論數字經濟反壟斷的范式轉變
——以歐盟《數字市場法》為鏡鑒

2022-11-01 06:33:04林秀芹

知識產權 2022年7期

關鍵詞：用戶

林秀芹

內容提要：在數字經濟時代反壟斷法面臨新的挑戰，大型數字平臺攜數據、資金、網絡等多重優勢構筑難以撼動的市場地位，進而實施自我優待、數據不當合并、數據不兼容、施加不公平交易條件等不當行為。此類不當行為實質排除或限制了市場競爭，然建立于相關市場界定地基上的傳統反壟斷法難以有效規制此類不當行為。我國2022年《反壟斷法》專門增加了針對數字市場的反壟斷條款，但過于原則、抽象。歐洲議會通過的《數字市場法》（DMA）堪稱數字時代的反壟斷法，在立法目標、規制理念和規制路徑方面均有創新，創制了“守門人”的新概念，并用具體的“黑名單”“灰名單”規則規制壟斷行為，將開啟“數字治理的新紀元”，為我國數字市場反壟斷提供可咨借鑒的有益經驗。

一、問題與挑戰：數字經濟下的反壟斷困境

近二十年來，我國互聯網經濟快速發展，新技術、新業態、新模式層出不窮，對推動經濟發展發揮了重要作用。但與此同時，大型互聯網平臺經營者要求商家“二選一”“大數據殺熟”、利用平臺地位排斥和限制競爭、未依法申報實施經營者集中等涉嫌壟斷的問題也與日俱增。我國目前以及未來相當長時期將面臨嚴峻的互聯網平臺壟斷和數字治理問題。在立法方面，我國2019年1月1日實施的《電子商務法》在第22、35條首次規定了電商平臺的市場支配地位濫用的條款；2019年8月1日發布了《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38號）；2020年12月舉行的中央經濟工作會議兩提“強化反壟斷和防止資本無序擴張”；2021年2月7日發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》對我國數字經濟領域中的反壟斷問題作出了針對性的規范；更為重要的是，2022年《反壟斷法》專門增加了數字領域反壟斷的相關規則（第9、22條），但是這些規定仍顯原則、抽象和模糊，可操作性弱。

相較而言，2022年7月5日歐洲議會“一讀”通過的《數字市場法》（Digital Markets Act,以下簡稱DMA）可謂開啟了“數字治理的新紀元”，對蘋果、谷歌等提供“核心平臺服務”的“守門”互聯網平臺的行為規范作了許多變革性、創新性的規定，如引入“守門平臺”規則、關于守門平臺義務的“黑名單”“灰名單”規則等，以期有效遏制谷歌、蘋果、亞馬遜、元宇宙（原臉書）等大型科技公司市場支配力量的濫用，破除歐盟企業在與美國科技巨頭競爭時面臨的巨大市場障礙和壁壘，構建公平的數字經濟秩序。

在數字經濟的新時期，我國面對反壟斷執法與司法的新問題、新要求與新挑戰，如何有效加強數字經濟環境下的反壟斷立法和執法，構建良好營商環境，既是高質量發展的必然要求，亦是依法治國的重要任務。在此背景下，歐盟針對數字經濟的反壟斷立法經驗對我國無疑具有重要的參考價值和借鑒意義。

二、數字經濟時代反壟斷價值目標的革新：多重價值目標的統合

（一）數字經濟時代單一價值轉向的內在要求

1.我國傳統競爭法價值目標的二元分立

反壟斷法由規制壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中的“三大支柱”規范構成。但是，各個國家和地區反壟斷法的目標有所不同。例如，日本反壟斷法的目的在于促進“公正且自由的競爭”；歐盟競爭法的目的是“保護和促進有效的競爭”，旨在通過市場競爭機制實現資源的有效配置，追求一種靜態的效率，盡管動態效率和創新的價值也會被考慮。同時，各個國家和地區反壟斷法的目標因其競爭法采用“一元立法體例”或“二元立法體例”而存差異。在采用反壟斷法與反不正當競爭法“二元競爭法立法例”的國家，如我國，維護公平、自由競爭的目標由反壟斷法和反不正當法協同擔負。其中，反不正當競爭法主要禁止以違反商業道德等不正當手段擾亂市場競爭秩序的行為，其目的是維護“公平”競爭秩序的法；反壟斷法則旨在反對限制競爭、維護“自由公平”競爭和經濟活力。這種“二元化的競爭法立法體例”自1993年《反不正當競爭法》實施起在我國就備受爭論。最后，因我國反壟斷法起草之時反不正當競爭法已運行十余年，“二元分立”已為既成事實、兩法合并困難等原因，“二元化的競爭法立法體例”在中國確定下來。在此種二元分立制下，反壟斷法的目標比較單一，即保護市場的公平競爭。但是，在當今數字經濟下，面對相關市場界定難度大、雙邊和多邊市場存在普遍、市場邊界難以確定、跨界杠桿市場力、新模式和新業態不斷翻新等新挑戰，不正當競爭與濫用市場支配力的界限也逐漸模糊甚至重疊。與此同時，在數據成為經濟要素和資源的新時代，市場主體的創新與競爭經常是圍繞著數據的控制、獲取和運用進行的。在此背景下，數字經濟時代的反壟斷法的視角應當更開闊，規制的方法和手段也要與時俱進地調整更新。在此方面，DMA中的制度創新具有重要的啟示意義。

2.體系論下DMA 對多重價值目標的追求

從法律體系融貫性的角度出發，要準確把握DMA的地位及其反壟斷規則，需要將其置于兩個體系下加以解讀和闡釋：一是歐盟競爭法體系；二是歐盟數據治理法律體系。

首先，應當將DMA置于整個歐盟競爭法體系來解讀，以考察其對于現有歐盟競爭法制度有何革新和發展。歐盟競爭法的基礎由《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，以下簡稱TFEU）第101條和第102條確立。其中，第101條調整可能影響成員國之間貿易或減少共同市場競爭的反競爭協議和協同做法；第102條旨在解決濫用市場支配地位的問題。此外，歐盟《經營者集中條例》調整限制競爭的經營者集中行為。但是，隨著數字經濟的發展和平臺力量的擴張，歐盟的決策者、產業、消費者協會和學術界逐漸認識到，一些大型數字平臺的做法減少了市場可競爭性和創新性，并導致平臺與其用戶形成不公平的交易關系。2015年以來，歐盟委員會的一系列文件和立法草案表達了對此種日益強化的趨勢的擔憂。諸多研究報告表明，傳統競爭法的“事后規制”模式不能有效地應對數字平臺無所不在、花樣繁多的壟斷行為，如自我優待、數據封鎖、數據割據等，出現“炒雞蛋困境”（crumbled egg）。歐盟委員會認為，TFEU第102條無法有效地解決守門平臺的壟斷問題，因為一些平臺尚未達到“市場支配地位”或者其行為未對相關市場產生明顯的損害，或者救濟太慢、太遲。

其次，應當將DMA置于整個歐盟數據治理法律體系來解讀。歐盟于近年提出“塑造歐洲數字未來”的數字戰略，致力于建立歐洲單一數字市場，并奠定歐盟在數字治理方面的全球領導者地位和規則主導權。其中，數字戰略的目標之一是“發展公平且有競爭力的數字經濟”。迄今為止，歐盟就建設數字單一市場提出了至少28項立法和計劃，涵蓋數字時代生產、生活的諸多領域，如數字文化、數字未來、數字生活、數字信任、數字購物和數字連接等。最近，歐盟通過了兩項重要立法：《數字服務法》（Digital Service Act，簡稱DSA）和DMA。在歐洲的數字經濟立法譜系中，致力于構建公平、有效競爭和創新的數字市場的DMA具有基礎性的地位。歐盟認識到，大型互聯網守門平臺的壟斷地位和壟斷行為阻礙了數據的聯通、流動和應用，并排除中小企業進入市場從而阻礙創新。于是，DMA的作用就是擔當數字時代反壟斷法的角色，維護歐盟數字市場的公平競爭和創新。DMA具體列舉了8個領域的數字服務作為規范對象：（1）在線中介服務；（2）在線搜索引擎；（3）在線社交網絡服務；（4）視頻共享平臺服務；（5）與號碼無關的人際溝通服務；（6）廣告服務；（7）操作系統；（8）云計算服務。這8個領域具有下列共同特征：極端的規模和范圍經濟、重要的網絡效應、市場的多邊性、可能的用戶鎖定和缺乏多歸屬、垂直整合和數據驅動優勢等。這些特征本身并不鮮見，但當它們累積應用時，就會導致市場集中以及現有歐盟法律無法有效解決的競爭秩序問題。

綜上，DMA實質上具有數字經濟時代反壟斷法、反不正當競爭法、創新促進法三重身份和角色，統合了市場秩序維護與創新促進雙重目標。它的生效將重塑互聯網領域競爭的準則和秩序，具有形塑未來數字經濟秩序的基礎性作用。毋庸諱言，該法開啟數字經濟競爭秩序的新紀元，不過它是歐盟競爭法在數字經濟領域的發展和補充，而不是取代。

（二）DMA 對反壟斷法多重目標的統合

DMA開宗明義地表明，其目的是促進競爭、重塑數字經濟下的利益分配機制進而促進創新，可謂是競爭法與創新促進法二維目標統合并行。既考慮傳統反壟斷法的靜態效率，即通過市場機制降低價值、為消費者提供多樣化產品的資源分配效率，也考慮動態效率，即通過促進創新增進消費者福利。DMA序言第79節指出，“本條例的目的是確保在數字領域尤其是通用和核心平臺服務方面的可競爭性和公平性，從而促進創新、高質量的數字產品和服務、公平和有競爭力的價格，以及為數字領域的最終用戶提供高質量和選擇”。歐盟期望通過DMA與《數字服務法》聯動發威，實現兩個目標：一是創造顧及數字服務所有用戶基本權利的安全數字空間；二是在歐洲單一市場和全球范圍內構建一個促進創新、增長和競爭力的公平的競爭環境。可見，基于數字守門平臺資金流、數據流、交易流、信息流高度匯集的特點，因勢制宜，將促進公平競爭、有效競爭、創新與消費者保護統合其中。

具言之，DMA旨在實現以下三個目標：（1）確保數字市場的可競爭性（contestable），這意味著市場不應該保持不變，而應當是新公司比較容易進入的競爭性市場；（2）向提供數字服務的新進入者和創新者開放，其提供的服務可以替代或補充現有平臺已經提供的服務，從而促進競爭與創新；（3）確保數字守門人（gatekeeper）與其商業用戶之間（B2B）關系的公平性。具體闡析如下。

1.確保數字市場的可競爭性

公平和有效的市場競爭與產業的結構息息相關。然而，如前所述，互聯網和數據技術的發展以及多重要素的疊加效應，使大型數字平臺擁有幾乎不可撼動的支配地位。歐盟在DMA立法過程中開展了一系列研究和市場調查。研究表明，大型數字平臺在數字經濟中扮演關鍵的角色，具有無可撼動的地位，如控制最終用戶可以接觸的信息和服務，控制平臺商業用戶的功能、定位、交易條款和條件等。同時，歐盟數字市場高度集中。如谷歌、亞馬遜、元宇宙等公司幾乎把控了數字經濟的所有特定細分市場，由于數據經濟中網絡效應和疊加效應，市場有固化的危險，新的競爭者很難進入市場。歐盟有超過10,000個平臺，其中90%是中小企業。由于大型平臺幾乎控制了所有數據經濟的“門戶”并擁門自重、控門自肥，使中小企業難以開展競爭。根據“新競爭工具公開咨詢”的結果，88%的受訪企業和商業用戶在大型平臺上遇到了不公平的交易條件。歐盟的評估報告認為，守門平臺的壟斷造成“創新機會的不平等”。例如，守門平臺以外的其他替代應用程序或平臺提供商無法訪問相同規模的市場數據或缺乏訪問相關平臺的全部功能，或者大型數字平臺使用其控制地位阻止潛在挑戰者的進入或擴張。

因此，DMA通過一系列“前所未有”的創新規則，試圖在歐盟范圍內提供統一的規則以加強市場的可競爭性。例如，通過強制守門平臺企業有條件地開放數據和接口，使其他競爭者有機會進入數字市場。有觀點認為，DMA是針對谷歌、亞馬遜等大型互聯網公司“量身定制”的反壟斷規制措施。但是，從DMA的立法背景文件考察，DMA具有更加長遠的目標，旨在確保歐洲數字市場的公平性、競爭性、創新性和可持續發展。

2.促進數字市場的創新性

如前所述，傳統反壟斷法沒有將創新作為一個直接的價值目標。即使近年來歐盟競爭法的解釋和適用會考量創新因素，但是，創新仍難以被視為與公平競爭平行的價值目標。然而，DMA一個重要創舉就是明確將促進創新奉為反壟斷立法的價值目標之一，而且是作為與消費者福利并列的最終目標，公平競爭則弱化成了一個中介目標。其實，DMA的正文中并沒有關于立法目的的條款，也沒有關于創新目標的規定。但在DMA的序言部分多處（第4、17、25、52、54、79節）提到創新目標。其中，DMA序言第25節規定，在反壟斷執法機構評估某一服務商是否達到守門平臺地位時，應追求“保持和促進創新水平、數字產品服務質量的目標”。DMA序言第79節又指出：“本條例的目的是確保在數字領域尤其是通用和核心平臺服務方面的可競爭性和公平性，從而促進創新、高質量的數字產品和服務、公平和有競爭力的價格。”

在數字經濟時代強調促進創新的重要性，是歐盟數字立法的總體目標之一。歐盟認為，過度集中的數字市場會造成創新和消費者福利的衰減。歐盟理事會在其2020年6月發布的《關于塑造歐洲數字未來的結論》中指出，“某些非常大型的在線平臺公司……獲取大量資產，包括海量數據，這可能使他們變成數字經濟的守門人。這可能會限制新的創新者成功進入市場，減少消費者的選擇”。歐盟試圖通過“事前規制”促使具有顯著市場力量的經營者允許新進入者（包括中小企業、企業家和初創企業）進入市場，從而促進競爭和推動創新。DMA促進競爭與創新的一個重要措施是“數據賦能”中小企業，通過規定數據共享義務，強制守門平臺企業向商業用戶或最終用戶開放部分商業數據，為后續的創新和競爭創造機會。同時，DMA要求守門平臺提供數據獲取路徑，有利于縮小數據鴻溝，增加中小企業市場進入機會，使中小企業有可能以新的數字服務取代現有守門人的服務并刺激市場新進入者的顛覆性創新。歐洲學者認為，鑒于創新的高度不確定性，保持所有創新路徑的開放是明智的政策選擇。例如，按照DMA，守門平臺如亞馬遜、蘋果、谷歌等公司有義務在下列方面為競爭者開放創新和競爭的機會：（1）DMA第5條b項規定，允許商業用戶以不同于守門企業（如亞馬遜）提供的價格或條件向最終用戶提供相同的產品或服務；（2）DMA第5條c項規定，允許商業用戶通過守門平臺直接獲客并開展營利活動；（3）DMA第5條g項規定，應免費向廣告商和出版商提供訪問守門平臺的性能測量工具，并向廣告商和出版商提供獨立驗證廣告庫存活動所需的信息；（4）DMA第6條k項使創新者和技術初創企業有機會在網守平臺中創新，而不必遵守限制其發展的不公平條款和條件。這些規定為競爭者提供機會，有利于中小企業的創新。

在歐盟為規制大型科技平臺設計打破陳規的DMA時，其他國家也啟動了針對數字經濟領域壟斷的規制立法，并將促進創新列為反壟斷法的價值目標之一。如美國立法者也提議一些“突破性”的反壟斷立法，其中，最引人注目的是美國《創新和選擇在線法案》《開放應用市場法案》，這些法案明確禁止大平臺自我優待、要求互操作性以促進競爭與創新。我國2022年《反壟斷法》第1條也將“鼓勵創新”增訂為立法目的之一，但是，如何實現這一立法目標，還有待進一步的明確。

3.保障數字市場的公平性

在數字經濟的多邊市場中，守門平臺連接并促進了來自市場不同方面經濟主體（通常包括消費者或最終用戶與商業用戶）的互動，是在線經濟活動的核心。因此，公平的數字市場涉及到多維度的交易關系，特別是，平臺與其商業企業的關系，以及平臺與最終消費者的關系。然而，由于大型數字平臺的超級市場地位和企業、消費者對數字平臺的依賴性，守門平臺利用市場力量對其他主體施加不公平條件的現象屢見不鮮。歐盟試圖通過一系列強制性規則扭轉這種現象，DMA是其中的基礎性規范，目的之一是確保數字守門人與其商業用戶（B2B）和最終用戶（B2C）關系的公平性。

DMA作為數字經濟反壟斷法的一個范本，創制了許多新的規則，主要從兩個維度促進公平競爭。首先，保障守門平臺與商業用戶的公平交易。DMA的“黑名單”和“灰名單”中均有大量條款是為了保障守門平臺公平地對待商業用戶，其中，“黑名單”條款基本上是處理平臺與其商業用戶的條款。例如DMA要求守門平臺不得進行數據合并（第5條a項）、尊重商業用戶的差異定價權（第5條b項）、允許商業用戶通過守門平臺獲客（第5條c項）等。“灰名單”中也有許多保障P2B關系公平性的條款。例如不得利用商業用戶的信息（第6條a項)、不得自我優待（第6條d項）、允許商業用戶在不同的平臺中進行選擇（第6條e項）、實現數據互操作（第6條f項）、為商業用戶提供某些數據（第6條g項）、保障商業用戶公平訪問守門平臺（第6條k項）等。這些條款的共同目的是為商業用戶提供公平的商業環境，以消除平臺內部和平臺之間的市場扭曲。

其次，數字市場公平競爭的另一個維度是平臺與最終用戶（消費者）關系（B2C）的公平性。DMA主要通過兩類機制實現這一價值目標。第一，通過保護最終用戶的個人信息權。為此，DMA要求平臺遵守2016年歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）關于保護個人信息的規則，并特別要求守門平臺保障用戶的數據可攜帶權（第6條h項）。此外，DMA第5條a項還創立了禁止數據合并規則，禁止平臺將其控制下的各平臺的個人數據進行合并，規避GDPR中給予個人對收集信息的“具體選擇權”。第二，DMA通過保護消費者選擇權和公平交易權的路徑保護最終用戶。例如，DMA要求守門平臺允許消費者安裝第三方軟件（第6條c項）、不得限制終端用戶選擇權（第6條e項）等。此外，DMA不允許守門人依賴其不正當優勢對商業用戶和個人用戶實施不公平的做法。這樣，消費者有選擇更優服務的權利和機會。如果消費者愿意，將有更多機會更換供應商，以直接獲得更好的服務和更公平的價格。

三、框架突破：DMA對守門人規則的創制

(一)數字經濟時代傳統相關市場界定路徑的阻滯

在傳統反壟斷法中，通常采用“相關市場界定—市場支配地位認定—行為違法性分析”的分析框架。這意味著傳統反壟斷規制分析不可省略的第一步就是界定相關市場，并以此為基礎進行后續分析。如果被調查對象不具有支配地位，即使其商業行為違反了反壟斷法也不應受到質疑。在我國，對“相關市場”和“市場支配地位”的認定仍是反壟斷法必不可少的步驟。雖然國家市場監督管理總局在2020年11月10日發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》曾規定：“在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。”但2021年正式發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》將此條款刪除。這樣，即使是平臺經濟領域，我國仍然遵循傳統反壟斷法的分析路徑，界定“相關市場”仍是認定市場支配地位的前置條件。

（二）DMA 對傳統反壟斷分析框架的突破和制度創新

歐盟認為，傳統反壟斷法框架無法解決大型網絡平臺帶來的“結構性問題”，如數字經濟市場的多邊性、動態競爭的復雜性、多方的聯動性等。例如，現行的TFEU第112條要求規制對象在相關市場具有“市場支配地位”，然而數字領域的相關市場不易清晰界定，許多有能力排除、限制競爭的網絡平臺并沒有達到在相關市場具有市場支配地位的門檻。因此，需要“結構性改革”和干預，于是創制了“守門人”這一新概念，并按營業額和用戶數規定了達到守門人標準的三個條件。只要符合三個條件，意味著其獲得了“穩固（entrenched）而持久（endurable）的地位”，便可推定相關平臺具有守門人的地位。如此，反壟斷執法機關無須履行傳統的執法步驟，即越過界定相關市場。守門平臺規則便于有效地規制不法壟斷行為。

在DMA草案發布之前，歐盟的政策討論主要集中在對守門人的識別、設定義務以及應取締的潛在行為上，各方認為應當設立“透明、客觀、易于衡量”的守門平臺認定標準。DMA從三個角度確定守門人的門檻標準：其一，其規模和對歐盟內部市場的影響；其二，其是否控制商業用戶接觸終端用戶的重要“門戶”；其三，有關控制是否牢固和持久。

在操作規則層面，界定數字守門人需要結合定量和定性條件。量化標準包括“市場份額、受平臺運營影響的用戶數量、用戶在平臺網站上花費的時間、平臺的年經濟收入”等指標，具體包括：（1）核心平臺所屬的企業在過去三個財政年度的歐洲經濟區每年營業額等于或高于75億歐元或平均市值等于或高于750億歐元，并在至少三個成員國提供同樣的核心平臺服務；（2）核心平臺作為商業用戶接觸最終用戶的重要門戶，其上一財年至少擁有4500萬在歐盟有住所或位于歐盟的終端用戶，且年度在歐盟有住所的商業用戶超過1萬個；（3）如果在過去三個財政年度中每年都達到第（2）點的門檻，則該核心平臺具有穩固且持久的地位，或者可以預見它將在不久的將來享有這樣的地位。相對地，定性標準更難評估，主要考慮幾個變量，例如平臺控制訪問或利用其主導地位的能力、在歐盟市場的影響等。

（三）守門平臺規則的證成

數字經濟下大型網絡平臺的“門戶”（或“瓶頸”）地位、網絡效應與數據要素效應的三重疊加形成的市場影響力及其對競爭秩序的影響是守門平臺規則的底層邏輯和理論基礎。在當前數字經濟環境下，守門平臺通過獲取和控制大量的個人信息和數據，借網絡效應形成巨大的市場力量，成為數字經濟的“樞紐”與“核心”，大量的商業用戶依賴于守門平臺向最終用戶提供商品或服務，守門平臺可憑借其市場力量單方面控制市場進入機會和交易條件，這通常會造成對商業用戶的不公平；同時，守門平臺還可以將在核心平臺的優勢“杠桿”到其他市場，以操控更大的“數字生態”，從而進一步可實施搭售、自我優待等排除競爭和歧視性行為。此外，守門平臺可能利用其市場力量扼殺其他平臺或者利用其平臺的經營者創新。經濟合作與發展組織（OECD）于2020年發布的《數字市場的濫用市場支配地位》指出，數字市場中濫用市場支配力或壟斷策略問題不僅因為市場力量更為普遍，而且因為數字商業模式和關系的性質，特別是，許多市場具有縱向整合、生態系統化或集團化模式、交叉補貼（包括零價格產品）的表征。歐盟委員會認為，大型在線服務平臺“充當企業與公民之間的數字守門人”，這些在線服務平臺“控制和影響對在線服務的訪問……從而可對數字領域的競爭和創新產生強烈影響”。歐盟委員會支持守門平臺規則主要基于三點理由：第一，傳統企業越來越依賴少數大型網絡平臺，導致大型網絡平臺與其用戶和競爭對手的談判能力失衡；第二，這些平臺在很大程度上控制了在線生態系統，使創新的數字公司和初創企業的替代產品和服務很難進入市場；第三，守門人有能力將它們在一個市場的支配地位“杠桿”到相鄰市場。結果，大型平臺有能力控制對產品或服務的訪問、收取高額費用、操縱排名并控制商業聲譽。簡而言之，三個要素導致大型網絡平臺對市場競爭造成危害：首先，企業對平臺的依賴性；其次，平臺的“門戶”和“瓶頸”地位；最后，平臺的多邊市場和相互的聯動“杠桿”效應。這三個要素的每一個要素均會對公平、自由的競爭市場帶來危害和威脅，如其他企業對平臺的依賴性使其失去平等的談判地位；平臺的“門戶”地位使之實質上成為企業和消費者從事經營和社交的基礎設施和“關鍵設施”；多邊聯動“杠桿”效應急劇放大了網絡平臺的影響力和支配力。三者的疊加效應使大型平臺有能力搭建巨大的數字經濟生態系統，形成各自的數字“帝國”，并排除、限制競爭者進入。歐洲近年來的研究報告顯示，由于“網絡效應”和“海量的數據累積”（如用戶的個人和非個人數據以及競爭對手的銷售數據），一些大型平臺可以通過多種措施控制關鍵的銷售渠道，從而具有市場支配力量。學者Caffara和Scott Morton指出，當一個網絡服務商實質上控制了交易平臺任何一側的關鍵部分，就可以施加交易對手無法避免的規則。實際上，守門人一詞涵攝了市場力量，揭示了中介平臺充當大量市場參與者的主要“瓶頸”的能力，這是其他市場主體無法企及的。這一定義的內在邏輯是守門人背后的市場力量，包括：（1）巨大規模經濟；（2）直接和間接的網絡效應；（3）數據驅動的競爭優勢；（4）平臺多邊市場構成的整個生態系統。

可見，歐盟的DMA跳出傳統競爭法“市場支配地位”認定框架，是一種重大的突破和制度創新，比我國2022年《反壟斷法》更加大膽、激進。我國《反壟斷法》沒有直接規定數字經濟的反壟斷執法可以跳過認定市場支配地位，但新增的第9條和第22條第2款似乎為靈活解釋提供了空間和接口。

（四）DMA 創制的守門平臺規則評析

迄今，歐盟DMA的守門人規則得到積極的評價。歐盟一項權威的專家聯合評估報告認為，DMA規定的認定守門人的三項標準是合理的。基于營業規模的“可反駁推定”（rebuttable presumption）規則加快了對守門人的認定并減少信息的不對稱。雖然平臺營業和用戶規模不一定直接代表守門人的市場地位，但DMA所規定的“定量和定性”相結合指標明確穩健，提高了法律的可預測性。可以說，DMA通過精心設計硬性的“定量規則”來確定守門人，顯然是為了不留規避的空間和余地，以遏制大平臺公司各種試圖逃避法律規制的把戲和騙局，并加快守門人確定過程。然而，對于低于硬閾值但法律仍想規制其行為的平臺，DMA采用更為彈性的認定方法。

根據《歐盟委員會影響評估》，按照DMA的守門人標準，目前大約有15個網絡平臺達到守門人條件，包括Alphabet、亞馬遜、蘋果、元宇宙和微軟。Caffara和Scott Morton則認為，除了著名的大型互聯網平臺，一些較小的平臺也可能達到守門人條件，如Oracle、SAP、AWS和Microsoft Azure；一些平臺如Booking、Spotify、Uber、ByteDance/TikTok、Salesforce、Google Cloud和IBM Cloud似達到守門人的部分條件，但部分條件未達到。相反，如Twitter、Airbnb、Bing、LinkedIn、Xbox Netflix、Zoom和Expedia尚未達到守門人資格。可見，DMA的規制對象是超大型的數字服務平臺，數量不多但影響巨大，核心在于規制特定科技巨頭以實現市場秩序維護、創新促進與消費者福利保障的多重價值目標。

四、范式創新：規范模式轉變和規則創新

無論是采用競爭法的一元化立法體例，還是采取反壟斷法、反不正當競爭法二元共治的立法體例，傳統反壟斷法一般采取“事后規制”和“行為主義”的立法模式，歐盟也不例外。我國2022年《反壟斷法》雖然增加了關于數字經濟反壟斷的專門條款，但仍采用傳統的“事后規制”模式。然而，DMA改弦更張，采用激進的“事前規制”模式，具有“結構主義”的色彩。DMA在界定守門人身份的基礎上直接在立法中規定了守門人的義務，具體采用“黑名單”和“灰名單”的立法模式。第5條的“黑名單”中規定守門人的義務；第6條的“灰名單”中規定通過“個案審查”其合法性的可疑行為。這兩個列表普遍適用于所有被識別為守門人的網絡平臺。這種規制范式對我國數字經濟的反壟斷具有直接的參考價值。

（一）“事后規制”轉向“事前規制”

反壟斷法的基本目標是維護公平、有效的市場競爭秩序，根本上是對排斥、限制競爭行為的否棄和限制，傳統上具有“事后規制”性質，只有在認定為反競爭的特定行為出現后進行阻止或懲罰。但是，這種“事后規制”模式存在諸多局限性。首先，執法程序漫長，有的超過5年甚至10年，從而可能導致對競爭產生不可逆轉的損害和風險。批評者認為，基于TFEU第101條和102條的現行反壟斷執法“太慢”“太煩瑣”“太不可預測”，與快速發展的數字環境不相適應。這點得到歐盟委員會“聯合研究中心”（Joint Research Center）6位經濟學家的專項研究報告的支持。最近歐洲審計法院（European Court of Auditors）報告表明，歐盟現行反壟斷法的“事后規制”存在明顯的缺陷，歐盟委員會對反壟斷案件處以罰款的威懾作用是有限的，需要引入“事前規制”。其次，對于競爭的結構性問題，即當對競爭的損害不是源于行為，而是來自于市場的基本經濟特征（例如網絡和規模效應、對平臺的依賴性、消費者鎖定等），即結構本身時，“事后規制”顯得力不從心。近年來歐盟的研究和歐盟委員會在針對谷歌、亞馬遜等科技巨頭發起的反壟斷調查實踐表明，傳統競爭法的“事后規制”（在行為實施后進行規制）存在上述局限性，因此，有必要在數字領域引入“事前規制”以創造公平競爭的市場，而且“事前規制”是唯一現實的選擇。于是，歐盟委員會期望在DMA中解決現有歐盟競爭法無法解決的反競爭問題；歐洲議會也通過了幾份立法報告，呼吁歐盟委員會提出一項“事前規制”的立法議案，包括規定作為守門人的大型平臺的義務以及有效的實施機制。

如前所述，歐盟DMA實施“事前規制”的路徑是祭出一份“黑名單”和“灰名單”。“黑名單”直接規定守門平臺的7項義務，明令禁止一系列“剝削性和排他性”行為。“灰名單”是規定11項需進一步認定的守門平臺的義務。在DMA的有力規制下，守門平臺企業的有害競爭行為將受到嚴格的約束。如下列行為將成為DMA規制的對象：亞馬遜公司使用自家平臺上其他賣家的流量數據為自營產品進行優化；元宇宙和谷歌公司在消費者不知情的情況下使用個人數據進行個性化廣告推廣。可以說，DMA是對數字領域競爭秩序的一次結構性改革和“重塑”。

從純粹的“事后規制”轉向“事前規制”有以下四個優點：第一，有利于快速制止反競爭行為，避免在負面結果發生之前對競爭造成不可挽回的損害。第二，透明度更高，DMA提高了透明度且更貼近平臺運作的現實。此前，2019年歐盟的《P2B條例》為平臺和搜索引擎設定了同樣的透明度義務，但仍顯不足，未能解決與大型網守平臺的濫用問題和不公平交易條款問題。第三，規制更有針對性。“事前規制”允許對數字“守門人”進行有針對性的干預，即使它們在競爭法下不被視為具有支配地位，只要其商業模式可能阻礙競爭和創新，DMA允許執法機構解決這些問題。顯然，這是現行競爭法所未能企及的。第四，更為直接、有效，無需界定相關市場。對于與數據有關的反競爭行為，利用現有競爭法進行規制面臨許多挑戰，難點之一是相關市場的界定。因為大多數在線平臺不會將數據作為獨立的交易業務，因此無法根據現行競爭法清晰定義相關的數據市場。在這種情況下，“事前規制”可以確保市場競爭不被數字守門人的數據控制所扭曲。最后，促進競爭的“事前規制”框架將使平臺的商業用戶更有信心創新和投資，有利于促進競爭和創新。

鑒于傳統反壟斷法采用“事后規制”的模式，且延續百余年。DMA“先發制人”的規制模式無疑是對先前歐盟競爭法理論及其實踐的質疑和挑戰，因此引發了激烈的辯論。有論者指出，DMA這種“事前規制”模式類似美國反壟斷法上的“本身違法”規則，靈活性和適應性相對不足。同時，DMA通過制定一份事前定義的守門人義務和禁令詳細清單，這些規定的影響是多方面的，因為某一行為可能同時具有促進和反競爭的效果，具體效果取決于市場狀況和具體守門人的情形。“歐洲規制中心”（Centre on Regulation in Europe，簡稱CERRE）的報告認為，DMA的“黑名單”立法模式過于僵硬，需要更大的靈活性。因此，有人建議要為DMA設置“安全閥”。這也是我國借鑒DMA對數字領域進行反壟斷規制時需要考慮的。

（二）禁止性規范和強制性義務相結合

傳統反壟斷法采用“事后規制”及“行為主義”的規制模式，一般采用禁止性規范的立法模式，禁止經營者進行濫用市場支配地位的行為、違法壟斷協議和違法集中，沒有義務性規范。然而，DMA作為數字經濟下的反壟斷法提供了新的范式，既有禁止性規范，規定守門平臺的消極義務；也有強制性義務規范，規定守門平臺的積極義務和包容義務。

1.黑名單條款

DMA第5條列舉了一個“黑名單”，直接規定守門人的7項義務，且大多是禁止性規范。根據第5條，守門人應當：（a）避免數據合并。避免將來自這些核心平臺服務的個人數據與來自守門人提供的任何其他服務的個人數據或第三方服務的個人數據合并以便平臺合并個人數據，以及避免導致最終用戶訂入（signing in）守門人的其他服務，除非最終用戶被提供了歐盟第2016/679號條例意義上具體選擇權（specific choice）并作出同意表示。（b）尊重商業用戶的差異定價權。允許商業用戶通過守門人以外的第三方平臺以不同于在守門平臺上提供的價格和條件向最終用戶提供相同的產品或服務。（c）允許商業用戶通過守門平臺直接獲客并開展營利活動。允許商業用戶向通過核心平臺獲得的最終用戶推廣優惠服務，并與這些最終用戶簽訂合同，無論為此目的的活動是否使用守門人的核心平臺服務；允許終端用戶通過守門核心平臺（core platform services，以下簡稱CPS）訪問和使用商業用戶（BU）的軟件應用上的內容、訂閱、功能或其他項目，如果這些項目是由終端用戶從商業用戶處獲得而未使用守門平臺的服務。（d）尊重商業用戶的質疑權。避免阻止或限制商業用戶就守門人的任何做法向相關公共機構提出質疑。（e）不得阻止商業用戶提供獨立的身份識別服務。在商業用戶使用守門核心平臺提供服務的情況下，不得要求商業用戶使用、提供或與守門平臺兼容身份識別服務。（f）禁止搭售CPS。避免要求商業用戶或終端用戶訂閱或注冊任何依據本法第3條確定的或符合第3（2）（b）條規定的閾值的其他核心平臺服務作為訪問、注冊或登記任何根據該條確定的核心平臺服務的條件。（g）廣告推介的信息透明義務。應其請求，向接受守門平臺廣告服務的廣告商和出版商提供有關廣告商或出版商所支付價格的信息，以及支付給出版商的金額或報酬的信息，包括守門平臺提供發布某一具體廣告或每一項相關廣告服務的價格或報酬信息。其中，第a、d、e、f項下的義務是禁止性規范，要求守門平臺不得從事這些限制、排除競爭的行為，第b、c、g項所規定的強制性的積極義務，要求守門平臺必須按要求為一定行為或者包容他人的行為（第b、c項）。

2.灰名單條款

DMA第6條規定，守門人應當：（a）不得為競爭利用商業用戶的信息。避免在與商業用戶競爭的情況下，使用任何未公開的數據，如果這些數據是平臺的商業用戶包括其終端用戶在業務活動產生的，或者是由商業用戶或者其終端用戶提供的。（b）允許卸載守門平臺軟件。允許終端用戶在其守門核心服務上卸載任何預安裝的軟件應用程序，但不損害守門人限制此類卸載的可能性，如果此類卸載對操作系統或設備正常運行具有關鍵影響且在技術上不能由第三方獨立提供此類關鍵軟件或設備。（c）允許安裝第三方軟件。允許安裝和有效使用第三方使用守門平臺操作系統或與此操作系統兼容的軟件應用程序或者程序商店，且允許這些軟件程序或程序商店通過守門人核心服務以外的方式訪問。但守門平臺不應被阻止采取相應（proportionate）措施以確保第三方軟件應用程序或應用程序商店不會危及平臺硬件或操作系統的完整性（integrity）。（d）不得自我優待。避免在對所提供的服務和產品進行排名時給予守門平臺自己或屬于同一企業的第三方類似服務或產品比給予其他第三方產品或服務更優惠的待遇，并對此類排名采用公平和非歧視性的條件。（e）不得限制終端用戶的平臺選擇權。避免從技術上限制終端用戶通過守門的操作系統在不同的軟件應用和服務之間切換或者訂閱要訪問的不同軟件應用和服務的能力，包括選擇終端用戶的互聯網接入提供商。（f）兼容義務。允許商業用戶和輔助服務提供商訪問和兼容守門平臺在任何輔助服務中所提供或使用的操作系統、硬件或軟件功能。（g）信息提供義務。應廣告商和出版商的要求免費向其提供訪問守門平臺的性能測量工具，并向廣告商和出版商提供其自己獨立驗證廣告庫存活動所需的信息。（h）保障用戶數據可攜帶權。為商業用戶和終端用戶通過活動產生的數據提供有效的可攜性，尤其應為終端用戶提供工具以便于行使根據歐盟2016/679條例規定的數據可攜帶權，包括提供連續和實時的訪問。（i）為商業用戶提供數據共享。向商業用戶或商業用戶授權的第三方免費提供有效、高質量、持續和實時的、對聚合或非聚合數據的訪問和使用，如果這些數據是這些商業用戶和終端用戶在使用相關核心平臺服務的情景下進行與商業用戶的商品或服務有關的業務活動所提供或生成的。對于個人數據，僅在終端用戶通過平臺的核心服務實施的（effectuated）與相關商業用戶進行商品或服務業務往來相關的情況下才提供訪問和使用，且須終端用戶以歐盟2016/679條例意義上的同意方式選擇加入此類共享。（j）以FRAND規則提供相關搜索數據的義務。應其請求，向任何第三方在線搜索引擎提供商以公平、合理和非歧視性的條件提供終端用戶在守門在線搜索引擎上免費和付費所形成的相關排名、查詢、點擊和查看的數據；對于構成個人數據的查詢、點擊和查看數據要進行匿名化處理。（k）保障商業用戶公平訪問守門平臺。對商業用戶訪問本法第3條指定的軟件應用商店（指守門平臺），應普遍適用公平和非歧視性的訪問條件。該條所規定的大多數（8項）是禁止性規范，但第b、c項是包容義務性規范，第f項是積極義務性規范。

以上7項“黑名單”和11項“灰名單”是歐盟反壟斷實踐的經驗總結。例如，2018年歐盟委員會在“安卓捆綁搭售案”中，因谷歌公司強迫安卓用戶預裝谷歌搜索和谷歌瀏覽器等服務，被認定為違反反壟斷法并處以43億歐元的罰款。2019年7月，歐盟委員會對亞馬遜使用平臺賣家數據以銷售其自營產品，涉嫌構成壟斷行為為由展開反壟斷調查。此案反壟斷調查理由是第6條a項關于禁止平臺濫用商業用戶的未公開信息的雛形。

DMA的許多規定可謂“石破天驚”，是對傳統反壟斷法的大膽突破和創新，是對數字經濟競爭行為新模式、新特點的回應，具有創新性和現代性，為世界所矚目。但是，略顯不足的是，“黑名單”和“灰名單”列舉的行為規范尚缺體系化，諸多規定仍顯抽象，其含義和界限尚需進一步具體化。

結語

數字時代的市場競爭關系更加多邊化、市場力來源更加多元化、市場力的運用更加多維化且有跨界性，建立在大量數據流基礎上的數字經濟極易放大“贏者通吃”的互聯網競爭法則，容易形成并固化平臺的壟斷優勢。為此，根基于工業經濟時代的傳統反壟斷法規則體系和分析框架已無法適應和把握。傳統反壟斷法的規制目標、邏輯和分析方法均呈現明顯的局限性：無論在數據市場的劃分、競爭損害的評估、行為分析框架、規制范式等方面，傳統反壟斷法的分析框架均捉襟見肘。故，數字時代的反壟斷法需要更新規制理念，改變規制邏輯，變革傳統反壟斷法的分析框架和規制方式。歐盟DMA作為全球首部數字時代的反壟斷立法，首創了“守門人”制度，并對守門平臺進行“事前規制”“強規制”“快規制”；同時，反壟斷與促進創新并行，促進數字經濟的公平競爭、有效競爭和持續創新，實現數字經濟的健康與可持續發展。這些理念和規制措施對我國具有借鑒意義。鑒于歐盟市場的重要性，DMA的影響力會超出歐盟本身，會對其他國家的大型平臺產生直接的效力，我國應重視DMA的創新理念與規制邏輯，做好應對的準備。

論數字經濟反壟斷的范式轉變——以歐盟《數字市場法》為鏡鑒