歐盟法院為認定“向公眾傳播行為”而提出的“新公眾標準”是誤讀《伯爾尼公約》和《伯爾尼公約指南》的結果，雖經歐盟法院的限縮性解釋，也與國際條約不符。根據“新公眾標準”為“深層鏈接”定性的做法，混淆了對傳播權的保護和對技術措施的保護，也混淆了直接侵權與間接侵權的界限。我國不應移植和參考“新公眾標準”，而應以相關行為是否產生了新的“傳播源”為標準，對各類傳播行為做出精準的判斷，特別是正確認定提供“深層鏈接”行為的性質。

著作權合同中作者權益保護的規則取舍與續造

在2022 年第1 期撰文指出，著作權合同規則和集體協商所需中介組織的雙重缺失，導致我國作者在著作權合同領域面臨諸多不公平待遇時處于無法可依的境地。比較法上作者權益保護的制度安排，又因不同國家相關產業力量對比差異而有不同路徑。在缺乏本土基本規則支撐的情況下，更符合我國產業特點的解決路徑，一方面是根據比較法經驗來重新校準作者權益的保護范疇，避免以事后規則直接保障作者收益，通過事前規則增助作者的自治能力；另一方面是運用法教義學的方法從著作權法合同章和民法典合同編兩個領域完成對作者權益保護的解釋學續造。應將著作權法合同章中規定的許可或轉讓的權利種類作為合同成立的“必要之點”，要求合同條款明確列舉每項權利的使用范圍、目的、期限和版稅標準。應在區分無償和有償的著作權專有許可合同的基礎上，類推適用民法典合同編中合同終止的一般規則和相關有名合同終止權來完成對作者利益保護規則的續造。

版權保護與創作、文化發展的關系

在2022 年第1 期撰文指出，將版權的功能等同于鼓勵創作，是對現實的過度簡化。從作者的角度來看，個體的創作受到多重動機的驅使，版權只扮演著一個相對邊緣性的角色。版權更重要的向度是在產業領域，其作用是在媒介稀缺和信息傳遞依附價值傳遞的產業環境下，確保知識的大規模商品化得以順利進行，后者在客觀上提高了社會知識的存量和傳播范圍，同時強化和擴大了作者作為一種職業的地位和范圍。當前的媒介充裕和創作傳播手段的分散化，催生了大眾化創作，并使其成為自媒體時代公眾之間重要的對話交流形式。同時，互聯網的零邊際成本和平臺的網絡效應與版權相結合，提高了版權人壟斷定價的能力和網絡版權的市場集中度。版權與文化繁榮的關系，需要在新的信息社會的背景下進行類型化分析。一個寬松的文化發展環境、以產業政策為主導的規?；笫袌?、低成本的知識要素自由流動以及國家的支持和反壟斷介入，是目前我國進一步實現文化發展與繁榮的必由之路。

論著作權法范式轉換

在2022 年第1 期撰文指出，現行著作權法條文的構造具有濃厚的自然權理論色彩，重視對著作人身權的保護，且在處理著作財產權時拘泥于物權構造。靜態思維的權利范式缺乏體系化思維，將著作權誤解為對作品這一無體“物”享有的權利。然而，著作權的本質是行為規制，其對私人行動自由的限制程度較高。因此，著作權法的思維方式也需要從靜態思維的權利范式轉向動態思維的行為規制范式。動態思維的行為規制范式，既可以糾正政策形成過程中的利益傾斜問題，也可以彌補著作權法條文與使用者普遍認知之間的偏差。

商標侵權理論的多維度思辨

在2022 年第1 期撰文指出，商標侵權理論可以稱得上商標領域的制度基礎，既是商標理論研究時常討論的難點，更是商標審判實踐中人們時刻關注的焦點。面對商標侵權具體糾紛，案件所涉各方當事人、律師以及法官必須進行多維度思考，才有可能找到令人滿意的答案。以“今日頭條”訴“今日油條”商標侵權糾紛為例，有必要分別從普通注冊商標維度、馳名商標維度、商標滑稽模仿維度以及不正當競爭維度進行考察，被告在經營活動中使用“今日油條”商標之行為是否侵犯原告商標專用權。以不同維度考察時，尤其需要堅守商標基礎理論，以求探尋比較準確的結論。

商業數據權：數字時代的新型工業產權

在2022 年第1 期撰文指出，商業數據界權包括確定其權利的性質和權利的歸屬。個人信息保護和數據安全法律體系的建成，為數據界權提供了新的邏輯起點和法律前提。數據界權首先應基于個人信息與數據、商業數據與公共數據等基本范疇的厘清?；谏虡I數據的固有性質以及工業產權的歷史邏輯和制度內涵，商業數據與信息保護類工業產權具有深度的契合性，有必要將商業數據納入工業產權序列，作為數字時代具有標志意義的一種新型工業產權，并可以成為與商業秘密相對稱的商業數據權。商業數據界權需要確定商業數據的適格性——可保護條件。商業數據的適格性包括受保護數據的合法性、集合性、管理性、可公開性和商業價值性，即以合法形成的規模性數據集合為客體，并采取管理措施的可公開性技術數據和經營數據等信息。商業數據具有單一性、復合性和動態性，商業數據權暗含著所涉權利的分層性，其權屬界定應當透過現象看本質，將復雜或者貌似復雜的問題簡單化，遵循投入原則、分層原則和責任原則。

后“Schrems Ⅱ案”時期歐盟數據跨境流動法律監管的演進及我國的因應

在2022 年第1 期撰文指出，“ Schrems Ⅱ案”對以隱私權和數據保護為核心構建的歐盟數據跨境流動規則體系產生重大影響，它要求無論使用何種數據跨境流動工具，都必須確保第三國能夠提供與歐盟同等的保護水平。在該案的影響下，《歐盟基本權利憲章》在數據保護領域的地位進一步提高，保障措施的適用愈發嚴苛，歐洲數據保護委員會在數據保護領域將扮演更重要的角色，數據跨境流動歐盟法規則與國際貿易法的不兼容問題日益凸顯。歐盟雖然結合“Schrems Ⅱ案”的判決完善了對數據跨境的法律監管，但依然沒有減少外界對其監管合理性的質疑。我國對數據跨境流動的監管存在著配套立法不健全、規則可操作性差、多元價值失衡、缺乏內外聯動的“中國方案”等問題。對此，應完善我國相關立法，加強中歐國際合作，共同引領構建數據跨境流動的國際規則。

“競爭化”到“競爭中立化”：市場導向標準的困境及協調路徑

在2022 年第1 期撰文指出，市場導向條件經歷了從美歐到西方世界小范圍達成共識的過程，競爭是演進中的核心要素，競爭與貿易領域的天然聯系是市場導向條件“競爭化”的原因。市場導向標準競爭中立化詮釋了競爭中立從競爭領域向區域貿易規則滲透、再向多邊貿易體制擴張的過程。區域自貿協定中的競爭中立以約束政府的方式規制國有企業，未能充分慮及經貿實際，使區域化協調國有企業規則的嘗試面臨重重困境。對多邊補貼規則的修改是市場導向標準競爭中立化的新動態，恐將放大實踐中矛盾與邏輯上的不自洽。WTO危機反映了規則靜態與利益動態的沖突，以恪守多邊主義為前提，采競爭與貿易“雙軌”并行之策，在國際、國內層面協調國有企業規則，將有助于化解市場的導向分歧。

我國反壟斷罰款制度的革新

在2022 年第1 期撰文指出，我國已經啟動反壟斷法的修訂工作，其中罰款制度的修訂廣受關注。在反壟斷罰款制度的應用中雖然整體主義理念初露端倪，但是仍具有相當大的局限性，甚至還發生了不少背離罰款整體主義理念的案例，導致罰款威懾力受到較大的沖擊?？v觀20 世紀90 年代以來歐美國家反壟斷罰款制度的革新，基于單一經濟實體理論和經濟連續性理論而采取的罰款整體主義制度設計是一種較為常見的做法。罰款整體主義通常包括罰款基準的整體主義和罰款責任的整體主義。新時代我國反壟斷罰款制度的革新應引入整體主義理念，在制度設計上以企業集團總銷售額為基準計算反壟斷最高罰款限額和確定反壟斷罰款大企業威懾乘數，同時明確規定母公司對子公司的罰款承擔連帶責任以及在一定情形下要求企業承繼者承擔罰款責任。

論反壟斷法的謙抑性適用

在2022 年第1 期撰文指出，反壟斷法的謙抑性適用是指在總體執法態度和方法路徑上的必要、適度、克制和非冒進的適用姿態。反壟斷法執行的理想狀態是不枉不縱、恰如其分和精準定位，但這種目標只可盡量接近而又難以企及，因而只能在總體執法效果上退而求其次。由于市場認知的困難性以及市場強大的自愈能力，在次優效果的追求中總體上可以采取必要的“寧縱不枉”的謙抑執法觀，以盡量減少錯誤成本。反壟斷法是經濟與法律的結合體，經常以經濟學分析為體，以法律方法為用，其謙抑性需要進行方法論上的貫徹。反壟斷法兼具剛性和柔性，以法律解釋為核心的法律方法是調和剛柔的路徑與載體，通過謙抑的解釋實現剛柔相濟。經濟學分析是反壟斷法執行的重要支撐，但仍有其局限性。執法畢竟涉及“生殺予奪”，運用經濟學分析應當謹慎和適度，在反壟斷法施行初期尤其要防止經濟學分析“拜物教”。

平臺經濟領域的反壟斷法實施

在《2022年第1期撰文指出，在平臺經濟領域，歐盟和美國反壟斷法實施力度有很大差異，中國也明顯呈現出兩個階段。這種差異需要解釋，而經濟效率目標構成了理解的出發點。通過福利標準，經濟效率目標建立了統一、確定的分析框架。但這一分析框架也受到諸多因素的約束，并面臨平臺經濟的挑戰。《反壟斷法》雖然明確了經濟效率目標，但沒有清晰的福利標準。當前對平臺企業的高強度執法，更多是追求非經濟效率目標的結果。作為多目標法律，非經濟效率目標使得《反壟斷法》更具現實回應性。不過，要實現更好的實施效果，仍需要完善的反壟斷法制度，并在個案中進行更充分地說理。

平臺扼殺式并購的反壟斷法規制

在2022 年第1 期撰文指出，全球大型數字平臺通過“復制、收購與扼殺”的策略扼殺并購了大量初創企業，引發了創新賽道壟斷的顧慮。初創企業并購通常不會引起顯著的市場結構變化，但隨著時間推移，平臺“切香腸式”的扼殺式并購，在扼殺潛在競爭對手、強化自身市場支配地位的同時，更會扭曲長期創新供給，致使未來市場可競爭性喪失。而并購效率改進收益的消亡、創業者獎勵作用的證偽與動態競爭約束工具的全面失靈，進一步要求反壟斷執法機構應摒棄目前普遍不作為的監管做法，及時識別與規制平臺扼殺式并購。對此，有必要引入內部文檔調查、并購價格組成分析等并購動機過濾機制，識別出那些出于消除未來競爭威脅或扼殺潛在迭代式創新目的的初創企業并購；同時，通過引入補充性的申報門檻、設定更具針對性的審查補救措施與授權必要的事后調查，將能有效地遏制平臺資本的無序擴張，為初創企業創造一個不受主導平臺扼殺式并購威脅的現代化營商環境。