論點摘編

創新規制的時間邏輯

在2022 年第3 期撰文指出，創新既是人類社會進步的動力，也是破除舊制度弊端的良藥，因此創新規制是人類社會恒久的話題。創新規制之所以復雜和繁難，源于創新一直處于變動不居之中，規制者需“捕捉”動態并適時妥當回應，過早或過遲規制都難以達成規制目標。要實現促進創新健康發展的規制效果，妥當的規制內容和適當的規制時機都必不可少。但令人遺憾的是，創新規制中時間要素的重要性被嚴重忽略。在數字時代背景下，創新規制時機的抉擇更為重要，對時間要素的忽略尤為影響創新規制效果。創新和規制都具有兩面性，創新處于發展變化之中，規制策略具有靈活多變性而規制方式也具有多樣性，因此針對不同的創新，靈活規制內容的因時制宜頗具難度。基于規制理論與時間結合的視角，可以在一般規律層面探究創新規制具體措施的起始、轉換和終結的時間邏輯標準，進而厘定創新規制內容起始、轉換和終結的妥當時機。

論數據權益：以“權利束”為視角

在2022 年第7 期撰文指出，自羅馬法以來，傳統大陸法國家財產法秉持物債二分、物必有體以及物權排他性的理念，這一理論框架難以有效解釋虛擬世界中的數據權益。數據中包含了復雜的權益類型，各種權益呈現出一種網狀結構，尤其是數據權益中常常包含個人信息權益，其與個人信息具有不可分割性，難以通過以所有權為基礎的權利分離理論來解釋，否則會割裂數據與個人信息之間的關聯性，弱化對信息權利人的保護。因而有必要借鑒“權利束”理論作為數據權益的一種分析框架，依據該視角觀察，數據權益是信息之上產生的多項集合的“權利束”，無法簡單地將其看作某一類單一的權利。在信息主體的權利與數據權利主體產生沖突時，應當優先保護個人信息權益。數據的價值在于利用，只有利用才能產生價值，確認數據權益也要保障數據的有效利用。

個人數據攜帶權與企業數據獲取“三重授權原則”的沖突與調適

在2022 年第7 期撰文指出，個人數據攜帶權與《歐盟基本權利憲章》中的個人數據受保護權一脈相承，試圖從基本權利的高度強化數據主體對信息隱私和數據流轉的絕對控制。在我國，其與以數據持有企業合法數據權益保護為本位的企業數據獲取“三重授權原則”，在企業間的數據爭奪案件中屢屢出現價值理念和數據流通規則方面的沖突，成為數據司法乃至整個數據法治必須回答的時代之問。這種沖突本質上是個人數據權利、數據持有企業的數據權益、數據市場競爭秩序保護三種法益之間的共時性矛盾。立法和司法不能簡單偏廢其一，而應當基于立體的法律價值博弈系統達成不同主體利益的納什均衡。就個人數據攜帶權來說，可從適用領域、適用對象、通過“數據盜用理論”的反向限制、原位數據權的引入等方面予以限定、補充和調適；對企業數據獲取“三重授權原則”而言，需要細分不同的數據類型和適用場景，建立合理的數據流通授權規則，以達成數據私權保護和數據公共利益的協調。

論數據權益定價規則

在2022 年第3 期撰文指出，數據領域糾紛解決的關鍵是數據權益定價。影響數據權益定價的因素是多元的，各方應當在綜合考量數據橫縱向容量、質量、來源、互聯性以及與特定法益的關聯性等因素后，衡平選用市場法、重置成本法和收益現值法作為數據權益定價的基礎，進而依據應用場景與數據類型確定其法律屬性及定價方案。公共數據應以調用頻次確定指導價，聯盟數據應按主體差異區別定價，作為服務對價與作為商品的數據則應側重市場主體合意定價。在糾紛解決中，涉及數據遷移的，數據遷出/入方應通過支付合理使用費的方式補償數據收集方；涉及數據侵權的，損害賠償數額的計算應在成本法和收益法區間內，綜合考量數據類型、當事人過錯程度與責任能力、侵權行為性質與嚴重性等因素后予以酌定；涉及行政罰款的，應優先選擇區間倍率計算方法來確定罰款數額。

二階序列式數據確權規則

在2022 年第3 期撰文指出，數據作為數字經濟時代重要的生產要素和資產類型，其權益分配歸根結底是如何滿足和平衡各方合理利益期待的問題。以虛擬形式存在的數據權利體系與以有體物為原型構建的傳統財產權體系在兩方面存在重大區別：從數據價值產生過程來看，它是用戶和平臺持續深度合作、共同投入和維系的結果，具有多方貢獻性和合同不完全性特征；從數據法律屬性來看，它具有主體非排他性和內容非消耗性的特點，是包含了公共利益、人格利益和財產利益的開放權益集合。數據權益分配應當遵循二階序列式論證規則：一是公共利益與人格利益一般優先，即《個人信息保護法》《數據安全法》和《網絡安全法》確立的個人數據權益與公共數據權益構成法定優先權；二是財產利益分配，在公平與效率原則指導下，按各方在數據活動中的貢獻度確定權利邊界。

數字貿易中跨境數據流動的國際法規制

在2022 年第3 期撰文指出，跨境數據流動是進行數字貿易的前提，但各國對于跨境數據流動的規制分歧難以彌合。WTO 框架下的一些安排推動了數字貿易基礎設施的貿易自由化，從而促進了跨境數據流動。新近FTA通過確立“原則+例外”的規制模式為跨境數據流動構建了相對自由的法律框架；FTA 還針對特殊數據規定了專門規則，包括個人數據保護和政府數據開放規則。WTO 成員可以在WTO中為數據保護達成一個基本框架，成員還可以依據GATS 第7 條通過互認機制來協調個人數據保護標準，并加強與APEC 或OECD 的合作。我國對跨境數據流動的規制堅持了以風險為基礎的思路，初步形成了分級分類管理的頂層設計框架。我國的國內規制措施已經與國際接軌，但還應進一步完善有關立法和標準，并加強對外協調。

中國計算法學的未來：審思與前瞻

在2022 年第3 期撰文指出，作為一門尚處于概念凝練、知識醞釀階段的新學科，計算法學的實踐效果還未充分顯現，其前景有著不確定性。充分應用統計學知識、機器學習方法的計算法學與法律實證研究本質上是“一體兩面”的關系，兩者在研究對象和方法等方面具有共通性。計算法學應該在法律實證研究基礎上衍生與拓展，成為實證研究的2.0 版。具備公開且定量化、可以模式識別、具有相對確定數量關系的數據才能被有效計算，計算法學的核心方法應是統計學與機器學習方法，其關鍵是獲得較高的數據擬合度，通過分析歷史數據，“預測”法律的運行現象。此類預測雖然可以揭示法律現象之間的“相關性”，但難以發現法律實踐的“因果律”。相比法律人的決策，機器學習式的計算在視角、效率、成本收益等方面存在局限性。未來，計算法學需要結合我國法律數據的“本土資源”，探索可行的法律計算思路與計算方法，致力于揭示法律實踐規律，驗證、補充和修正法學理論，以打造中國計算法學的“拳頭產品”，促進計算法學的落地生根。

論信息時代網絡著作權信息披露制度的重構

在2022 年第3 期撰文指出，信息化時代，在個人信息價值不斷提升的同時，網絡著作權信息披露制度的重要性日益凸顯，但我國立法中有關著作權信息披露的規定卻仍顯滯后，缺乏明確和完備的披露程序和條件的規定。其他一些國家對網絡著作權信息披露制度進行了較為科學和合理的設計，值得我國借鑒。我國應通過對《信息網絡傳播權保護條例》第13 條和第25 條的修訂來重構著作權信息披露制度：應規定著作權人有權請求網絡服務提供者披露侵權人信息，對行政機關行使信息披露權進行限制，同時明確規定可以通過人民法院行使信息披露請求權，并且應明確信息披露請求權的具體行使要件。

人工智能創作中數據獲取與利用的著作權風險及化解路徑

在2022 年第4 期撰文指出，數據獲取與利用貫穿人工智能創作全過程。基于表達性使用的特點，人工智能創作使用數據作品面臨著作權侵權風險，且難以適用合理使用規則。基于傳統許可模式難以滿足數據規模化利用的現實考量以及促進文化藝術繁榮的公共政策考量、維護公平競爭的市場秩序考量、促進人工智能技術發展的國家戰略考量并借鑒域外立法，建議在立法上增設“人工智能創作”合理使用類型。此種合理使用類型的適用主體應當涵蓋所有為人工智能創作而使用數據的科研機構和企業，并不以非營利目的為適用條件，適用行為包括復制、改編、廣播和信息網絡傳播四種。

排除版權合理使用合同條款的法律規制

在2022 年第4 期撰文指出，版權人通過合同條款排除用戶合理使用行為，打破了版權制度設計的初始靜態利益平衡，誘發了版權合同與合理使用之間的沖突。合理使用性質的多維性和價值的多樣性決定了并非所有類型的合理使用均只能作為消極的侵權抗辯事由。為了維系數字時代版權法的利益平衡，保護用戶的合法權益，推動數字內容產業的良性發展，在著作權相關立法未就排除合理使用合同條款的法律效力做出規定的情形下，我國可適用民法典的合同效力規則，認定排除適當引用、教學科研目的使用、保存或陳列版本、制作少數民族語言文字版本、制作閱讀障礙者能感知的無障礙版本以及國家機關執行公務使用六類著作權法明確規定的合理使用的合同條款無效。同時，禁止合同條款排除著作權法未明確規定的反向工程及文本和數據挖掘合理使用。但對于排除著作權法規定的其他類型的合理使用和其他不受著作財產權控制的作品利用方式的合同條款，則應遵循意思自治，法律不宜加以干預。

反壟斷司法的邏輯與經驗

在2022 年第3 期撰文指出，反壟斷法施行中邏輯與經驗缺一不可、相輔相成、不能偏廢。邏輯以經驗為靈魂，經驗以邏輯為依托。邏輯不是僵化的教條，法律詮釋經常有斟酌選擇的余地。經驗不是任性和恣意，仍受法律適用的穩定、透明、效果等約束。在具體的法律適用中，邏輯與經驗經常互為表里，經驗需要轉化為邏輯，法外因素的考量必須內化于法律，并受法治和法律的約束，因而邏輯與經驗又是法律適用的兩個側面。政治決策和宏觀政策應該成為可以感受到的時代需求和公共政策，可以通過法律邏輯融于反壟斷法的施行。司法是法治的重要堡壘，具有遵循正當程序、兼顧邏輯與經驗、追求結果妥當性。反壟斷司法應當強化法官主體性，保持必要的司法謙抑，并奉行適當的最低限度主義。

反壟斷視閾下的算法價格歧視問題

在2022 年第3 期撰文指出，算法價格歧視是否違反了反壟斷法？反壟斷法能不能對這種行為進行有效的規制？中國《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項明文禁止差別待遇，這個條款是規制算法價格歧視的主要依據。認定是否構成差別待遇通常需要考慮三個因素：第一個因素是當事人在相關市場是否具有市場支配地位，這需要進行非常復雜的經濟學分析論證。第二個因素是當事人是否對條件相同的交易相對人采取不同的價格。《平臺經濟領域反壟斷指南》進一步明確消費者的偏好和習慣上的差異，并不構成交易條件上的差異。因此基于大數據和算法，根據消費者的支付能力、消費偏好、使用習慣等實施算法價格歧視，屬于《反壟斷法》所禁止的差別待遇。第三個要考慮的因素是實施差別待遇是否存在任何合理理由或正當理由，比如是不是基于無歧視的算法實施的具有隨機性的交易呢？當然，正當理由并非脫離反壟斷分析框架而單獨存在，須結合具有一定正當性的差別待遇，對其帶來的經濟效率做整體性的評估和判斷。

轉售價格維持反壟斷法實施的沖突困境及其解決路徑

在2022 年第4 期撰文指出，我國實務界對于轉售價格維持反壟斷法實施路徑存在著明顯分歧：法院青睞合理原則，執法機構傾向違法推定規則。它們都有支持各自反壟斷法實施路徑的法律依據，這背后潛藏著經濟分析與法律形式主義之間的持久張力，以致于兩者難以達成共識。根據決策理論的分析框架，從規則產生錯誤決策的可能性、規則產生各類錯誤造成的損失大小，以及規則的操作成本高低這三個方面來看，轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑應當是違法推定規則。《反壟斷法》的轉售價格維持規定雖然在形式上符合違法推定規則的要求，但也存在著諸多問題。《反壟斷法（修正草案）》雖然對轉售價格維持規定做了修訂，卻仍有一些不足。理想的做法是借鑒《禁止壟斷協議暫行規定》的相關內容來確立完善的違法推定規則。