侵犯著作權的法律責任規則體系構建
——以《著作權法》的完善為中心

2022-11-01 06:27:21劉鐵光

知識產權 2022年9期

關鍵詞：規則

劉鐵光

內容提要：權利法定原則要求，著作權法規定的侵權行為范圍應等于權項控制的行為范圍，這是侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯。契合該種構建邏輯，侵犯著作權的法律責任規則應采用省略型的立法模式。我國《著作權法》中的法律責任規則采取不完全重復權項內容的立法模式，存在大于或小于權項控制行為的范圍問題，無法過濾雖立法未予明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，并且將規避技術保護措施和破壞權利管理信息規定為侵犯著作權的行為。因此，《著作權法》應契合侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯，調整為省略型立法模式，將第52條與第53條合并，以“侵犯依本法規定的權利+應承擔的責任形式”為表達模式，并將規避技術保護措施和破壞權利管理信息的侵權行為獨立規定。

著作權法以保護著作權（含鄰接權）為直接目的，立法除配置完善的權利體系外，還應該配置合理的侵犯著作權法律責任規則，以為著作權提供完整的保護體系。關于侵犯著作權的法律責任規則，1990年《著作權法》第45條和第46條共設15項規定，2001年《著作權法》第46條和第47條共設19項規定。《著作權法》2010年修改未涉及侵犯著作權法律責任規則，只是條文順序調整為第47條和第48條。2020年《著作權法》有關侵犯著作權法律責任規則的條文順序調整為第52條和第53條，盡管依然是19項規定，但根據本次修改增加了權項，在第52條第8項增加了侵犯表演者出租權的規定，在第53條第5項增加了侵犯廣播組織信息網絡傳播權的規定；此外，將第52條第11項規定的“權益”調整為“權利”，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”調整為“視聽作品”，并根據新增第49條和第51條有關技術保護措施和權利管理信息的規定，修改2010年《著作權法》第48條第6項和第7項有關侵犯技術保護措施和權利管理信息的規定。

我國《著作權法》中的侵犯著作權法律責任規則是典型的重復型立法模式，即對著作權權項內容的重復。《著作權法》1990年頒布伊始就采用該種模式，2001年、2010年以及2020年的修改一直沿襲該種模式，只是根據權項內容的增加，不斷增加侵權行為的數量。由于我國《著作權法》已經以權項控制行為的方式明確著作權的保護范圍，堅持著作權法定原則，司法實踐只須適用權項規則判定是否構成侵犯著作權，無須法律責任規則再重復權項制度的內容。因此，這種重復至少是對立法資源的浪費。我國有學者已經指出，2010年《著作權法》第47條與第48條（對應2020年《著作權法》第52條與第53條）的規定在很大程度上是不必要的，因為這兩條所列出的侵權行為絕大多數都是“直接侵權”，而所有“直接侵權”都可以從《著作權法》第10條規定的“專有權利”中推出。然而，我國《著作權法》歷經2001年與2020年兩次全面的修改，均未改變侵犯著作權法律責任規則這種重復型的立法模式。這是因為司法實踐需要重復型的立法模式，還是因為繼續維持重復型的立法模式只是一種無害的擺設？本文認為有必要深入探究侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯以及契合該種構建邏輯的立法模式，分析《著作權法》中侵犯著作權的法律責任規則的科學性，提出調整的具體方案。

一、侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯及其契合的立法模式

權利法定原則要求，《著作權法》規定的侵權行為范圍應等于權項控制的行為范圍，這是侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯。為避免立法規定的侵權行為范圍大于或小于權項控制行為的范圍，有效地過濾雖立法未予明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，侵犯著作權法律責任規則應該采取省略型的立法模式。大部分國家的著作權法均采取該種省略型的立法模式，例證了這一立法模式及其所契合之構建邏輯的科學性與合理性。

（一）侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯

盡管學界試圖為著作權的正當性尋求自然法上的支持，例如洛克的勞動理論和黑格爾的人格理論均被用來論證著作權的正當性，但無論是洛克的勞動理論還是黑格爾的人格理論均遭遇不得不接受的批評。例如諾奇克認為，勞動理論應用到論證知識產權的正當性時，難以將權利人的勞動與前人的勞動區分開來：“如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其具有放射性，從而我可以檢驗）均勻地混合于整個大海之中，那么我是擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”而黑格爾的人格理論則被批評者認為，人格是可以自由馳騁的，對于哪些東西可以成為財產、哪些東西不可能成為財產，沒有任何先驗的經驗判定。正因為著作權在自然法上的正當性并不充分，18世紀英國的判例就拒絕認可其是一種普通法上的永久權利：1774年，英國上議院通過DonaldsonBeckett判例，否認存在普通法上的永久版權，上議院全體投票推翻了針對Donaldson出版James Thomson的詩歌《四季》（The Seasons）的禁令，認為在英國《安妮女王法》之前并不存在版權，更早的作品已經進入公共領域，當其版權期滿后每個人都可以使用。英國上議院堅持版權為法律的創造物，且只在保護期限內有效。“盡管這不是表達該種觀念的最后一個案例，它卻固定了著作權來自制定法創造的思想界限。”正因為如此，著作權有“人造之權”的稱謂。可見，著作權從誕生之初，就明確權利法定原則。著作權法所堅持的權利法定，是指著作權或鄰接權主體所享有的權利類型和權利內容必須由法律規定，并以權利控制行為的模式確定權利的保護范圍。

著作權法之所以必須堅持權利法定，是因為著作權對象的無體性。無論是作為狹義著作權對象的作品，還是作為鄰接權對象的版式設計、表演、錄音錄像制品或載有節目的廣播信號，最為典型的特征便是無體性。不同于傳統物權對象的有體性可以為權利保護提供天然的物理邊界，著作權對象的無體性使權利保護范圍只能依靠立法的明確規定。伴隨傳播技術的進步，著作權已經從1710年英國《安妮女王法》中的復制權（copyright）發展到今天包含控制各種公開傳播行為的權利束，權利法定原則在立法中以權項控制行為的方式體現。權利束中的每一個權項都通過立法的明確表述，控制作品或鄰接權客體特定的傳播與利用行為。沒有在立法中被權項控制的行為，則屬于任何人都可以對著作權保護對象進行自由利用與傳播的行為。這樣可以讓公眾依據權項所控制的行為規范自己的行為，并預測自己行為的法律后果。這就意味著，必須以法定權項控制的行為范圍為依據構建侵犯著作權的法律責任規則。不能將權項控制的行為范圍外的行為納入侵權行為，否則，等于為權利人在法定權利之外提供保護；反過來，在不符合立法明確規定和普遍認可的權利限制前提下，未經許可而從事的任何為權項所控制的行為，均屬于侵犯著作權的行為，這也是權利法定的必然結果。權利法定不但意味著法定權項不控制的行為不應納入侵權行為，而且還意味著法定權項所控制的行為必須納入侵權行為。侵犯著作權的法律責任規則所調整的侵權行為范圍，既不能大于權項控制的行為范圍，也不能小于權項控制的行為范圍，必須等于權項控制的行為范圍，方能徹底地貫徹權利法定原則。因此，侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯是，權利法定原則所要求的須承擔法律責任的侵權行為范圍必須等于權項控制的行為范圍。

（二）契合侵犯著作權的法律責任規則構建邏輯的省略型立法模式

權利法定原則要求侵權行為的范圍必須等于權項控制的行為范圍，實現該種構建邏輯的侵犯著作權的法律責任規則的立法模式有兩種。第一種是在侵犯著作權的法律責任規則中完全重復權項控制的行為，可稱之為重復型立法模式。這種模式中，如果侵犯著作權的法律責任規則所調整的侵權行為與著作權權項控制的行為在范圍上完全重合，意味著嚴格遵守著作權法定原則，并不會擴大或縮小著作權權項控制的行為范圍。但這種模式存在兩個問題。一方面，在侵犯著作權的法律責任規則中完全重復權項控制的行為，不但是對立法資源的浪費，更是難以完成與實現的任務：或者掛一漏萬，導致《著作權法》中侵權責任規則所保護的權利范圍小于權項控制的行為范圍；或者擴大權項的保護范圍，導致侵權責任規則所調整行為的范圍大于權項控制行為的范圍。另一方面，這種模式使得一些雖然立法未予明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，無法在侵權責任中得以過濾。由于該種重復型立法模式直接重復權項控制的行為，一些雖立法未予明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，不屬于《著作權法》第52條和第53條規定的“本法另有規定的除外”情形，在形式上完全符合《著作權法》明確規定的具體侵權行為。例如，我國司法實踐判定不構成侵權的“發行權用盡”所允許的行為，就不是“本法另有規定的除外”情形，在形式上是對發行權的侵權行為。

第二種為省略型立法模式。這種模式是指在侵犯著作權的法律責任規則中不再重復權項控制的行為，一般表述為“侵犯本法所規定的著作權或鄰接權”或“違反本法規定，侵犯……”這種立法模式完全契合侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯，即權利法定原則所要求的侵權行為范圍等于權項控制的行為范圍。首先，“侵犯”或“違反本法規定”，表明行為人的行為不是權利限制所允許的行為，無論是立法明確規定的權利限制還是立法未明確規定但司法實踐適用的權利限制所允許的行為，都可以在“侵犯”或“違反本法規定”的判斷中得以過濾。其次，由于該種模式直接規定“侵犯本法規定的權利”，自然要求侵權行為必須是法定權項控制的行為，否則侵犯的便不是“本法規定的權利”。這種模式使侵權行為范圍與權項控制的行為范圍完全重合，既不會大于權項控制的行為范圍，也不會小于權項控制的行為范圍。因此，省略型立法模式非常契合侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯。

大部分國家（諸如日本、美國、法國、德國及英國等）的侵犯著作權的法律責任規則均采取該種省略型的立法模式，例證了該種模式的科學性與合理性。日本《著作權法》第17條至第29條規定著作權人應該享有的人身權與財產權內容；第112條第1款概括地規定對侵犯著作人格權、著作權、出版權、表演者人格權或者著作鄰接權的人或者有侵害危險的人，權利人可以請求其停止侵害或者采取措施預防侵害；盡管第113條規定了6款“視為侵害行為的行為”，但只是對涉及進口、共同侵權、計算機程序、權利管理信息、獲得報酬權等的侵權作出的規定，并未重復第17條至第29條所規定的權項內容。美國《版權法》同樣如此，其第106條和第106條之二規定了著作權人應該享有的權利，第501條規定了侵犯著作權的行為，但只是直接規定，任何侵犯根據第106條至第122條規定所應享有專有權的人，或者違反第602條規定將復制件或錄音制品進口到美國的人，都是版權或作者權的侵權人。法國《知識產權法典》第L.121-1條至第L.122-12條規定著作權人享有的人身權利與財產權利，第L.212-1條至第L.217-3條規定鄰接權人享有的權利，未再規定何種行為構成侵犯著作權或鄰接權，意味著只要未經許可為立法規定權項所控制的行為，都是侵犯著作權或鄰接權的行為。德國《著作權法》第11條至第27條規定著作權人應該享有的權利；第70條至第95條規定鄰接權人所享有的權利以及關于電影的特殊規定；而在第97條第1款規定“違法侵犯著作權或者本法保護的其他權利者……”亦不再重復規定權項控制下的行為為侵犯著作權或鄰接權的行為。英國《版權法》是將權項與版權禁止的行為一并規定在第二章第16條至第21條，第16條簡單列舉版權排他性權利的名稱，再由該種名稱直接指引到該種權利的侵權行為條款，例如“復制作品”的排他權利對應第17條規定的“復制侵權”。這是一種倒轉的省略型立法模式，采取的是權項制度不再重復侵犯著作權的法律責任規則所調整的行為。因此，英國《版權法》中的法律責任規則本質上也是采取省略型立法模式。

侵犯著作權的法律責任規則采省略型立法模式的國家的著作權法，往往將規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為規定為單獨的侵權行為，而不是規定為侵犯著作權的行為。例如美國《版權法》第1201條將規避版權技術保護措施規定為一種違法行為，而不是侵犯著作權的行為；又如德國《著作權法》第95條a款和第95條c款分別規定技術措施和權利管理信息的保護，但并未將規避技術措施和破壞權利管理信息的行為規定為侵犯著作權的行為，并在“刑事和罰款規定”的小節中，將“對技術保護措施和權利管理的必要信息的不法侵犯”獨立規定在第108條b款，而不是規定在“對有關的權利的不法侵犯”的第108條。再如法國《知識產權法典》在規定權利人所享有的權利之外，不再規定侵犯權利的行為，但對“保護和信息的技術措施”的侵權行為，單獨規定在第L.331-5條至第L.331-11條中，并在第五章“刑事規定”第L.335-3-1條和第L.335-3-2條中，將規避技術保護措施與破壞權利管理信息規定為一種獨立的犯罪行為，而不是侵犯著作權罪的行為。這種模式可以避免將規避技術保護措施和破壞權利管理信息納入侵犯著作權行為的范圍，契合侵犯著作權的法律責任規則必須以權利法定為基礎的構建邏輯。

綜上可見，著作權法定原則所要求的侵權行為的范圍必須等于權項控制的行為范圍，是侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯。為避免《著作權法》中侵權行為的范圍大于或小于權項控制的行為范圍，并過濾掉雖立法未明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，侵犯著作權的法律責任規則應采取省略型的立法模式。

二、重復型侵犯著作權法律責任規則的檢視

與大部分國家不同，我國《著作權法》采用的是不完全重復型立法模式。這種對權項控制行為的不完全重復同樣存在浪費立法資源，而且侵權行為的范圍大于或小于權項控制的行為范圍的問題，違背侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯，亦無法過濾雖立法未明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，存在明顯弊端。

（一）《著作權法》中侵犯著作權法律責任規則的重復型立法模式

2020年《著作權法》規定侵犯著作權法律責任的第52條和第53條沿用了重復型立法模式。第52條規定的11種侵權行為，除第5項規定的剽竊與第6項規定中的注釋之外，其他各項所規定的侵權行為均是重復對應權項控制的行為：第1項規定的侵權行為重復發表權控制的行為；第2項和第3項規定的侵權行為重復署名權控制的行為；第4項規定的侵權行為重復保護作品完整權控制的行為；第6項規定的侵權行為除注釋外，其余的侵權行為分別重復展覽權、攝制權、改編權以及翻譯權所控制的行為；第7項規定的侵權行為是法定許可下獲得報酬權所控制的行為；第8項規定的侵權行為重復出租權所控制的行為；第9項規定的侵權行為重復出版者版式設計權所控制的行為；第10項規定的侵權行為重復表演者權所控制的現場直播、傳送以及錄制行為；第11項是兜底項，可以解釋為重復《著作權法》第10條第1款第17項所規定的兜底權項所控制的行為。

與第52條規定的模式基本一致，第53條除第8項規定的冒名行為外，同樣是對著作權權項控制行為的重復。第1項規定的侵權行為重復復制權、發行權、表演權、放映權、廣播權、匯編權以及信息網絡傳播權所控制的行為；第2項規定的侵權行為重復專有出版權控制的行為；第3項規定的侵權行為重復表演者權所控制的復制、發行和信息網絡傳播行為；第4項規定的侵權行為是重復錄音錄像制作者權所控制的復制、發行和信息網絡傳播行為；第5項規定的侵權行為重復廣播組織權所控制的播放、復制和信息網絡傳播行為；第6項和第7項規定的侵權行為重復第49條第2款和第51條有關著作權技術保護措施及權利管理信息規定所控制的行為。

《著作權法》第52條和第53條中大部分條款是重復著作權權項、鄰接權權項、第49條第2款和第51條的規定，至少是對立法資源的浪費。因為司法實踐在判斷是否構成侵犯著作權時，完全可以依據被告的行為是否落入《著作權法》為權利人所規定的權項控制的行為范圍進行判斷，實際上無須對被告的行為是否為第52條和第53條規定的侵權行為進行判斷。司法實踐中，適用第52條和第53條規定的情形，實際上也完全可以適用《著作權法》中的權項制度。即便是諸如侵權法律責任規則中的“剽竊”“注釋”以及“冒名”等權項規則沒有規定的侵權行為，也應該將其解釋為權項控制的行為，否則這種侵權的認定便沒有權利依據，違背權利法定原則。因此，第52條和第53條對著作權及鄰接權權項內容的重復，顯然是對立法資源的浪費。

（二）重復型侵犯著作權法律責任規則違背構建邏輯

我國《著作權法》中侵犯著作權法律責任規則的大部分內容是重復權項控制的行為，但有4項規定中的侵權行為不是權項控制的行為。因此，我國《著作權法》中侵犯著作權法律責任規則采取的是對權項制度不完全重復的立法模式，具有前述重復型立法模式的弊端：所規定的侵權行為范圍要么大于權項控制的行為范圍，要么小于權項控制的行為范圍。如果司法實踐僅適用侵犯著作權法律責任規則判定構成侵犯著作權，則要么使權利主體獲得本不應該獲得的保護，要么導致對著作權保護不充分甚至根本未提供保護。而且該種模式未能過濾雖立法未明確規定為權利限制但司法實踐所允許的行為，諸如符合發行權用盡的發行行為。此外，《著作權法》這種重復型的立法模式，還將不屬于侵犯著作權的規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為，規定為是對著作權的侵權行為。因此，其背離了侵犯著作權法律責任規則的構建邏輯。具體表現如下。

（1）侵犯著作權法律責任規則所調整的侵權行為范圍大于權項控制的行為范圍。

其一，《著作權法》第52條第5項規定的“剽竊”不是著作權權項所控制的行為。第10條有關權項的規定中，并沒有賦予著作權人控制“剽竊”行為的權項。“剽竊”不是著作權法規范意義上的表達，其內涵與外延都難以界定。盡管有學者基于“剽竊”侵害對象的基本模型是“署名權+”、復制權是“剽竊”行為必然侵害的著作財產權以及發表權與傳播類權利是可能侵害的人身權與財產權等多元化特征，從而認為著作權法應該對“剽竊”侵權進行獨立規制，但這種觀點值得商榷。因為離開侵犯復制權，所謂的署名權、發表權以及傳播類型的侵權根本不可能發生。實際上，構成侵犯復制權的行為，都可能同時構成侵犯發表權、發行權以及其他傳播類型權利。這是因為不可能存在單純的復制而沒有其他傳播行為的侵犯著作權行為，這種情況大多可以構成合理使用，即便是不構成合理使用，由于不傳播的復制不會給權利人造成損害，權利人也不會主張權利。“剽竊”是“復制他人創作的作品，并將其冒充為自己作品的行為”。其本質是全部或部分復制他人作品并署自己名字的行為。因此，構成復制是著作權法應該規制“剽竊”的前提。如果“剽竊”構成復制，自然應該納入復制權的控制。當然，在“剽竊”行為構成復制的前提下，如果有后續的署名、發表以及傳播行為，自然也構成相應的侵權。如果“剽竊”行為不構成復制，便不構成侵犯著作權，相應的發表、署名及其他傳播行為，自然也不構成對發表權、署名權與其他權項的侵權。如果將第52條第5項規定的“剽竊”解釋為復制之外的一種侵權行為，便超出著作權人法定權項控制的行為范圍，使權利主體獲得本不應該獲得的保護。因此，著作權法一般不能也不應該規制不屬于著作權法規范意義上的“剽竊”。實際上，復制之外的“剽竊”是否構成侵犯著作權，是一個難以評判的問題。波斯納認為，“剽竊”概念具有含混性，它與其他的包括侵犯版權在內的被禁止的復制行為之間具有復雜的關聯，“剽竊的問題需要冷靜的評價而不是強烈的譴責或者簡單的辯護”。我國亦有學者認為，作品的“剽竊”與“盜版”并不是一回事，“剽竊”一般體現為觀點或成果挪用，而“盜版”是直接的復制。實際上，即便是原告主張被告的行為構成“剽竊”，司法實踐也只能依據被告的行為是否構成復制來判斷被告的行為是否侵權。例如《最高人民法院公報》2010年第6期案例中，有法院認為，根據2001年《著作權法》第46條第5項（對應2020年《著作權法》第52條第5項）的規定，“剽竊他人作品的，屬侵權行為，而剽竊，包括以抄襲方式把別人的作品或語句抄來當作自己的。抄襲可能是對他人作品全部內容的抄襲，也可能是對他人作品部分內容的抄襲”。可見，該案中法院是將“剽竊”解釋為抄襲，從而認定被告的行為構成侵犯著作權，而抄襲實際上就是復制。再如在最高人民法院公布的2010年中國法院知識產權司法保護50件典型案例中，有法院認為，“經比對，被控圖案與涉案作品基本相同，若被控圖案完成于涉案作品之后，又有證據足以證實或者推定朱某實際接觸或者有可能接觸在先完成的涉案作品，那么應認定被控圖案構成剽竊”。該案也是從實質性相似與接觸可能性角度判斷是否構成侵犯著作權，實質上是從復制認定的角度判斷是否構成“剽竊”。

其二，同前述“剽竊”行為一樣，第52條第6項規定的“注釋”，同樣超出了權項控制的行為范圍，因為第10條規定的權項亦無具體對應的“注釋權”。同“剽竊”一樣，對于“注釋”行為，同樣須認定其構成復制或改編，方可判定其構成對復制權或改編權的侵權。因此，“注釋”同樣不具有著作權法上的規范意義。如果“注釋”不構成著作權法上的復制或改編，便不構成侵權。將未經許可的“注釋”規定為一種侵權行為，對著作權的保護也沒有任何實際意義。因為除非將“注釋”解釋為復制和改編之外的行為，為權利人提供復制和改編之外的保護，將“注釋”規定一種侵權行為才有實際意義，但這顯然超出法定權項控制的行為范圍，使著作權主體獲得本不應該獲得的保護。實際上，將未經許可的“注釋”規定為一種侵權行為，可能是《著作權法》修改過程中的遺漏問題。1990年《著作權法》第10條第5項規定的權項控制行為中有“注釋”，可以理解為著作權人享有“注釋權”，從而1990年《著作權法》第45條第5項將未經許可的“注釋”規定為一種侵權行為。而2001年《著作權法》修改時，應該是認為改編可以包括“注釋”，從而在規定權項的第10條中刪除了“注釋”的規定，但2001年《著作權法》規定侵權行為的第46條卻遺漏了對“注釋”的刪除。

其三，第53條第8項規定“制作、出售假冒他人署名的作品的”，即“冒名”行為，同樣是超出權項控制的行為范圍。“冒名”唯一可以對應解釋的權項是《著作權法》第10條第1款第2項規定的署名權。然而，署名權在該項中被定義為“表明作者身份，在作品上署名的權利”，創作作品是署名權的前提，而被“冒名”之人卻沒有創作作品。僅從文義上難以解釋署名權可以控制“冒名”行為。如果被“冒名”之人從未創作過任何作品，今后也不會創作任何作品，對被“冒名”之人著作權構成侵害則完全是一種假想。即使被“冒名”之人是文學藝術領域具有一定聲譽的人，“冒名”行為可能損害被“冒名”之人未來作品的市場價值，受損的也只是經濟利益，而非著作權法中署名權保護的精神利益。因此，無論何種情形，“冒名”實質上都不會侵害署名權。新近司法實踐的判例，也認為“冒名”不是侵犯署名權。例如，北京知識產權法院認為：“署名權是基于創作事實而產生的權利，沒有進行創作活動，或者沒有參與創作的人，不能享有署名權。因此作者只有在其創作的作品中才享有署名權，對于并非由其創作的作品，其不享有署名權。相應地，如果他人在并非由該作者創作的作品上署該作者的姓名，并不侵犯該作者的署名權。”即便是將“冒名”文學藝術領域的知名人物的行為納入署名權的規制范圍，也只是“冒名”中的特定類型。以此為依據將“冒名”規定為一種侵犯著作權的行為，不具備法律應該具備的普遍規范意義。無論是從對署名權的文義解釋角度，還是從“冒名”不會對署名權造成實質損害的角度，“冒名”都不應該被納入署名權的控制范圍。實際上，“冒名”應被認定為侵犯姓名權的行為，或者適用反不正當競爭法予以規制。例如，“同名冒名”行為就應該納入反不正當競爭法的規制范圍。著作權法不介入規制“冒名”行為，并不會減損對被“冒名”主體的保護。在“冒名”實質上不會構成侵犯署名權的前提下，第53條第8項將“冒名”規定為一種侵權行為，缺乏權利來源上的依據，實質上超出了權項控制的行為范圍。

其四，第52條第11項規定侵權行為的兜底項實質上也超出權項控制的行為范圍。盡管有第10條第1款第17項規定的權利兜底項作為侵權行為兜底項的來源，表面上看并未超過權項控制的行為范圍，但由于第10條第1款第17項規定的權利兜底項所控制的行為范圍是不確定的，以這種不確定范圍的權項作為來源的侵權行為兜底項所控制的行為范圍，自然也是不確定的。這種雙重的不確定，理論上可能導致著作權保護的范圍無限地擴大，使著作權法的權利法定原則失去存在的意義。因此，以沒有確定保護范圍的權利兜底項為依據和來源的侵權行為兜底項，因可能無限擴大的保護范圍而超出權項控制的行為范圍。

（2）侵犯著作權法律責任規則所調整的侵權行為范圍小于權項控制的行為范圍。如果僅依據侵犯著作權法律責任規則判定侵犯著作權，意味著某些行為會逃離規制，導致對權利主體保護不充分，甚至未能對特定的權項提供保護。主要表現為兩個方面。

其一，《著作權法》侵犯著作權法律責任規則中，侵犯署名權的行為范圍小于署名權控制的行為范圍。責任規則中侵犯署名權的侵權行為有兩種，即第52條第2項規定的“未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的”，以及第52條第3項規定的“沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”。但署名權控制的行為卻不止該兩種，根據當前主流教材對署名權的通說解釋，署名權的內容包括要求確認其作者的身份、在自己創作的作品上以何種方式署名（署真名、假名或不署名）以及排除他人在自己創作作品署名的權利。前述第52條第2項可以納入確認作者身份的權利內容，而第3項則可以納入“排除他人在自己創作作品署名”的權利內容，但侵犯作者自主署名方式的行為被侵犯著作權法律責任規則遺漏了。這樣侵犯著作權法律責任規則中的侵犯署名權行為總和明顯小于署名權控制的行為范圍，如果嚴格依據侵犯著作權法律責任規則判斷侵犯署名權的行為，諸如利用他人作品未署名的行為、改變作品上的署名方式、改變作品上署名的順序等行為均會逃脫法律責任，導致對著作權人署名權保護不充分。

其二，漏掉針對特定權項規定的侵權行為。主要有三種情形：第一，未針對第45條的獲得報酬權規定侵權行為。2020年《著作權法》第45條為錄音制作者在其錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送時，賦予獲取報酬的權利。應該注意的是，該條規定的獲得報酬權不是對應第52條第7項法定許可下獲得報酬權的侵權行為，因為其針對的不是作品而是錄音制品，而且不具有法定許可作為權利限制應具有的特定的專有權前提，《著作權法》并未為錄音制品制作者賦予可以控制第45條規定使用方式的專有權。由于第52條和第53條未規定權利人可以向違反第45條規定的使用者主張侵權責任，如果僅適用侵犯著作權的法律責任規則來判定是否構成侵犯著作權，那么意味著違反第45條規定的使用者即便是未支付報酬，也無須承擔侵權責任。因此，侵犯著作權的法律責任規則未為錄音制品制作者該種獲得報酬權提供保護。第二，未針對修改權規定侵權行為。第52條第4項針對的是保護作品完整權，而不是修改權。如果僅適用第52條和第53條規定判定侵犯修改權的行為，在修改行為不構成“歪曲、篡改”時，便不構成第52條第4項規定的侵權行為。因此，侵犯著作權的法律責任規則未對著作權人的修改權提供保護。第三，未針對第48條為視聽作品和錄像制品賦予的電視播放權規定侵權行為。2020年《著作權法》修改后，擴大了廣播權的保護范圍，使廣播權可以涵蓋廣播電臺、電視臺的有線、無線的直播與轉播以及網絡定時播放（網播）。對于作品，由于第46條將廣播電臺與電視臺對他人已經發表作品的播放納入法定許可，如果沒有第48條的規定，已經發表的視聽作品也被納入法定許可，權利人只享有獲得報酬權。第48條的規定使視聽作品的權利人對電視播放依然享有專有權。至于錄像制品，由于《著作權法》沒有為錄音錄像制品賦予廣播權，如果沒有第48條的規定，權利主體自然無權控制電視臺對錄像制品的播放。因此，第48條為視聽作品和錄像制品賦予獨立的電視播放權。由于《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則沒有針對視聽作品和錄像制品的電視播放權規定侵權行為，可能導致已經發表的視聽作品和錄像制品的權利人在電視播放權受侵犯時無法獲得充分保護。

《著作權法》在賦予著作權和鄰接權的同時，為實現高于私人利益的特定公共利益、降低交易成本以及預防壟斷的目的，設立了特定的限制制度，例如我國《著作權法》所規定的合理使用和法定許可。為防止這些立法上的權利限制制度被侵犯著作權的法律責任規則架空，可以通過“本法另有規定的除外”的立法技術將立法規定的法定許可和合理使用限制的情形予以過濾。這也是我國《著作權法》第52條和第53條采取的模式。然而，除立法明確規定的限制外，還有諸如發行權用盡這種盡管立法未明確規定但司法實踐卻予以適用的權利限制。《著作權法》第53條第1項規定，“未經著作權人許可，……發行……其作品的，本法另有規定的除外”，構成對發行權的侵權。由于發行權用盡的限制在我國《著作權法》沒有明確規定，例如有人購買正版書籍再銷售的，顯然也屬未經著作權人許可的行為，也不是“本法另有規定的除外”的情形。這種司法實踐所允許的行為不能通過“本法另有規定的除外”的立法技術予以過濾，如果嚴格依據《著作權法》規定的侵權行為判定其侵犯著作權，可導致將銷售正版二手書認定為構成侵犯著作權行為的荒誕現象。

從2001年《著作權法》開始，我國《著作權法》將規避技術保護措施和破壞權利管理信息規定為對著作權的侵權行為，2001年《著作權法》規定在第47條第6項和第7項，2010年《著作權法》修改未涉及該內容，只是條文順序調整到第48條第6項和第7項。立法者或許是考慮，2001年和2010年《著作權法》有關規制規避技術保護和破壞權利管理信息行為的規定，缺乏立法上的權利依據，所以2020年《著作權法》增加第49條和第51條，賦予權利人采取技術保護措施和禁止破壞權利管理信息的權利，并在第53條第6項和第7項重復第49條第2款和第51條規定的內容。由于《著作權法》第53條是對侵犯著作權法律責任的規定，規定在該條第6項和第7項即規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為自然應該解釋為是對著作權的侵權行為。這種重復不僅浪費立法資源，而且還導致兩個明顯的問題。其一，違背權利法定原則。著作權法中的權利以控制對作品或鄰接權客體的利用行為為基礎進行配置，而規避技術保護措施和破壞權利管理信息不是為權利所控制的行為，本質上不是對著作權的侵權，將該兩種行為規定為對著作權的侵權，違背權利法定原則。其二，如果將該兩種行為規定為對著作權的侵權，那么權利人只能基于著作權遭受侵權所導致的損失主張權利，否則，著作權人不能主張損害賠償。例如行為人只是向公眾提供規避技術保護措施的方法，如果發生了公眾利用該種方法進行后續的侵犯著作權行為，權利人可以基于后續侵犯著作權行為主張損害賠償，因為行為人提供規避技術保護措施方法的行為可以看作是幫助侵權行為。然而，如果尚未發生公眾利用該種方法規避技術保護措施的情況，權利人則不能主張損害賠償。但實際上，行為人已經向公眾公開了該種方法，權利人必須重新開發一套新的技術保護措施，這顯然是侵權行為所導致的損失。這一問題同樣存在于破壞權利管理信息的情形中。

綜上可見，我國《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則采取的不完全重復的立法模式，存在大于或小于權項控制行為范圍的問題，無法過濾雖立法未明確規定為權利限制但司法實踐允許的行為。如果僅適用侵犯著作權的法律責任規則判斷是否構成侵犯著作權，將會導致權利主體獲得本不應獲得的保護，或者得不到充分保護甚至得不到保護；此外，還導致將本不屬于侵犯著作權行為的規避技術措施和破壞權利管理信息規定為侵犯著作權的行為。

三、侵犯著作權的法律責任規則的完善

如前所述，《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則不僅僅是對立法資源的浪費，而且可能導致諸多負面效應，必須予以調整。最為簡單的調整方案，是選擇完全重復型的立法模式，刪除大于權項控制行為范圍的侵權行為，補全或增加小于權項控制行為范圍的侵權行為：刪除前述第52條第5項的剽竊、第6項規定中的注釋、第11項規定的兜底項以及第53條第8項規定的“冒名”；補全署名權應控制的行為；增加針對修改權、第45條錄音制品的獲得報酬權、第48條視聽作品與錄像制品的電視播放權的侵權行為。但這種簡單的調整方案，由于其只是重復權項制度的內容不具有實際意義，除增加立法資源浪費之外，還未能過濾發行權用盡這種雖立法未明確規定但司法實踐所允許的行為，亦未能解決第52條與第53條基于不同權項區分保護的非正當性，還必須跟隨權項制度的未來修改，不斷地予以修改。因此，調整的方案應該采取更為徹底和科學的方式，契合侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯。

（一）合并《著作權法》第52 條與第53 條的理由

第52與第53條規定的差別在于，針對不同的權項和侵權行為，規定不同的責任形式和不同的維權路徑：第52條規定的侵權行為，行為人無須承擔行政責任，意味著權利人亦不能獲得行政執法的保護；第53條規定的侵權行為，在損害公共利益的前提下行為人須承擔行政責任，構成犯罪的須承擔刑事責任，權利人可以獲得行政執法的保護。本質上，除依據罪刑法定原則，第53條選擇性地針對特定權項的侵權行為規定刑事責任具有合理性之外，針對不同權項規定不同的法律責任以及權利人獲得行政執法保護機會的不平等，并不具有正當性。這種非正當性表現在以下兩方面。

其一，這種區別導致對著作權中不同權項的侵權行為，在法律責任的承擔上產生了厚此薄彼的區別對待。（1）導致“厚財產權薄人身權”歧視性的不平等保護。第52條第1項至第4項規定的是對人身權的侵權，侵權人無須承擔行政責任；但如果是侵犯第53條所規定的財產權并同時損害公共利益，則須承擔行政責任。（2）導致同種性質的權利被侵犯時，權利人獲得的是歧視性的不平等保護。第一，侵犯署名權的不同行為，承擔責任不同。如前所述，第53條第8項唯一可以牽強地解釋為是對署名權的侵權，這便導致以“冒名”方式侵犯署名權的行為須承擔行政責任，但第52條第2項、第3項侵犯署名權的行為以及第4項侵犯保護作品完整權的行為卻無須承擔行政責任，從而導致同為侵犯人身權的行為，承擔的責任不同。第二，同為財產權的不同權項獲得的保護不同。根據第53條第1項的規定，如果是侵犯復制、發行、表演、放映、廣播、匯編和信息網絡傳播權的行為，在損害公共利益的情況下，應該承擔行政責任；但如果是侵犯第52條第6項所規定的展覽、攝制、改編、翻譯等財產權的行為，即便是損害了公共利益，也無須承擔行政責任。

其二，同為著作權中的權項能否獲得行政執法保護的機會不同。同為侵犯著作權的行為，對于《著作權法》第53條規定的侵權行為，在損害公共利益的前提下，權利人可以獲得行政執法的保護；而對于第52條規定的侵權行為，即使損害了公共利益，權利人也無法獲得行政執法的保護。2013年《著作權法實施條例》第36條規定的行政責任和第37條規定的行政執法適用于2010年《著作權法》第48條所列侵權行為（對應2020年《著作權法》第53條），未包括第47條所列侵權行為（對應2020年《著作權法》第52條）；2009年《著作權行政處罰實施辦法》第3條亦明確其所稱違法行為包括2001年《著作權法》第47條列舉的侵權行為（對應2020年《著作權法》第53條），同時損害公共利益的，未包括第46條所列侵權行為（對應2020年《著作權法》第52條）。這均是依據《著作權法》區分對不同權項是否賦予行政執法保護所作的安排。除非將《著作權法》第52條規定的侵權行為解釋為不會對公共利益構成侵害，而第53條規定的侵權行為解釋為可能對公共利益構成侵害，否則這種區分保護便不具有正當性，但這種解釋顯然不成立。2006年國家版權局在答復如何適用侵犯著作權案件中的公共利益問題時認為，2001年《著作權法》第47條（對應2010年《著作權法》第48條、2020年《著作權法》第53條）所列侵權行為，“均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現”。實際上，2001年《著作權法》第46條（對應2020年《著作權法》第52條）規定的侵權行為，都會向公眾傳播作品，如果不向公眾傳播作品，沒有權利人會向侵權人主張權利，例如在儲存于自己電腦中的他人作品上署自己的名字但未向公眾傳播，權利人有主張權利的必要嗎？如果構成不正當競爭是對公共利益的損害，那么該條第5項規定的“剽竊”是非常典型的不正當競爭行為，被“剽竊”的權利人為什么不能獲得行政執法的保護？

本質上，著作權權利束所包含的權項在性質上均是私權，第52條與第53條這種區分保護的規定并不具有正當性，《著作權法》未來修改應該合并第52條與第53條，不再區分針對不同權項的不同侵權行為，亦不再規定不同的侵權責任和不同的維權路徑。同為知識產權法的《專利法》《商標法》，均未因區分不同的權利（例如專利權中的發明專利、實用新型專利與外觀設計專利，以及商標權中的馳名商標與普通商標），而在承擔責任的形式上與獲得行政執法保護的機會上，提供不同的保護。這也說明這種區分保護的非正當性。

（二）將侵犯著作權的法律責任規則調整為省略型立法模式的方案

如前所述，第52條和第53條的立法模式浪費立法資源且可能導致負面效果，其針對不同權項提供不同保護不具有正當性。我國《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則應契合其原本的構建邏輯，將第52條與第53條合并為一條，分為三款規定，具體條款內容建議如下。

“違反本法規定，侵犯本法規定的著作權以及與著作權有關的權利，應該承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；構成犯罪的，承擔相應的刑事責任。

依據本法規定使用他人作品與錄音制品應該支付報酬而沒有支付報酬，行為人依據前款規定承擔停止使用與支付報酬的責任。

違反本法第49條第2款和第51條規定，行為人依據本條第1款的規定承擔相應民事責任；構成犯罪的，承擔相應的刑事責任。”

還需要對應修改的是，刪除《著作權法》第10條第1款第17項規定權利兜底項，以堅持權利法定原則。此外，增加一條類似《專利法》第65條和《商標法》第60條關于行政執法保護的規定，為《著作權法》中的所有權項均提供行政執法的保護。《商標法》第60條除規定商標權人在被侵權時可以獲得行政執法保護之外，還規定了行政執法權；《著作權法》第55條為主管著作權的部門的行政執法權進行了專門規定，無須再有類似《商標法》第60條有關行政執法權的規定。因此，可以借鑒《專利法》第65條的規定，表述為：“侵犯著作權引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，著作權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求主管著作權的部門處理。主管著作權的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，主管著作權的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的主管著作權的部門應當事人的請求，可以就侵犯著作權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。”

相比現行《著作權法》中的侵犯著作權的法律責任規則，這種安排具有如下明顯的優勢。（1）可以使侵權責任規則規定的侵權行為范圍與權項控制的行為范圍完全重合，不會出現大于或小于權項控制行為范圍的問題。（2）可以使立法明確規定的權利限制制度所允許的行為得以在“違反本法規定”中過濾，因為權利限制制度所允許的對作品或鄰接權對象的傳播或使用行為，不是“違反本法”規定的行為。立法明確規定的權利限制包括合理使用、法定許可以及允許規避著作權技術保護措施的行為。而對于發行權用盡這種未在立法中明確規定的權利限制，則可以在第1款規定的“侵犯”的判定中得到過濾，因為在符合發行權用盡的情況下，相關行為顯然不構成對著作權或鄰接權的“侵犯”。（3）可以讓侵犯著作權的法律責任規則無須伴隨權項制度的修改而不斷地調整，因為權項制度無論如何變動，都是著作權法規定的專有權；只需要根據立法修改后條文順序的變動，調整相應的條文順序。（4）規避技術措施與權利管理信息的行為得以單列為一種侵權行為，而不是規定為對著作權的侵權行為。

結語

我國《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則存在的問題，根本原因在于其違背了侵犯著作權的法律責任規則的構建邏輯，以及未能采用契合該種邏輯的省略型立法模式。因此，調整方案宜遵守權利法定原則，并采取省略型的立法模式，以使侵犯著作權的法律責任規則所調整的侵權行為范圍與權項控制的行為范圍完全重合，并使《著作權法》未明確規定為權利限制但司法實踐允許的行為得以過濾；而規避技術措施和破壞權利管理信息的行為應該單列，不再作為對著作權的侵權行為。我國《著作權法》第52條與第53條針對不同權項的不同侵權行為規定不同的責任形式與不同的保護路徑，該種區別對待并不具有正當性。《著作權法》侵犯著作權的法律責任規則的調整方案應將第52條與第53條合并，分三款分別針對專有權、獲得報酬權以及技術保護措施和權利管理信息規定侵權行為以及相應的法律責任；對應刪除第10條第1款第17項的兜底權利項，以堅持權利法定原則；并增加一條類似《專利法》第65條的規定，以使《著作權法》規定的所有權項都可以平等地獲得行政執法的保護。正如“法律系統是一個規范上的閉合系統。……規范上的閉合性要求系統——其中的各個要素都相互支持——各個組成部分之間具有對稱關系”。只有通過省略型的立法模式讓侵權責任規則與權項制度成為相互支持的要素，兩個部分才能相互呼應，符合科學立法的要求。

侵犯著作權的法律責任規則體系構建——以《著作權法》的完善為中心