RCEP等國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期研究

張乃根

內(nèi)容提要：專利申請新穎性寬限期源于美國發(fā)明在先制，并在改為申請?jiān)谙戎坪罄^續(xù)實(shí)施。如今其已通過對我國已生效或申請加入的國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，成為任擇性或強(qiáng)制性條約義務(wù)下的一項(xiàng)專利制度。這是自《巴黎公約》規(guī)定展覽例外寬限期以來，有關(guān)專利申請新穎性寬限期的專利協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)的新發(fā)展，具有重大的國際法和國內(nèi)法意義。這一不同于展覽例外的寬限期旨在促使發(fā)明人在一定期限內(nèi)，通過測試發(fā)明產(chǎn)品的市場效益來決定是否申請專利，并禁止超出寬限期的專利申請權(quán)，具有注重專利經(jīng)濟(jì)實(shí)效的特點(diǎn)。對于在國內(nèi)實(shí)施這一寬限期，我國已負(fù)有選擇性條約義務(wù)，并且今后可能負(fù)有強(qiáng)制性義務(wù)。我們應(yīng)未雨綢繆深入研究，吸取其他國家經(jīng)驗(yàn)，提出符合我國需求的可操作的制度設(shè)計(jì)。

引言

2022年1月1日，《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱RCEP）正式生效。這是迄今我國締結(jié)的最重要的區(qū)域性國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定。RCEP知識產(chǎn)權(quán)專章第42條“專利寬限期”（Grace Period for Patents）規(guī)定：“締約方認(rèn)識到，在認(rèn)定一項(xiàng)發(fā)明是否新穎以支持創(chuàng)新時(shí)，專利寬限期在不用考慮發(fā)明的特定方面公開披露信息的優(yōu)勢。”“認(rèn)識”（recognise）的條約用語表明，這是對締約國不具有強(qiáng)制性的條約義務(wù)。RCEP知識產(chǎn)權(quán)專章第42條是迄今對我國已生效的涉及發(fā)明專利保護(hù)的所有條約中，唯一的關(guān)于專利申請新穎性寬限期的條款。

RCEP的寬限期條款源自美國曾經(jīng)主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱TPP）知識產(chǎn)權(quán)專章專利專節(jié)第38條關(guān)于“寬限期”的規(guī)定。TPP參照2013年修改生效的美國現(xiàn)行專利法，將結(jié)合了原“發(fā)明在先（first-to-invent）”制與2013修法后的“申請?jiān)谙龋╢irst-to-file）”制的“專利寬限期”第一次納入國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定。該寬限期要求：“各締約方在確定某一發(fā)明是否具有新穎性或是否具有包含創(chuàng)造性步驟時(shí)，至少不應(yīng)考慮某些公開披露的信息，只要該公開披露：（a）是由專利申請人所為或從專利申請人直接或間接獲得信息的人所為；以及（b）在申請日以前12個(gè)月內(nèi)發(fā)生在該締約方境內(nèi)。”TPP因美國的退出而未能生效。美國退出TPP之后，其他締約國轉(zhuǎn)而簽訂了《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP）。CPTPP在幾乎全盤照搬TPP的同時(shí)，“暫停適用”（suspension of the application）了TPP部分知識產(chǎn)權(quán)條款，但保留了關(guān)于寬限期的規(guī)定，且將其作為“應(yīng)”（shall）履行的強(qiáng)制性義務(wù)。美國在退出TPP后，與加拿大和墨西哥簽訂的《美墨加協(xié)定》（以下簡稱USMCA），代替原先的《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》。USMCA的知識產(chǎn)權(quán)條款中也保留了TPP的寬限期條款，但刪除了一個(gè)注腳，因而已生效的CPTPP寬限期規(guī)定最為完整。

由此，國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中關(guān)于專利申請新穎性寬限期的規(guī)定，包括以CPTPP相關(guān)條款為代表的強(qiáng)制性義務(wù)模式，以及以RCEP為代表的任擇性義務(wù)模式。目前RCEP已對我國生效，且我國已正式申請加入CPTPP，故我國遲早將采納國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期規(guī)定。該新穎性寬限期不同于我國《專利法》早已規(guī)定且國內(nèi)學(xué)界研究較多的6個(gè)月專利申請新穎性喪失例外。對國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期，國內(nèi)鮮見相關(guān)研究，因此更為必要。

本文從自1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）簽訂后，尤其是20世紀(jì)70年代起，國際社會(huì)對各國發(fā)明專利保護(hù)制度的“專利協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)”（patent harmonization movement）入手，分析RCEP和CPTPP這兩部國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中專利申請寬限期的重大國際法與國內(nèi)法意義，并進(jìn)一步探析其國內(nèi)法淵源，以深化理解，最后建言中國今后相關(guān)國內(nèi)立法與規(guī)則適用。

一、專利協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)視角下國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期

（一）從《巴黎公約》到《TRIPS 協(xié)定》的專利協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)

1883年《巴黎公約》在承認(rèn)各締約國的專利獨(dú)立性這一原則基礎(chǔ)上，通過“優(yōu)先權(quán)”（right of priority）對不同國家的專利申請和授予作了初步協(xié)調(diào)，并將源自于1804年《法國民法典》的國民待遇原則引入國際公約，保證各國專利申請和授予對本國與其他締約國的國民待遇一致。當(dāng)時(shí)的11個(gè)始初締約國，沒有包括早于法國制定國內(nèi)專利法的英美兩國。1990年《巴黎公約》第一次修改時(shí)，這兩國已加入。但是，源于1791年《法國專利法》的制度在當(dāng)時(shí)仍以注冊為特點(diǎn)。1911年德國加入《巴黎公約》之后，《德國專利法》代表的申請?jiān)谙戎婆c《美國專利法》代表的發(fā)明在先制并存了一個(gè)多世紀(jì)。直至2013年美國修改專利法，改為采用申請?jiān)谙戎啤?/p>

1790年《美國專利法》是世界上第一部完整的現(xiàn)代成文專利法。該法以“將專利權(quán)授予第一個(gè)和真正的發(fā)明人”為基本原則，并“法定禁止”（statutory bar）在申請專利之日前的寬限期（1～2年）內(nèi)未及時(shí)申請者的申請權(quán)，既鼓勵(lì)專利申請人利用不喪失其新穎性的寬限期了解市場對其創(chuàng)新技術(shù)的接受度，又防止因延遲申請而阻礙后人的相同發(fā)明創(chuàng)造及其利用。1952年《美國專利法》第102條仍保留發(fā)明在先制的寬限期。1967年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱WIPO）成立，大力推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利領(lǐng)域國際保護(hù)的協(xié)調(diào)。1970年《專利合作條約》（以下簡稱PCT）簽署，對專利申請的國際與國內(nèi)程序作了協(xié)調(diào)。但是，對于申請?jiān)谙纫只虬l(fā)明在先的兩種專利制度的協(xié)調(diào)，困難很大。

《巴黎公約》文本歷經(jīng)7次修改。1883年始初文本就規(guī)定，對在某些國際展覽會(huì)中公開的可以取得專利的發(fā)明給予“臨時(shí)保護(hù)”（temporary protection）。這也是《巴黎公約》簽署的初衷之一。但是，這種臨時(shí)保護(hù)與《美國專利法》中發(fā)明在先制下的新穎性寬限期之立法，在宗旨及原則方面，迥然不同。不過，《巴黎公約》中的臨時(shí)保護(hù)以及各締約國專利法關(guān)于申請日之前公開發(fā)明而在一定期限內(nèi)不失去新穎性的例外規(guī)定，也被習(xí)慣稱為“寬限期”。因此，在WIPO成立后，其總干事向《巴黎公約》聯(lián)盟大會(huì)建議，研究發(fā)明人在提出專利申請之前公開其發(fā)明的法律效果問題。經(jīng)該大會(huì)同意，WIPO于1984年成立專家委員會(huì)著手研究協(xié)調(diào)解決這一問題的專利法條約（也稱“協(xié)調(diào)條約”，The WIPO Patent Harmonization Treaty）。

1990年完成的該專利法條約草案第12條“寬限期”（不影響新穎性和創(chuàng)造性步驟的披露）規(guī)定：“信息披露不影響該申請主張的發(fā)明可專利性，如在申請日或主張優(yōu)先權(quán)日之前12個(gè)月內(nèi)，（i）由發(fā)明人披露；（ii）由專利局公開而且該信息包含在（a）發(fā)明人提出的另一項(xiàng)申請中而且該申請本來是不該由專利局公開，或者（b）第三人提出的一項(xiàng)申請中，該第三人直接或間接地從發(fā)明人得到該信息，并且在發(fā)明人不知情或未經(jīng)發(fā)明人同意的情況下提出了申請；或者（iii）由直接或間接地從發(fā)明人獲得該信息的第三人公開。”

以美國、歐洲和日本為主的談判各方，對此立場不一。美國主張任何專利協(xié)調(diào)條約均應(yīng)包括新穎性寬限期規(guī)定，否則根本無法接受；歐洲則主張?jiān)诓杉{申請?jiān)谙戎频那疤嵯驴山邮茉搶＠l約草案第12條；日本贊同歐洲的主張，并認(rèn)為新穎性寬限期應(yīng)縮短為6個(gè)月。可見，三者的立場很難調(diào)和。

當(dāng)時(shí)，由于WTO的前身——《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATT）的締約方將《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）納入烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判，因此美國等發(fā)達(dá)國家更加關(guān)注有關(guān)《TRIPS協(xié)定》的談判成果，不再嘗試協(xié)調(diào)有關(guān)新穎性寬限期以及采用申請?jiān)谙戎七€是發(fā)明在先制的問題。《TRIPS協(xié)定》第2條第1款將《巴黎公約》的實(shí)體性條款整體納入，并專節(jié)規(guī)定“可授予專利的客體”“授予的權(quán)利”“專利申請人的條件”“未經(jīng)權(quán)利人持有人授權(quán)的其他使用”“撤銷/無效”“保護(hù)期限”和“方法專利：舉證責(zé)任”。顯然，《TRIPS協(xié)定》雖在《巴黎公約》基礎(chǔ)上推進(jìn)了專利領(lǐng)域的諸多協(xié)調(diào)，但繞開了新穎性寬限期以及采用申請?jiān)谙然虬l(fā)明在先的不同制度協(xié)調(diào)問題。這些問題只得留給后TRIPS時(shí)代解決。而美國在2013年修改其專利法，采納了申請?jiān)谙戎葡碌膶＠暾埿路f性寬限期，為在國際層面最終協(xié)調(diào)解決兩種專利制度及其新穎性寬限期問題，排除了關(guān)鍵的法律障礙。以上就是從《巴黎公約》問世以來的專利協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)視角，對國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期所作的扼要回顧。

（二）國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請寬限期的意義

就國際法意義而言，國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期是全球范圍協(xié)調(diào)傳統(tǒng)的申請?jiān)谙戎婆c融合發(fā)明在先制的專利申請新穎性寬限期的第一步。《巴黎公約》第11條規(guī)定的是申請?jiān)谙戎葡拢谌绻俜街鬓k的國際展覽等特定情況下披露發(fā)明而不影響申請專利的新穎性，屬于原則上專利申請日之前不得公開披露該申請相關(guān)發(fā)明之法定例外。以《德國專利法》《法國專利法》為代表的大陸法系國家的申請?jiān)谙戎凭扇∵@一例外。譬如，1981年《德國專利法》第3條規(guī)定：“就專利申請而言，不應(yīng)考慮該發(fā)明的披露，如果這是發(fā)生于該專利申請日之前6個(gè)月內(nèi)，并且這是由于如下結(jié)果：1.對申請人或其‘法律前任’（legal predecessor）造成損害的明顯濫用權(quán)利，或 2.申請人或其法律前任已在一官方或官方承認(rèn)，屬于1928年11月22日簽署的國際展覽公約意義上的展覽上公開。”1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（將1968年《法國專利法》編入）第L.611-13條也規(guī)定了相同的例外。而前述1990年專利法條約草案第12條體現(xiàn)的是以美國發(fā)明在先制為主的專利申請新穎性寬限期。雖然該條規(guī)定在當(dāng)時(shí)沒有被以德國為主的歐洲大陸國家和屬于大陸法系的日本所接受，但時(shí)至今日，不僅美國和加拿大、墨西哥一起，在USMCA中采納了與當(dāng)年該草案第12條實(shí)質(zhì)相同的新穎性寬限期，而且日本和澳大利亞、智利、新加坡、越南等也開始按照CPTPP實(shí)施這一新穎性寬限期，已申請加入CPTPP的中國和英國今后也可能采用該新穎性寬限期。其適用的地域范圍由此涵蓋了亞太地區(qū)主要國家，并進(jìn)一步延及歐洲。

相對上述重大的國際法意義，大陸法系國家傳統(tǒng)專利法制度的這一變化，國內(nèi)法的意義亦十分重要。以日本為例。1871年日本頒布第一部專利法（《專賣簡則》），但翌年停止實(shí)施；而1885年《專賣專利條例》被認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上是日本最初的專利法”，采用發(fā)明在先制。1921年《日本專利法》改為采用申請?jiān)谙戎疲永m(xù)至今已逾百年。1959年（昭和34年）《日本專利法》是日本現(xiàn)代化的專利立法，經(jīng)2019年修改為現(xiàn)行專利法。鑒于CPTPP已對日本生效，《日本專利法》第30條（缺少發(fā)明新穎性的例外）（Exception to lack of novelty of invention）修改為：“（1）若一項(xiàng)發(fā)明屬于第29條第1款規(guī)定的任何客體，違背了有權(quán)獲得專利的人的意愿，那么為第29條第1款和第2款之目的，該類發(fā)明不應(yīng)被視為在專利申請中主張權(quán)利的發(fā)明之缺少新穎性客體，如果該人已就該任何客體的發(fā)明，在披露之日一年內(nèi)提出專利申請。（2）若一項(xiàng)發(fā)明屬于第29條第1款規(guī)定的任何客體，是有權(quán)獲得專利的人之行為結(jié)果（不包括被發(fā)明、實(shí)用新型、設(shè)計(jì)或商標(biāo)有關(guān)公報(bào)所包含的那些屬于第29條第1款的客體），就第29條第1款和第2款目的而言，前款仍然適用，如果該專利申請的發(fā)明主張已經(jīng)由該人在屬于該任何客體披露之日起一年之內(nèi)提出。（3）任何尋求適用前款規(guī)定的申請人，應(yīng)在提交專利申請時(shí)向?qū)＠志珠L提交有此陳述的文件，并在提交專利申請之日起30日內(nèi)提交文件證明該已屬于第29條第1款的任何客體，可適用前款規(guī)定。（4）……”該“一年”是針對專利申請人披露其發(fā)明之日起算的寬限期。雖然該第30條仍屬“缺少發(fā)明新穎性的例外”范疇，但是從該第30條原第3款為“官方國際展覽例外”，而如今沒有這一款，取而代之以現(xiàn)在第3款“申請人對其發(fā)明披露情況陳述”來看，對第30條作此修改是為了實(shí)施CPTPP有關(guān)專利申請新穎性寬限期。值得留意的是，修改后的《日本專利法》在有關(guān)PCT國際申請的第184—14條中新增與上述第30條第2款相一致的國民待遇規(guī)定，允許專利的國際申請人提交“該專利申請的發(fā)明權(quán)利主張已經(jīng)由該人在屬于任何這些客體披露之日起一年之內(nèi)提出”的陳述文件。

2019年修改后的《日本專利法》有關(guān)專利申請新穎性寬限期的規(guī)定，與2013年修改生效的《美國專利法》第102條（b）款（1）項(xiàng)很接近。可以說，對于實(shí)行了一個(gè)世紀(jì)申請?jiān)谙戎频娜毡緦＠贫榷裕@無疑是一次重大變化。而國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的專利申請新穎性寬限期對其他國家專利立法的影響，亦將逐步顯現(xiàn)。

二、國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下專利申請新穎性寬限期的美國法淵源

為更好地理解國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期，有必要對源自美國專利法及其司法判例的這一制度作全面探析。

（一）注重專利實(shí)效的美國發(fā)明在先制的專利申請新穎性寬限期

新穎性是專利發(fā)明的首要特性。1474年《威尼斯專利法》就規(guī)定，凡是“在該城市制作的任何新的和獨(dú)創(chuàng)的裝置”，可申請專利。1624年《英國壟斷法》第6條規(guī)定，可授予專利的是“新的制造品”之“真正和第一個(gè)發(fā)明人”。1790年《美國專利法》規(guī)定，可獲得專利的是“之前未知或未曾被利用過的發(fā)明”之“第一個(gè)和真正的發(fā)明人或發(fā)現(xiàn)人”。可以說，這三者都強(qiáng)調(diào)專利發(fā)明是“新的”（new）或“之前未知的”（not before known）。1793年《美國專利法》進(jìn)一步規(guī)定“在申請之前未知或所利用”，使得申請日成為認(rèn)定專利發(fā)明新穎性的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。這一規(guī)定也就是1952年《美國專利法》第102條（b）款的前身。當(dāng)然，這一規(guī)則的發(fā)展也不是一蹴而就。無論是1790年《美國專利法》還是1793年《美國專利法》，“之前未知”的含義均不明。美國最高法院早在1829年就認(rèn)為：“我們認(rèn)為真正的含義必定是指在申請之前未被公眾所知或所利用。如此解釋的話，便有充分的理由考慮發(fā)明人行為所設(shè)的限制。”這是后來美國國會(huì)在1839年修訂專利法增加“寬限期”（grace period）的起因。該修訂給予專利申請人兩年時(shí)間通過銷售其產(chǎn)品公開其發(fā)明，如超過該寬限期，則失去其申請權(quán)。這就是對發(fā)明人公開行為的限制。一百年以后，1939年《美國專利法》將寬限期縮短為一年。1952年《美國專利法》將之編纂為第102條（b）款，直至2013年因?qū)嵤┥暾堅(jiān)谙戎贫俅未蠓薷脑摋l款。

在2013年《美國專利法》修改之前，關(guān)于美國發(fā)明在先制下新穎性及其寬限期的規(guī)定一直是《美國專利法》第102條，“可取得專利權(quán)的條件：新穎性與取得專利的權(quán)利喪失。某人有權(quán)取得專利，除非——（a）該發(fā)明已在本國被他人所知或所用，或在本國或某外國已被授予專利，或在出版物上敘述，或在本國公開利用或出售；或者（b）在美國申請專利之日的一年前，該發(fā)明已在本國或外國被授予專利，或在出版物上敘述，或在本國公開利用或出售；或者（c）……”。根據(jù)相關(guān)的判例解釋，該新穎性是指在申請專利的發(fā)明日之前沒有“一項(xiàng)單獨(dú)的、披露權(quán)利要求的發(fā)明中每一個(gè)技術(shù)要素的現(xiàn)有技術(shù)”，該發(fā)明是真正的第一次由發(fā)明人做出。決定該新穎性的關(guān)鍵日期是發(fā)明日而不是申請日。這就是發(fā)明在先制。該寬限期是指“第102條（b）款涉及的是發(fā)明人一旦做出新穎與可取得專利的發(fā)明之后的行為，它設(shè)置的條件是：發(fā)明人應(yīng)盡快提出專利申請，否則他將喪失其可能取得合法壟斷的權(quán)利”。該寬限期所“法定禁止”的是在公開披露申請專利的發(fā)明之后一年內(nèi)沒有提出申請。根據(jù)這些判例法，美國發(fā)明在先制的新穎性寬限期，一是為了禁止“非第一個(gè)發(fā)明人”獲得專利，二是為了禁止“未及時(shí)申請專利的發(fā)明人”申請專利。

可見，根據(jù)發(fā)明在先的寬限期制度，美國專利應(yīng)授予及時(shí)申請專利的發(fā)明人。這種及時(shí)并不是鼓勵(lì)發(fā)明人一旦發(fā)明成功便提出申請，而是給予其一年的不喪失發(fā)明新穎性的申請寬限期。在美國，許多發(fā)明人，尤其是非公司雇傭的發(fā)明人或小企業(yè)的發(fā)明人，在發(fā)明成功后一般先進(jìn)行產(chǎn)品或技術(shù)市場的預(yù)測，只有市場前景看好，發(fā)明人才舍得花錢申請專利。顯然，這是注重發(fā)明專利實(shí)效的制度。

（二）融合申請?jiān)谙戎频拿绹鴮＠暾埿路f性寬限期

美國專利發(fā)明在先制的新穎性寬限期制度注重實(shí)效，對于促進(jìn)美國從一個(gè)殖民地時(shí)期的農(nóng)業(yè)國家，在獨(dú)立后逐步發(fā)展為超越傳統(tǒng)歐洲工業(yè)國家的具有雄厚科技基礎(chǔ)的世界第一工業(yè)大國，不可或缺。但是，由于其他國家或地區(qū)絕大多數(shù)采納專利申請?jiān)谙戎疲绕涫?995年生效實(shí)施的《TRIPS協(xié)定》將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國民待遇最惠國化，美國不得不修改其專利法，將原先發(fā)明在先制下的適用范圍限于美國境內(nèi)，改為“在WTO成員國內(nèi)居住的，或?yàn)榱硪粋€(gè)與該WTO成員國有關(guān)的經(jīng)營或代表的國家所服務(wù)的人做出的發(fā)明，應(yīng)有權(quán)如同在美國、北美自由貿(mào)易區(qū)，或在該WTO成員國的此類發(fā)明一樣”。由于對所有WTO成員境內(nèi)做出的發(fā)明均適用發(fā)明在先制引起了優(yōu)先權(quán)沖突，而且解決起來非常復(fù)雜，因此繼續(xù)實(shí)施發(fā)明在先制就非常困難。于是，美國將發(fā)明在先制改為申請?jiān)谙戎疲簿晚樌沓烧隆?/p>

2003年10月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭與專利法政策的適當(dāng)平衡》報(bào)告，建議啟動(dòng)修改專利法，以提高專利質(zhì)量，改進(jìn)專利審查，減少專利實(shí)施成本，尤其是高昂的專利訴訟成本。隨后，美國國家科學(xué)院也以《21世紀(jì)的專利制度》報(bào)告為題，針對美國專利法傳統(tǒng)，建議針對與國際不一致的制度進(jìn)行改革。2005年美國國會(huì)開始審議專利法修改的第一份議案，經(jīng)過長達(dá)6年多的反復(fù)審議和修改議案，于2011年9月8日通過《萊希—斯密斯美國發(fā)明法案》（以下簡稱AIA）。AIA是1952年《美國專利法》實(shí)施后最重要的一次修改，其改發(fā)明在先制為申請?jiān)谙戎疲翢o疑問是兩百多年來美國專利立法歷史上最重要的法案之一。AIA依其修改條款先后生效實(shí)施，有關(guān)申請?jiān)谙戎萍靶路f性寬限期的新第102條于2013年3月16日生效。

該新第102條規(guī)定：“（a）新穎性；現(xiàn)有技術(shù)——某人應(yīng)有權(quán)獲得專利，除非——（1）在主張權(quán)利發(fā)明的有效申請日之前，主張權(quán)利發(fā)明已獲得專利、在印刷出版物上敘述，或公開利用、銷售，或以他方式為公眾所知；……（b）例外——（1）在主張權(quán)利發(fā)明的有效申請日一年或少于一年內(nèi)所做出的披露——主張權(quán)利發(fā)明的有效申請日一年或少于一年內(nèi)做出的披露不應(yīng)是根據(jù)（a）（1）款下的現(xiàn)有技術(shù)。”這就是美國現(xiàn)行的融合申請?jiān)谙戎频膶＠暾埿路f性寬限期。該條款還詳細(xì)規(guī)定了寬限期內(nèi)做出披露的主體（發(fā)明人，合作發(fā)明人，直接或間接從發(fā)明人、合作發(fā)明人處獲得披露的其他人），披露的發(fā)明，等等。申請?jiān)谙戎葡赂鶕?jù)《巴黎公約》享有優(yōu)先權(quán)的外國專利申請適用該寬限期，其一年的期限應(yīng)從外國申請日起算。當(dāng)然，其披露的認(rèn)定是按照絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋在世界范圍任何地域的披露。

融合了申請?jiān)谙戎频膶＠暾埿路f性寬限期，也就是最先通過TPP，而后經(jīng)CPTPP和USMCA納入國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的這一寬限期，是美國主導(dǎo)將其AIA相關(guān)規(guī)定提升為國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利協(xié)調(diào)新制度。RCEP寬限期與這些國際經(jīng)貿(mào)協(xié)調(diào)的寬限期性質(zhì)相同，只是任擇性義務(wù)而已。這種源于美國的寬限期與《巴黎公約》中的展覽寬限期，以及其他諸如“無意泄露”“學(xué)術(shù)論文”之類的寬限期相比，有很大不同。首先，制度設(shè)計(jì)的初衷不同。從美國專利立法的歷史看，其寬限期初衷在于適應(yīng)發(fā)明在先制，允許發(fā)明人在法定寬限期內(nèi)適當(dāng)延遲申請，以便根據(jù)其發(fā)明技術(shù)的市場預(yù)期等因素，酌定是否以及何時(shí)申請專利。在發(fā)明在先制下，發(fā)明人不必?fù)?dān)心其他同樣發(fā)明因在先申請而獲得專利，因?yàn)楦鶕?jù)發(fā)明沖突規(guī)則，只要其可證實(shí)其發(fā)明在先，且符合專利授予的條件，最終將獲得專利。寬限期對發(fā)明人公開披露發(fā)明后的申請給予限制，以防延遲過長，導(dǎo)致其發(fā)明失去應(yīng)有的新穎性。這實(shí)質(zhì)上不是專利申請的新穎性例外，而是發(fā)明在先制下的原則規(guī)定。融合了申請?jiān)谙戎频膶捪奁谌跃哂羞@一初衷的考慮，只是根據(jù)申請?jiān)谙戎疲瑧?yīng)以申請日而非發(fā)明日作為認(rèn)定新穎性的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，因而申請日前一年內(nèi)的寬限期就成了專利申請新穎性的例外。《巴黎公約》中的展覽寬限期旨在鼓勵(lì)參展，并保護(hù)參展的展品所含發(fā)明技術(shù)在展后申請專利不失去其新穎性。這種公開披露的直接動(dòng)因是參展，而非市場預(yù)期等經(jīng)濟(jì)實(shí)效的考慮。這不排除展品的市場化，但顯然不是初衷。其次，公開披露的場合不同。無論是美國發(fā)明在先制下，還是如今申請?jiān)谙戎葡碌膶捪奁趦?nèi)公開披露，主要是通過其產(chǎn)品制造和銷售而公開發(fā)明技術(shù)，與市場直接或間接相關(guān)；展覽寬限期以展覽為公開場合。再次，寬限期的時(shí)間不同。前者是一至二年（如今為一年），給予發(fā)明人相對更長的時(shí)間通過產(chǎn)品銷售了解發(fā)明技術(shù)的價(jià)值；后者是6個(gè)月，旨在敦促發(fā)明人在展覽后盡快申請，以免喪失其發(fā)明的新穎性。

上述探析表明，美國近年來將與展覽寬限期很不相同、融合了申請?jiān)谙戎频膶＠暾埿路f性寬限期推向國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，主觀上將其國內(nèi)法國際化，客觀上進(jìn)一步推進(jìn)了《巴黎公約》以來專利保護(hù)的國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)。

三、國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下專利申請新穎性寬限期的中國應(yīng)對

我國現(xiàn)行《專利法》在RCEP生效前的修改和實(shí)施，尚未包括RCEP在內(nèi)晚近國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期規(guī)定。雖然RCEP有關(guān)寬限期義務(wù)是任擇的，因而目前我國可以暫不修改專利法及其實(shí)施細(xì)則以增加相關(guān)條款。但是，我國已正式申請加入CPTPP，而該國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定規(guī)定的源于美國的寬限期是強(qiáng)制性條約義務(wù)。因此，我國遲早應(yīng)該修改專利法以補(bǔ)充并實(shí)施這一制度。下文將結(jié)合中國的應(yīng)對，分析相關(guān)必要性和操作性。

（一）從促進(jìn)專利的高效益運(yùn)用分析專利申請新穎性寬限期的必要性

我國改革開放以來，專利制度從無到有，專利申請和授予量逐年增多，現(xiàn)已成為全世界第一專利大國，但遠(yuǎn)不是專利強(qiáng)國，譬如根據(jù)WIPO的全球創(chuàng)新指數(shù)（2021年），我國名列第12位。究其原因之一，就是專利的高效益運(yùn)用還很不夠。從制度本身看，我國清末明初開啟的近現(xiàn)代法制現(xiàn)代化，主要學(xué)習(xí)大陸法系國家包括專利法在內(nèi)的法制。新中國第一部《專利法》（1984年）自1979年3月開始起草，比較學(xué)習(xí)了各國專利立法。《德國專利法》（1981年）的影響比較大。從章節(jié)看，前者為“總則”（第1—21條）、“授予專利權(quán)的條件”（第22—24條）、“專利的申請”（第25—33條）、“專利申請的審查和批準(zhǔn)”（第34—44條）、“專利權(quán)的期限、終止和無效”（第45-50條）、“專利實(shí)施的強(qiáng)制許可”（第51—58條）、“專利權(quán)的保護(hù)”（第59—66條）和“附則”（第67—69條）。后者為“專利”（第1—25條）、“專利局”（第26—34條）、“專利局的程序”（第35—64條）、“專利法院”（第65—72條）、“專利法院的程序”（第73—99條）、“在聯(lián)邦最高法院的程序”（第100—122條）、“共同條款”（第123—128條）、“程序成本支持”（第129—138條）、“侵權(quán)”（第139—142條）、“專利爭議程序”（第143—145條）和“專利標(biāo)志”（第146條）。兩者的邏輯基本一致，即，從專利實(shí)體法以及專利主管機(jī)關(guān)，到專利程序法以及復(fù)審機(jī)制（專利復(fù)審委員會(huì)或?qū)＠ㄔ阂约八痉ㄉ显V機(jī)制），再到專利侵權(quán)及其爭議解決。從申請?jiān)谙戎瓶矗瑑烧叩男路f性規(guī)定相同（前者第22條第1款，后者第3條）。申請?jiān)谙鹊牡聡鴮＠贫取白畲筇攸c(diǎn)是，采取早期公開與延期審查相結(jié)合的制度，對日本和歐洲專利局的影響較大”。事實(shí)上，這對我國專利立法影響也很大，因?yàn)槲覈鴮＠贫葘?shí)行申請?jiān)谙戎疲皩Πl(fā)明專利申請采用了‘早期公開、延遲審查’制度”。

毋庸置疑，我國實(shí)行專利保護(hù)制度以來取得了舉世矚目的成績，尤其是在發(fā)明專利相對較少的情況下鼓勵(lì)多申請，中央和地方給予財(cái)政資助不無必要。然而，也毋庸諱言，如前所述，我國專利申請總量越來越多，已名列世界第一。但是，我國專利申請和授予的質(zhì)量與一些發(fā)達(dá)國家相比還有明顯差距。如今，我國更應(yīng)注重專利的高效益運(yùn)用。為此，我國將在2025年前取消對專利授權(quán)的財(cái)政資助，上海市從2022年1月起取消除對PCT專利申請之外所有專利申請和授權(quán)的資助。為了促進(jìn)專利的高效益運(yùn)用，建立健全專利發(fā)明的技術(shù)成果轉(zhuǎn)化，固然很重要。然而，促使發(fā)明人自身提高專利申請的質(zhì)量，從而根本上增加發(fā)明專利的“含金量”，使其更具有成果的可轉(zhuǎn)化性，更加重要。惟有如此，無論是專利人自己將發(fā)明專利技術(shù)運(yùn)用于其市場化的產(chǎn)品，還是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓使得更多人從其發(fā)明創(chuàng)造中獲益，才能更好地推動(dòng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展。

根據(jù)以上初步分析，在當(dāng)前形勢下，著眼于國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的相關(guān)義務(wù)，在我國施行申請?jiān)谙戎频膶＠暾埿路f性寬限期，正當(dāng)其時(shí)。

（二）從履行條約義務(wù)分析專利申請新穎性寬限期相關(guān)修法的操作性

我國現(xiàn)行專利申請新穎性的6個(gè)月寬限期屬于《巴黎公約》下的例外規(guī)定。《專利法》第24條規(guī)定的4種此類情況例外，并涵蓋發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三類發(fā)明創(chuàng)造：官方主辦或承認(rèn)的展覽會(huì)上首次展出、規(guī)定的學(xué)術(shù)或技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表、他人未經(jīng)發(fā)明申請人同意而泄露、緊急狀態(tài)下為公共利益目的而首次公開。如上所述，我國履行國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定而應(yīng)增加的專利申請新穎性寬限期與之不同。為此，建議《專利法》增加一條（可為第25條）：

“申請專利的發(fā)明在申請日以前一年內(nèi)，有下列情形而不喪失新穎性：

1.由專利申請人所公開披露或從專利申請人直接或間接獲得信息的人所公開披露；

2.該公開披露在申請日以前一年內(nèi)為國內(nèi)外公眾所知。”

參照日本在CPTPP生效后修改其專利法的經(jīng)驗(yàn)，我國可在新增該條款下，進(jìn)一步基于對等的國民待遇，規(guī)定：

“1.適用第25條的發(fā)明專利申請人，在申請之日起30天內(nèi)應(yīng)向國務(wù)院專利行政部門提交已屬于可獲得專利的任何發(fā)明，且可適用申請程序的書面聲明；

2.允許發(fā)明專利的國際或外國申請人提交該專利申請的發(fā)明權(quán)利主張，已經(jīng)由該人在屬于任何可獲得專利的發(fā)明披露之日起一年之內(nèi)提出的書面聲明。”

建議《專利法實(shí)施細(xì)則》相應(yīng)增加（可為第31條）：“專利法第22條第5款所稱現(xiàn)有技術(shù)，不包括專利法第25條允許申請專利的發(fā)明在申請日以前一年內(nèi)，符合規(guī)定情形而不喪失新穎性的技術(shù)。”

實(shí)施申請?jiān)谙戎频膶＠暾埿路f性寬限期，將會(huì)遇到不同于展覽、學(xué)術(shù)或技術(shù)會(huì)議交流等場合的公開披露，尤其是公開利用和銷售等對公眾的披露。這有待于實(shí)施中法律適用的進(jìn)一步解釋。美國在發(fā)明在先制下的寬限期實(shí)施中已積累了豐富的此類判例法，可適當(dāng)借鑒。譬如，美國最高法院曾在一起有關(guān)寬限期爭議的案件中闡述：“我們注意到，首先構(gòu)成某發(fā)明的公開利用不一定是專利品的多次公開利用。多次利用也許增強(qiáng)證據(jù)力，但是，一次利用的確鑿證據(jù)就足以有效地使得該專利無效。”也就是說，在寬限期內(nèi)的公開利用，次數(shù)是次要的，最重要的是真正的公開性。至于“公眾”也不取決于人數(shù)，假如將發(fā)明產(chǎn)品給他人使用，包括某機(jī)械裝置的一個(gè)發(fā)明零部件，而沒有任何限制，就是對公眾披露。因此，沒有限制地給予他人利用，就構(gòu)成公開披露。在另一起有關(guān)寬限期有關(guān)銷售爭議的案件中，美國最高法院認(rèn)為：在寬限期內(nèi)通過商業(yè)廣告宣傳的發(fā)明，即便可能此時(shí)該發(fā)明還停留在設(shè)計(jì)圖紙上，尚未加工成品，該公開的發(fā)明也構(gòu)成“銷售”（on sale）。這些發(fā)明在先制下寬限期所碰到的爭議，實(shí)際上對于申請?jiān)谙戎葡聦捪奁诙裕部赡馨l(fā)生。可見，一旦施行這種源于美國的寬限期，更多涉及與市場有關(guān)的公開利用或銷售，就必然在專利審查或司法解決相關(guān)爭議時(shí)，須認(rèn)定專利申請人有無超出寬限期的公開利用或銷售等行為。這類似認(rèn)定申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知現(xiàn)有技術(shù)，但是，這必須置于申請?jiān)谙鹊膶＠暾埿路f性寬限期的法律框架中去解決。換言之，這是認(rèn)定申請日之前一年寬限期起算日之前，而非該申請日之前，是否存在專利申請有關(guān)發(fā)明的現(xiàn)有技術(shù)。

總之，我國現(xiàn)行專利法制度下認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)規(guī)則及實(shí)踐，原則上可以適用于國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利申請新穎性寬限期，但是，實(shí)施后的未來可能碰到許多更加復(fù)雜的新問題。這需要我們未雨綢繆，抓緊深入研究，為應(yīng)對今后加入CPTPP負(fù)有國際條約下強(qiáng)制性義務(wù)，在國內(nèi)實(shí)施這一新的專利制度，做好充分準(zhǔn)備。

結(jié)語

國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的專利申請新穎性寬限期（通常一年）要求，不同于《巴黎公約》6個(gè)月展覽例外，已成為對我國生效的RCEP任擇性義務(wù)，并將是申請今后加入的CPTPP強(qiáng)制性義務(wù)。因此，我國或遲或早將通過修改《專利法》施行這一寬限期制度。我國已是專利申請和授予大國，但尚未成為專利強(qiáng)國。在加緊建設(shè)創(chuàng)新型國家的新時(shí)期，我國必須將注重專利數(shù)量轉(zhuǎn)向注重專利質(zhì)量。采用發(fā)明人可在一年寬限期內(nèi)通過市場測試決定專利申請的制度，有助于大大提高專利運(yùn)用效益。從《巴黎公約》展覽例外到如今國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定融合源于美國申請?jiān)谙戎频膶捪奁冢S著RECP的生效實(shí)施，中國和英國的申請加入CPTPP，該寬限期在亞太地區(qū)通行乃至延伸至歐洲，體現(xiàn)了專利國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)近一百四十年來的進(jìn)展。通過分析該寬限期在美國發(fā)明在先制下產(chǎn)生，到如今申請?jiān)谙认吕^續(xù)實(shí)施的國內(nèi)法淵源，有助于理解這與展覽例外等寬限期的不同。我國應(yīng)盡早通過修改《專利法》及其相關(guān)法規(guī)，實(shí)施以專利發(fā)明效益為導(dǎo)向的專利申請新穎性寬限期，吸取其他國家經(jīng)驗(yàn)，在認(rèn)定現(xiàn)行專利制度的現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)則適用及實(shí)踐基礎(chǔ)上，建立健全符合國情的新的寬限期制度。