反壟斷民事訴訟機制的當下選擇

鄧 峰

一、民事訴訟與反壟斷私人執行

反壟斷法是在市場—公司關系發展到一定階段的產物，和經濟法中的其他制度一樣，是在19世紀之前成型的憲法分權—法律部門劃分—公私法二元框架下形成的。以美國、加拿大為第一波浪潮出現的反壟斷法是在其特定的制度下出現的；而世界范圍內的反壟斷法擴張和普及，是在二戰之后作為一種新的經濟理論框架逐步蔓延到各國的。新的法律部門必然會對原有的制度框架形成沖擊。同時，不同模式的反壟斷法都帶有各自國家的特有制度—知識上的路徑依賴。

就反壟斷法的英美法和大陸法而言，二者在采用民事訴訟的方式上存在著根本性的差異，且這種差異和兩大法系的不同訴訟機制存在聯系。在英美法之中并不存在類似大陸法系的獨立行政訴訟，即實際上無論民告官還是官告民，都是采用平等主體間的訴訟規則，僅僅在一些實體舉證責任上存在著不同。在實際的權力配置下，美國式的司法至上模式（judicial supremacy），也決定了對于反壟斷法最終認定、判斷、判例甚至法律解釋的權力最終掌握在法院手中。在這樣的背景下，私人和監管機關均以提起民事訴訟的方式實現反壟斷法的實施，即所謂的反壟斷法的私人執行和公共執行并存的模式。其中的一個理論假定是：私人對公共利益相關爭議的參與和提起訴訟有助于壟斷行為的發現。提高壟斷行為的發現率是出于公共利益的考量。這種理論假定確立了最早私人參與反壟斷法執行的模式，其帶有“獎勵”的色彩，在制度設計上的典型表現是反壟斷的三倍損害賠償、集團訴訟、原告獲得訴訟費用和合理律師費的規定。〔1〕See Alison Jones and Brenda Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, 5th ed., Oxford University Press, 2014, pp. 1083-1084, p. 1085.事實上，早期的反壟斷案件的成功離不開著名記者如塔貝爾等幾十年的私人調查和研究。〔2〕較為典型的例子，See James May, The Story of Standard Oil. Co. v. United States, in Eleanor Fox and Daniel Crane, eds., Antitrust Stories, Foundation Press, 2007, p.14.波斯納較早地對各種不同的執行機制及其問題進行了相應地統計研究，〔3〕See Richard A. Posner, A Statistical Study of Antitrust Enforcement, Journal of Law & Economics, Vol.13, 1970, pp. 365-420.但總結認為反壟斷訴訟機制，包括公共執行和私人執行在內，其效率均值得懷疑。私人提起的反壟斷法訴訟在整個訴訟之中占據很少的比例，相對公共執行機關，其比例僅僅在20世紀50至70年代較多，私人和公共機關提起的訴訟比例從20世紀50年代的5:1上升到20世紀70年代的15:1，在1977年達到頂峰，〔4〕See William Kolasky, Antitrust Litigation: What's Changed in Twenty-Five Years, Antitrust, Vol. 27,2012, pp. 9-17.但進入20世紀80年代以后下降非常快。圖1和圖2來源不同，指標存在著一定差異，但揭示了這種數量的起伏：〔5〕圖1來自Reza Rajabiun, Private Enforcement and Judicial Discretion in the Evolution of Antitrust in the United States, Journal of Competition Law and Economics, Vol. 8, 2012，pp. 187-[viii], p.212；圖2來自前引〔4〕, p.9.

圖1 美國反壟斷私人執行案件年度數量（1945-2005）

圖2 美國反壟斷私人執行案件年度數量（1950-2010）

盡管私人執行的訴訟機制在美國曾經扮演過非常重要的角色，但在美國學者之中，對于私人執行的反壟斷法之價值、目標、司法成本和實際困難等的看法，也存在非常大的分歧和爭議。〔6〕爭議的典型代表，See Bruce Eric Falconer and Spencer Hosie, The Unsettling Problem of Contribution in Private Antitrust Litigation, U.C. Davis Law Review, Vol 13, 1980, pp. 692-722; see also Daniel A.Crane, Optimizing Private Antitrust Enforcement, Vanderbilt Law Review, Vol. 63, 2010, pp. 673-724.但毋庸置疑，私人提起的以公共利益和私人利益為主張的、法院審理為中心的訴訟機制，是美國反壟斷法中的重要組成部分。無論在價值判斷上反壟斷法的目標究竟是否僅包括效率還是包括福利轉移，但在事實上私人的確取得了大量賠償。在Lande和Davis研究的2008年私人得到法院賠償支持的40個案例樣本中，原告得到的賠償數額在220億—240億美元之間，若將其與折算后美國司法部在1990-2007年間的反卡特爾訴訟案件（公共執行）進行對比，后者大概僅僅只是私人執行賠償額的1/3。〔7〕See Joshua P. Davis and Robert H. Lande, Toward an Empirical and Theoretical Assessment of Private Antitrust Enforcement, Seattle University Law Review, Vol. 36, 2013, pp. 1269-1336, pp.1274-76.

美國這種鼓勵私人提起訴訟的反壟斷法機制是非常特別的，Crane將美國這種模式稱為“反聯邦主義”，可以追溯到麥迪遜—杰克遜的政治思想脈絡，采用“犯罪—侵權”模式以分散的法院體系來支持反壟斷法的執行。與之相競爭和對應的，則是聯邦主義的傳統或所謂“公司管制式”的模式，即由監管部門通過吊銷執照或者限制公司規模的方式來處理壟斷問題。聯邦主義的嘗試，體現在威爾遜—羅斯福時代試圖將公司法聯邦化的努力。〔8〕See Daniel A. Crane, Antitrust Antifederalism, California Law Review, Vol. 96, 2008, pp. 1-62.反壟斷法的法院審理，在法律理論上的另外一種得到支持的解釋，則是19世紀末期將普通法訴訟和平等式救濟作為“科學的”機制，尤其表現為霍姆斯的主張。〔9〕See R. Blake Brown, Bruce A. Kimball,When Holmes Borrowed from Langdell: The "Ultra Legal" Formalism and Public Policy of Northern Securities (1904), American Journal of Legal History, Vol. 45,2001, pp. 278-321.

而當二戰之后反壟斷法擴展到主要的大陸法系國家之后，在存在著公法和私法劃分明確，行政訴訟和民事訴訟分列的思維、制度、規則的司法轄區中，反壟斷的公共執行占據了主導地位，而私人以民事訴訟的方式實施反壟斷法的目標，從理論到規則上，均被限制為獲得私人損失的利益補償。這種模式和美國的私人提起訴訟以實現公共利益的模式相比，最核心的差異在于機制目標的不同。美國模式下的私人執行，同時需要實現阻遏或威懾（deterrence）和賠償（compensation）兩個目標，而在大陸法系之下，私人提起訴訟，尤其是以類似侵權的模式來實現賠償，是矯正正義（corrective justice）的實現，其功能主要是賠償功能。因此，在大陸法系上這種公共執行和私人尋求民事賠償的功能分離，被學者稱為“任務分離”模式。〔10〕See Wouter P. J. Wils,The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, World Competition, Vol. 32, 2009, pp. 3–26.對于這種模式，有批評認為缺乏懲罰性賠償導致采用私人訴訟進行反壟斷執行成為了“夾生飯”，〔11〕See Claudia Massa, Private Antitrust Enforcement without Punitive Damages: A Half-Baked Reform?,Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 17, 2018, pp.93-112.甚至認為由于私人提起民事賠償的證據原本可以提交給公共執行機關，因此私人提起民事訴訟的機制會導致原本的理論假定——私人提起訴訟作為一種非法行為的發現機制——產生動搖。〔12〕See Tim Reuter, Private Antitrust Enforcement and the Role of Harmed Parties in Public Enforcement,European Journal of Law and Economics, Vol. 41, 2016, pp. 479-508.

歐盟的實踐也不樂觀，私人訴訟直到近年來才出現了法定的訴訟規則。歐盟委員會曾認為，只有25%被判定為違法的行為會伴隨著私人尋求損害賠償的訴訟。〔13〕前引〔1〕，EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ,p. 1085.在實踐中，的確出現了類似的私人訴訟案例，盡管總體數量非常少，但一些研究認為數量呈現上升趨勢。以本文能夠找到的數據看，意大利在歐盟通過2014年反壟斷賠償指令后，在2017年開始引入民事訴訟，米蘭上訴法院2016年受理了50起，2017年受理了5起，這些案件主要是針對諸如交通、電信和銀行等部門，羅馬和圖靈法院的受理案件數則大概為每年2-3起。〔14〕See Silvia D'Alberti, The Italian Path to Antitrust Private Enforcement, Competition Law & Policy Debate, Vol. 4, ,2018, pp. 39-47, p. 40.德國2005年至2006年一共有368個案例，其中一半以上在第一階段就停止了，平均審理期限是3年。〔15〕See Sebastian Peyer, Private Antitrust Litigation in Germany from 2005 to 2007: Empirical Evidence,Journal of Competition Law and Economics, Vol. 8, 2012, pp. 331-360, p.339.在其他的報告中，諸如法國等均能觀測到有案例，但都屬于極其稀少的情形。〔16〕See Mark Sansom, Anna Morfey, Patrick Teague, Recent Developments in Private Antitrust Damages Litigation in Europe, Antitrust, Vol. 29, 2015, pp.33-41. See also KasturiMoodaliyar, James F. Reardon,Sarah Theurerkauf, The Relationship between Public and Private Enforcement in Competition Law - A Comparative Analysis of South Africa, European Union and Swiss Law, South African Law Journal, Vol.127, 2010, pp. 141-162.

日本的私人訴訟一直被認為和厭訟文化有關，〔17〕See J. Mark Ramseyer, Costs of the Consensual Myth: Antitrust Enforcement and Institutional Barriers to Litigation in Japan, Yale Law Journal, Vol. 94, 1985, pp. 604-646.產業和市場特性對于私人訴訟的制度運行也非常重要，〔18〕See Christopher R. Leslie, Trust, Distrust, and Antitrust, Texas Law Review, Vol. 82, ,2004, pp. 515-680.但法律上的障礙仍然是主要的。從1990年到2010年，日本一共有176起私人提起訴訟尋求賠償，審結的數量為139起，其中81%的勝訴案例是基于公共執行之后提起的，只有21%是單獨的案件，但在這種單獨提起的訴訟之中，獲得賠償的數額只占到主張數額的1%。〔19〕See Simon Vande Walle, Deterrence of Antitrust Violations: Do Actions for Damages Matter in Japan,Asian Journal of Law and Economics, Vol. 2, 2011, pp. [xxxiii]-15, p.6.

學者們總結了美國反壟斷法的私人執行模式得以成立的具體制度規則層面的原因：（1）法律條款之中，明確界定了任何基于反壟斷法的違法行為所產生的損失，以及提供對違法行為的禁令救濟；（2）三倍損害賠償；（3）被告應當對損害承擔連帶或者不連帶的責任，并沒有權利主張歸咎于其他共同被告；（4）廣泛的調查權力；（5）原告擁有可以基于已有的裁判作為初步證據，針對被告提出主張的法定權利；（6）勝訴原告可以獲得訴訟費用和合理的律師費；（7）當事人可以提起集團訴訟；（8）勝訴原告律師可以對訴訟成功的報酬進行分成；（9）美國的訴訟文化更加發達；（10）大部分案件由陪審團審理；（11）公共執行機關并沒有在執行之中占據中心角色。〔20〕前引〔1〕，EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ,p.1085.

客觀而言，就反壟斷訴訟由私人提起的成本和風險是非常高的，具體的困難包括：（1）訴爭問題的不確定性；（2）收集相關證據的困難，尤其是在跨地域管轄的情況下；（3）對已有裁判結果在多大程度上能夠得到尊重并不確定；（4）程序冗長拖沓；（5）復雜的經濟證據和經濟分析主張；（6）在損害上的因果關系鏈條證明困難；（7）地方的損害和禁令規則的不確定性；（8）法院的經驗有限。〔21〕前引〔1〕，EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ,p.1086-87.成本昂貴，無論是在美國還是歐盟都是如此，〔22〕See Richard B. O'Donnell, Civil Antitrust Trials, ABA Section of Antitrust Law, Vol. 4, 1954, pp. 73-101.盡管美國存在著較多數量的私人執行案例，但和其他領域的訴訟數量相比，也仍然屬于“小巫見大巫”。

盡管世界各國存在著不同的模式，同一個國家也會存在著不同的可能，且受制于特定的歷史、制度、文化等各種要素，但正確理解大陸法系和英美法系的上述區分是非常重要的。在學理上，通常將來自不同立法例的模式進行橫向比較，但顯然，對于反壟斷的民事訴訟機制而言，需要在理論上理解和澄清私人執行的反壟斷法和民事訴訟求償之間的差異。這種不同表現為法律執行目的上的公共利益和個人利益之區分，以及法律執行方式上的公共執行和私人執行之區分，據此可以做出以下組合，見表1：

表1 利益與法律執行方式組合表

同時還應當注意的是，就與“民事訴訟”相對的訴訟制度而言，在美國可能更多是指“刑事訴訟”，而在大陸法系國家則可能首先是指“行政訴訟”。因此，在探索和確立中國模式的反壟斷民事訴訟時，應當注意不同的理論、制度背景和學術研究。

二、我國的反壟斷執行現狀和經驗

按照最高人民法院最近公布的數據，2018年至2020年，全國法院新收一、二審壟斷民事案件158件，審結189件（含舊存），年均審結超60件。〔23〕人民法院新聞傳媒總社：《最高人民法院發布人民法院反壟斷和反不正當競爭典型案例（附答記者問）》，最高人民法院網，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-324511.html，2022年9月14日訪問。根據我們基于“北大法寶”裁判文書數據庫對《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）2007年頒布以來司法案例和經驗的檢索可知，在法院實際審理的案件中，原告得到支持的民事裁判的判決非常之少。下述的檢索盡管是不完全的，但仍然可以看出，我國在《反壟斷法》頒布之后至今，法院處理案件的經驗和一些國家的情況類似，經驗積累非常少。

在將反壟斷案件與知識產權相聯系的法院分工體系下，首先看知識產權相關的反壟斷領域，從2014年開始，除去撤訴、文書不公開、管轄權等裁定，判決書數量為240份左右，其中有不少案例同時出現在指導性案例、公報案例、典型案例、評析案例中，考慮到被重復統計的情形，這部分判決書的實際數量大概在200份左右。其中大部分判決結果是駁回原告全部訴訟請求，一小部分是支持原告部分訴訟請求，極少數支持原告全部訴訟請求。

就反壟斷中的濫用市場支配地位的民事訴訟判決，僅有1起案件原告的全部訴訟請求獲得法院的支持，其中被告屬于廣義上的公用事業單位；有3起案件原告的部分訴訟請求獲得法院的支持，包括兩起供水企業案件，也屬于公用事業單位。這種針對公用事業單位的壟斷地位的證明相對簡單，并且實際在審理上存在著《中華人民共和國反不正當競爭法》中的早期規則和審判經驗，因此很難說是純正的反壟斷訴訟。在這一領域，僅有一起“華為訴IDC案”屬于純粹的市場企業壟斷。〔24〕華為技術有限公司與IDC公司濫用市場支配地位糾紛上訴案（廣東省高級人民法院〔2013〕粵高法民三終字第306號）。

在縱向壟斷協議案件之中，只有一起案件（“強生案”）原告勝訴；〔25〕北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案［上海市高級人民法院〔2012〕滬高民三（知）終字第63號］。在橫向壟斷協議案件之中，有4起原告勝訴案例。行政壟斷案件大概總計有30多起，其中有3起原告勝訴。目前沒有檢索到在民事訴訟之后又被行政機關處罰的情況，只有被行政處罰后再提起民事訴訟的情況，且原告均敗訴。

上述情形表明，如果排除因為反不正當競爭法已有相應的實踐和法律規則下的關于公用事業的案例，就實質性壟斷問題的判斷而言，法院的經驗是極其缺乏的。同時可以看出，濫用市場支配地位制度的裁判經驗最為不足，壟斷協議相比較為簡單，但仍然也是不足的。

比較值得注意的是，存在民事訴訟得到支持后未被行政機關處罰的情況，即私人損害成立而公共損害不成立，存在著理論上的悖論，可以合理推斷法院針對壟斷協議的裁判在因果關系等方面的證明責任過高。就這種“附帶訴訟”（“follow-on”），在理論和法院的應有角色上有很大的可擴展空間。更加形成對比的是，大多數大陸法系國家的主要勝訴案件均屬附帶訴訟情形，但在我國的法院審判中，未能檢索到行政處罰之后提起民事訴訟并得到支持的情形。對于這種情況，的確存在著我國法在理論上需要探討的問題。〔26〕鄧峰：《競合法律規范與重復制裁——問題框架》，載《法學的想象（第三卷）：跨域教義──蘇永欽教授七秩華誕祝壽論文集》，我國臺灣地區元照出版社2022年版，第3-21頁。

上述基本情況和反壟斷局的執法經驗形成了鮮明對比，在經營者集中領域，反壟斷局審查了超過3822件案件，禁止的2件，附條件批準的42件；壟斷協議的案件超過195件；濫用市場支配地位的案件超過82件。〔27〕吳振國：《反壟斷監管的中國路徑：歷史回顧與展望》，載《清華法學》2022年第4期。但即便有了這些案例，執法經驗也是不充分的，《反壟斷法》在今年的修正中并未進行大幅度地修改也與此相關。反壟斷局在過往的實踐之中，每年都針對多個具體問題進行相應的委托研究，但仍然基于經驗和知識，對規則的制定和修改采取謹慎的態度。

上述我國反壟斷執行的情形，在公共執行和民事訴訟中形成了鮮明的對比。對于一個制度的確立，尤其是反壟斷法的私人訴訟而言，對公共執行機關、法院、私人訴訟的實踐者都是一種挑戰。〔28〕See Thomas M. J. Mollers & Andreas Heinemann, The Enforcement of Competition Law in Europe,Cambridge University Press, 2008, pp. 448-451.法律制度，尤其是司法裁判，是一個過程，〔29〕See Benjamin N. Cardozo, A Ministry of Justice, Harvard Law Review, Vol. 35, 1921, pp. 113-126.而非簡單的大前提規則的引入。

三個具體的原因制約了反壟斷民事訴訟在當下的第一層選擇：第一，制度的形成受制于知識和經驗，而就作為司法程序的反壟斷審判而言，目前的積累和經驗是顯著不足的。第二，判例法對于反壟斷民事訴訟，尤其是小前提的確定是至關重要的，而目前我國司法實踐之中可以和判例法相比的只有產量稀少的指導性案例。對于走向極其多元的反壟斷訴訟而言，無法依靠簡單的司法解釋條文來解決問題。第三，從20世紀80年代開始，美國最高法院開始推行法律經濟學分析，尤其是成本收益分析方法的使用，以適應法律越來越多對經濟分析的需求，這被進一步視為民事訴訟的必然發展方向。〔30〕See Developments in the Law: The Paths of Civil Litigation, Harvard Law Review, 2000, Vol. 113, 2000,pp. 1752-1875.在這種復合型知識的提供和培訓上，我國的法院系統也是缺乏的。

從制度形成的動力因素來看，上述制約反壟斷民事訴訟因素的共存，首先應當否定的選擇是在當下依據新修正的《反壟斷法》進行系統性的、體系化的司法解釋，由于我國法院系統與公共執行機關（反壟斷局）相比基本上缺乏必要的經驗和知識儲備、積累，因此不宜過早地采用實體規則對富有爭議的許多具體制度作出體系化的補充解釋。在這種情況下，修訂司法解釋可以根據新的《反壟斷法》以及新施行的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）領域的新規則，進行現有文本上的微調，是比較切實的選擇。

三、正確理解反壟斷法的中國模式

我國《反壟斷法》盡管在條文上有許多借鑒于歐盟，但在制度的運行和執法實踐，尤其是權力配置上，與歐盟存在著根本的不同，更不用說與美國模式相比了。因此，中國版本的反壟斷民事訴訟的制度設計，受制于對反壟斷法中幾個核心理論問題的理解和判斷。

首先，我國作為單一制國家，與美國的聯邦—州的分權和各自切割的管轄權不同，即聯邦對商業領域的管轄權以“州際商務”為界；同時，與歐盟和成員國存在雙重主權的憲制架構也不同，歐盟存在著成員國之間的協調以及成員國與歐盟之間的協調問題；在我國，反壟斷法屬于中央事權是明確的原則。這個問題事實上不僅僅在反壟斷法方面如此，很多法律也存在這種問題，但一直沒有得到嚴肅地對待。

《反壟斷法》第12條規定，“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作”，同時第13條規定，“國務院反壟斷執法機構負責反壟斷統一執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作”。上述總則部分的條文，明確了制度設計、政策制定等方面的戰略權力歸屬于國務院反壟斷委員會；新增的第1款，明確了統一執法；也確定公共執法機構為反壟斷局。上述規定以及實際的執法實踐均確立了中央事權的原則。反壟斷局僅僅是采用授權的方式將部分調查等權力交給了地方執法部門，但并不意味著反壟斷法的中央事權屬性得到了改變。

和反壟斷法類似的如專利法、商標法等，即便在聯邦制國家，也屬于聯邦權力，但我國在立法和司法之中并未明確這一屬性，從而在實踐中出現了地方機關和地方法院分層的、重疊的、按照行政區劃形成的數千個管轄權。過往的一些案例已經暴露出相應的協調問題，比如深圳唯冠針對蘋果ipad商標產生的公共執行（市場監督管理總局系統）和訴前保全（法院系統）。〔31〕《深圳唯冠訴蘋果商標侵權糾紛案上海開庭》，中國經濟網，http://district.ce.cn/newarea/roll/201202/22/t20120222_23095408.shtml，2022年9月14日訪問；《北京工商調查iPad商標侵權，蘋果或面臨天價罰單》，搜狐網，https://news.sohu.com/20120206/n333816939.shtml，2022年9月14日訪問；《iPad商標侵權案，蘋果敗訴多地工商調查侵權ipad》，央視網，http://news.cntv.cn/20120216/122998.shtml，2022年9月14日訪問。理論上唯冠可以在ipad銷售的所有市場（與行政區劃相適應）根據提起主張的不同嚴重性，在全國范圍內主張權利；如果考慮到市場監督管理總局在鄉鎮一級的管轄權劃分，上述的管轄區劃數量還會上升到四萬多個。上述嚴重的轄區協調問題，是以非正式的方式協調完成的，從而也未能形成法律上的解決方案。但《反壟斷法》的原有司法解釋，就民事訴訟而言，其地域和級別管轄的劃分受制于知識產權庭的設置，并沒有作出特別的安排。但實際上，反壟斷法明確的中央事權與公共執行屬性，需要民事訴訟制度對此進行相應的制度安排。當然，這一問題并非是孤立的，和民事訴訟機制的司法解釋是否涉及《反壟斷法》中明確的實體規則問題緊密相關。

對于我國的反壟斷民事訴訟制度而言，如果《反壟斷法》的司法解釋與其他并不明確規定中央事權的法律在相應司法解釋制定中作類似的安排，即法院可以根據法律條文進行解釋、實質以司法解釋的方式形成擴展，則其可能會和反壟斷法中央事權的設置，更具體的如《反壟斷法》第12條規定的“研究擬訂有關競爭政策”“制定、發布反壟斷指南”；第17條和第18條規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”；第20條規定的“法律和國務院規定的其他情形”；第22條規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”中的權力留白或者兜底條款的行政立法和執法權力相沖突。換言之，在反壟斷的競爭政策與指南制定、行為認定上，在有明確的法律條文界定的情形下，并不存在對法院的授權，這是和其他法律不同的特殊之處。

其次，反壟斷法和反壟斷政策是聯系在一起的，這在各國均不例外。〔32〕See William E. Kovacic and Carl Shapiro, Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking,Journal of Economic Perspectives, Vol. 14, 2000, pp. 43-60.See also Martin Carree, Andrea Günster,Maarten Pieter Schinkel, European Antitrust Policy 1957–2004: An Analysis of Commission Decisions,Review of Industrial Organization, Vol. 36, 2010, pp. 97-131.《反壟斷法》第12條明確了國務院反壟斷委員會的職責之一是研究擬定競爭政策以及制定指南，盡管沒有明確規定該權力是排他性質的，但有明確的正向授權。競爭政策也構成了和產業政策、財政政策、貨幣政策、勞動政策等相同的經濟政策的組成要素，屬于宏觀政策的層面。例如，2015年10月，《中共中央、國務院關于推進價格機制改革的若干意見》首次提出“競爭政策的基礎性地位”。2016年4月，中央全面深化改革領導小組第二十三次會議提出，“確立競爭政策的基礎性地位”，多次反復重申的競爭政策不僅構成了社會主義市場經濟體制的新表述，也是影響反壟斷法公共執行的決定性因素。

競爭政策和反壟斷法的具體執行的關系仍然有待于進一步研究，但是具體到每一個反壟斷的執行案件，事實上涉及市場的判斷，而市場界定并不是一個簡單的事實問題，也涉及政策判斷問題。和反壟斷政策相關的黨中央和國務院文件均明確了對全國統一大市場的目標，因此市場并不是一個簡單的實然或事實問題，同樣涉及應然或者價值問題。實際上反壟斷并不是一個微觀層面的監管行為或行政行為法，而是一個和其他的經濟監管一樣，屬于需要站在整體公共利益上考量的法。在反壟斷局對重大疑難案件的判斷之中，核心問題之一就是對市場的理解，甚至很多涉及全球市場的案件，因此，這和具有相對性的民事訴訟程序之間存在著天然的緊張關系，即法官的裁判考量因素是否受制于其地域管轄和層級管轄的影響。

再次，反壟斷法雖然是國內法，但是事實上包括了涉外法的因素。首先，《反壟斷法》第2條明確了域外管轄的原則，“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”；同時，《反壟斷法》對主體采用了經營者的表述，而非以登記為標準的“法人、非法人組織、個人”等主權標準判斷的主體。因此，反壟斷民事訴訟的國際性是常見的、必然需要考慮的因素。即便按照我國法院的現行涉外管轄權分配，按照現行的行政區劃簡單地分配管轄權也是不可取的。

這一制度困惑的選擇，實際上也取決于如何理解《反壟斷法》對民事訴訟的界定，現有條文中，對民事訴訟的界定是第60條“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。就《反壟斷法》對法院民事訴訟審判權力的授權而言，在這種表述下，顯然具有以下幾點具體含義：

第一，我國將民事訴訟機制定位為基于私人利益的取得損害賠償，即“給他人造成損失的”所體現的。我國《反壟斷法》的默認條文均屬于針對公共執行的，并未規定類似消費者權益保護法的懲罰性賠償，也不認為私人提起民事訴訟具有公共利益的目標或者因此對私人進行激勵，私人并不扮演“賞金獵人”（bounty hunter）的制度角色。〔33〕See Henry Kane, The Bounty Hunter Objection to Antitrust Litigation, Duquesne Law Review, Vol. 9,1971, pp. 466-489.實際上，最高人民法院在一些公布的案件中采用的主張，也確認了本文的這一判斷。比如〔2021〕最高法知民終2253號民事判決書中明確闡明，壟斷協議實施者依據該協議主張損害賠償實質上是要求瓜分壟斷利益。但壟斷協議的參與者提起訴訟是壟斷協議的發現機制之一，因此，雖然參與者不能獲得私人利益的賠償，但是否可以獲得公共利益的獎勵？顯然，該判決是對我國現行《反壟斷法》民事訴訟制度的一種準確理解，但是這就降低了反壟斷民事訴訟作為發現機制，甚至“吹哨人”的作用。

第二，“經營者實施壟斷行為”，如果和壟斷行為相對應的法律條文中的權力留白或者兜底認定權力的授權結合，前述的第17條、第18條、第20條、第22條聯合解釋的話，顯然法院并不擁有自行認定何為壟斷行為的權力。最高人民法院的司法解釋中不應當有涉及反壟斷法大前提的內容，尤其是不應當有涉及包括反壟斷政策、指南等對法條進行擴張解釋的實體規則。

這種局面其實和歐盟的情形類似，即采用公共執行為中心的執法體系，民事訴訟僅僅用于賠償的矯正正義目標。民事訴訟在大陸法系的發展都是近年的經驗，其實判例的情況和我國現在的情況大致類似，都處在探索之中。和中央事權類似的問題，在歐盟和我國一樣突出。因此，歐盟明確確立了“國家程序自治”原則，即各成員國法院必須執行歐盟的反壟斷實體法，各成員國必須不得與歐盟委員會的決定相沖突，也必須遵守歐盟法院的先例，同時也對成員國法院的反壟斷民事訴訟程序不得減損當事人權利。〔34〕See EU, Cooperation Notice [2004] OJC101/54, paras. 11-13.上述原則主要體現在歐盟于2003年通過的Regulation 1；之后又通過了2014年104號指令，用于規定如何確定損害賠償。

總結一下，我國的模式與美國、歐盟相比有自己的獨特性，但這種獨特性沒有得到認真對待和研究。我國《反壟斷法》明確規定了對法律規則的補充、擴展的權力，在這種前提下，《反壟斷法》司法解釋與其他立法文件的不同在于，如果由全國分散的地方法院對作為中央事權的反壟斷法進行規則的解釋、填充或者具體化，就存在執法尺度不一的風險。即便是由最高人民法院以司法解釋的方式認定超出了《反壟斷法》明文規定的其他壟斷行為，也超出了《反壟斷法》現行條文的授權，違反了其定位。

在這種情況下，反壟斷民事訴訟機制第二層次的選擇包括兩種：第一，如果僅僅在現行法下采取類似歐盟的做法，法院僅僅處理賠償問題，并不對規則進行解釋，也不擴展解釋壟斷行為，那么我國的反壟斷民事訴訟機制也應當類似于歐盟，主要規定程序問題、賠償或者民事責任（救濟）問題；第二，在現行條文之外，司法解釋研究反壟斷法公共執行之外的補充問題，當然實際上也是基于救濟的視角。這其中的抉擇，取決于法院對《反壟斷法》采用何種理解。

四、公共執行和私人執行的空白填補

現在《反壟斷法》對人民法院民事審判權力的規定，明確集中于“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，即屬于受害人的損害標準，同時應當依法承擔民事責任。那么，如果采取進取的司法解釋立場，中國版本的民事訴訟機制可選擇的空間還有哪些？順便需要討論的是，公共執行是否的確存在有待于填補的空白？

正如前文所述，反壟斷法的私人執行（美國模式）和尋求賠償的民事訴訟（action for damage）是兩種主流的模式，兩者的區分在于私人是否扮演了公共利益的角色。引入公共利益的標準，可以將反壟斷的執行目的和執行方式作出四種組合。從民事訴訟保護私人利益的視角，按照是否包含在公共利益中、是否得到公共救濟兩個標準，還可以進一步將私人利益劃分為四種情況：包含在公共利益中并且已經得到公共救濟的私人利益、包含在公共利益中并未得到公共救濟的私人利益、未包含在公共利益之中且未得到公共救濟的私人利益、未包含在公共利益之中但得到了公共救濟的私人利益，應當對其分別區別對待。對這些區分的理解，依賴于對《反壟斷法》的完整和充分理解。

以法院需要調整的壟斷協議為例，對壟斷協議的界定在《反壟斷法》第16條（原第13條第2款，此次修正專門強調），“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，這是一個內涵界定或者解釋條款，意味著符合這一特性或內涵的行為均屬于壟斷行為。《反壟斷法》第17條、第18條均屬于對非法行為的禁止，即“禁止具有競爭關系的經營者/與交易相對人達成下列壟斷協議”，這一表述是針對公共執行的，按照文義解釋，這個表述意味著并不是所有的壟斷協議都被禁止。只有落入第17條、第18條，并且不符合第20條中積極公共利益大于消極公共利益判斷的壟斷協議，結合《反壟斷法》對執行機關的授權，才屬于公共執行“禁止”的行為。因此，上述條文意味著，有關壟斷協議的一章中禁止的均屬于違反公共利益的行為。在此之外，構成壟斷協議但沒有《反壟斷法》上明確禁止的表述的，包括符合《反壟斷法》第20條的適用例外條款，即有合理理由且“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”的壟斷協議，第18條新增加的“縱向協議安全港”的壟斷協議，以及第18條“能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的”（其實意味著有排除、限制競爭目標或者危險）壟斷協議。但對于前述幾類不落入《反壟斷法》公共執行范圍的壟斷協議而言，沒有違反公共利益并不意味著不會對私人利益構成損害，是有可能“給他人造成損失的”。因此，我國《反壟斷法》的表述，實際上存在著上述的邏輯空白。

盡管私人民事訴訟的成本昂貴、機制設計復雜、知識和能力要求過高，但是如果我國的反壟斷民事訴訟機制采用能動性的司法姿態，那么可以在現行《反壟斷法》的基礎上，形成中國式的選擇。

但是，就適用于法院民事訴訟機制的濫用市場支配地位制度的《反壟斷法》第22條而言，首先，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，應當作為公共利益和公共執行來理解；其次，由于第22條的認定權力分配給了“國務院反壟斷執法機構”，而第1款中的種種行為并沒有下限的區分，即“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”并沒有如同壟斷協議那樣的公共執行下限之下的行為，因此，在濫用市場支配地位制度中，除非有權認定機關附加了條件，提高了下限，能動式的法院司法才能對這一行為作出是否會侵害私人利益的判斷。而如果有權認定機關沒有抬高認定標準的下限，那么在此類行為上，不存在需要保護的單獨的私人利益。

總結一下，在壟斷協議之中，存在著包含在公共利益中并未得到公共救濟的私人利益、未包含在公共利益之中且未得到公共救濟的私人利益兩種情況可以由法院提供判斷和救濟，甚至由法院提供解釋；而在濫用市場支配地位制度的運行中，只存在附帶訴訟，即包含在公共利益中并未得到公共救濟的私人利益的情形。

民事訴訟機制的設計之中，還需要考慮的一個選擇是，《反壟斷法》第60條中的“依法”的含義。從字面來解釋的話，顯然，“依法”構成了對“承擔民事責任”的限制。這當然是一個有多面解釋空間的概念，但站在反壟斷法的角度來說，首先存在著“依反壟斷法”還是“依反壟斷法以外的其他法律”或者“競合”三種不同的情形。明確這一概念的含義，對于具體訴訟中的依據至關重要。但這一“依法”也有兩種情形，一種是按照以前其他法律的解釋，那么依法應當是依據確定民事責任的法律，包括其歸責原則、損害賠償限額、計算標準等；另一種是進行實體擴展的解釋，尤其是后兩種情況，在我國的反壟斷法條文表述下，的確存在著與其他法律之間近似或者重合的多種情形，比如《中華人民共和國電子商務法》等。如果采用后者的話，當然又歸屬于能動式的司法解釋。

但是，這一問題和前一個層次的選擇是緊密相關的。如果采用能動型的民事訴訟機制，那么在中央事權的前提下，我國的反壟斷民事訴訟，考慮到反壟斷審判的特性，應當采用專屬管轄；如果采用保守型的民事訴訟機制，和其他大陸法系國家一樣的話，則更多應當是采用附帶訴訟的模式，那么現在的地域或層級管轄的分配并不影響中央事權的安排。

但《反壟斷法》的表述結構決定了能動型的民事訴訟機制設計也僅僅只在壟斷協議之中，并且需要有意識地對公共利益和私人利益、公共執行和私人執行進行區分。在這一問題上更為困難的是，按照我國的民事訴訟制度，當基于《反壟斷法》出現民事訴訟的時候，會出現單個訴訟、共同訴訟和代表人訴訟的相互轉換問題，在私人利益上的界定困難在于：如果出現了相同性質的訴訟數量的增加，增加到何種程度，屬于公共利益。這些問題，都需要進一步的理論研究。

與之相關的一個問題是，包含在公共利益中并且已經得到公共救濟的私人利益的情形，是否可以由公共執行機關一并考量？即在反壟斷局依法作出處罰的時候，可否同時由反壟斷局對私人利益的實現予以判斷？這當然是一個重要的發展方向，且《反壟斷法》第60條并沒有界定“依法承擔民事責任”的有權機關。這在理論上是值得研究并提倡的方向，也是符合反壟斷執法機關事實上行使的是準司法權力的特性。〔35〕See Geoffrey P. Miller, Independent Agencies, Supreme Court Review, Vol. 1986, 1986, pp. 41-98.進而，如果公共執行機關和法院民事訴訟在私人利益救濟的問題上發生了重疊，此時究竟是由公共執行還是由私人執行，仍然需要有一個協調或分工規則。

五、復雜的程序規則是重中之重

從大陸法系各國，尤其是歐盟的經驗來看，以法院為中心審理的反壟斷民事訴訟規則應當主要解決三個重點：程序、賠償和事實調查能力問題。事實上，最高人民法院在2012年5月3日發布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》對于舉證責任分配、免證事實、專家證據等問題作了解釋和細化，是符合大陸法系模式的一種思路和安排，只不過對其中遇到的關鍵程序問題沒有明確，對救濟問題沒有規定，在事實調查能力的程序安排上，僅僅規定了專家證人等粗疏的規定。與反壟斷法的民事訴訟機制類似的公益訴訟程序規則（事實上不一定是公益的，但屬于公共的）、涉眾訴訟程序規則，并沒有在過往得到較多的發展，這對于反壟斷民事訴訟機制所需要解決的程序問題而言，仍然缺乏相應的基礎。

第一，由于涉及公共利益以及基于市場的集體行為，在民事訴訟的各種程序機制中，相互的銜接、轉換屬于反壟斷法司法規則的重點，這一點應當在新修正的《民事訴訟法》和《反壟斷法》下，在我國確立代表人訴訟之后，就反壟斷所涉及的不同程序轉換進行相應的規定。對反壟斷案件僅僅采用共同訴訟是遠遠不夠的，這是由壟斷行為的公共特性造成的。美國有研究統計，在2007-2009年之間，私人提起的訴訟有3/5屬于集團訴訟，〔36〕See Donald W. Hawthorne, Recent Trends in Federal Antitrust Class Action Cases, Antitrust, Vol. 24,2010, pp. 58-62.但是采用代表人訴訟對目前的法院實踐形成了相當大的挑戰。

第二，應當對平行的程序、順序的程序，尤其是與反壟斷局的公共執行程序之間的協調、銜接，包括實體規則、案件事實等進行相應的規定。比如歐盟明確規定，如果歐盟委員會已經啟動了程序，但并未作出裁決，成員國法院不得作出可能會與委員會相違背的判決，委員會會提供給成員國法院是否啟動程序、程序進程以及可能的決定的有關信息。如果歐盟委員會已經作出了裁決，成員國法院將受到該裁決的約束。如果成員國法院不同意受制于該裁決，那么應當啟動相應的歐洲法院的救濟程序。更為棘手的問題是，成員國法院不同的順序裁決，這方面英國上議院存在裁決成員國法院應當“真誠合作”（sincere cooperation）且不能違反歐盟委員會的先例。〔37〕前引〔1〕，EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ,p. 1097.

反壟斷民事訴訟在程序之中有許多必需的工具或武器，以處理復雜的變化情形。這其中包括：（1）類似是否構成法律問題的即決裁判（as a matter of law）規則，從而解決在單個訴訟之中基于不同的法律主張而出現的反訴等管轄上的沖突、轉換和銜接問題。由于壟斷行為，尤其是壟斷協議問題，在很多情形下一方提出的合同請求，在反訴之中就可能引發反壟斷法上的主張，在這種情形下，訴由、訴的類型等都會發生變化，乃至于發生合并問題。這可能在現行民事訴訟法的規則中并不是一個問題，但是和法院裁判的能力以及實踐習慣有很大的關系。（2）證據披露問題，證據和事實的開放性、公示性與商業秘密之間存在著緊張關系，也與合同相對性、民事訴訟的相對性和封閉性、壟斷協議的特性或者濫用市場支配地位的公共性聯系在一起。歐盟在2009年提出了一個提案，尚未明確最終版本，但將其作為一章進行了詳細規定，〔38〕前引〔1〕，EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ,p. 1113-18.包括當事人之間，當事人和公共執行機關以及當事人和公眾之間等不同的層面，也需要考慮不能公開和可以公開的不同類型。這一問題在反壟斷局的以往實踐之中也形成了困擾，但公共執行的特性降低了對裁判過程的影響。相較而言，其在民事訴訟之中則尤為重要。（3）和解協議問題，包括進入和解的程序安排以及部分主體間的和解效力問題等。（4）勝訴費用、合理律師費的審查、成功報酬等方面的制度規則。

第三，救濟也是民事訴訟機制之中一個非常重要的、必須包含的內容。首先是禁令或者強制措施的救濟，也包括局部或臨時（transient）無效救濟。合同與壟斷協議可能是相互轉換的，因此除了宣布無效或者部分無效之外，還需要考慮無效的范圍，因此壟斷協議可能是多方的；同時，壟斷協議也可能是多個版本的，存在著相關的合同。這種情況下，必然需要一些規則對這些救濟的可行性作出約束性的規定。常見的情形，比如公司并購協議，如果協議履行可能會取得市場支配地位，或者構成壟斷協議，但是局部或者階段履行就不會構成；又比如盡管落入了安全港的范圍，但是履行可能導致他人的利益受損，或者導致所有參與者之中的部分參與者受損；再比如協議中的一部分，或者幾個聯合起來的合同或交易之中的一個屬于壟斷協議，就會涉及合同的分割問題，而現有的“可分割債權債務”在這類交易之中并不能完全適用。當然，這些問題有些屬于合同法或反壟斷法中的實體問題，但有些則屬于救濟問題。

第四，最為艱難的可能是歸責原則問題，比如是否可以用社會因果關系（反壟斷法的公共執行之中采用的方式）來替換侵權模式之中的必然/個案因果關系。這就進一步涉及舉證和分析方法問題。同時，連帶責任如何判斷和采用，以及在反壟斷中最困擾的“轉嫁抗辯”（passing-on defence）和間接購買者（indirect purchasers）問題。〔39〕See Magnus Strand, Indirect Purchasers, Passing-on and the New Directive on Competition Law Damages, European Competition Journal, Vol. 10, 2014, pp. 361-386. See alsoJerry L. Beane, Passingon Revived: An Antitrust Dilemma, Baylor Law Review, Vol. 32, 1980, pp. 347-368.這幾個問題，既是舉證問題，也是責任問題。初步探索民事訴訟機制的歐盟已經試圖去明確規定，我國的反壟斷民事訴訟機制設計中也應當予以認真考慮。

第五，從反壟斷局已有的執法經驗來看，真正的執法難點在于調查能力、數據的充分性和真實性以及分析方法。形成一個判斷所需要的信息、數據和事實資源是多個部門以各種程序組合才能完成的。一些疑難案件，需要和多個部門，尤其是監管部門、行業協會等，以訪談、調研、問卷等多種方式取得相關領域的知識和判斷，以及具體案件之中的各方利益攸關者的訴求。這當然是和公共執行的特點聯系在一起的，但是在一些案件之中的確存在獲得這些信息的需要，而在民事訴訟程序之中，法院如何獲得這些信息？無論實際如何操作，在民事審判規范化、透明化的發展趨勢上，也需要對相應的規則和機制進行相應的設計。對這一困難，從目前的司法解釋規則上來看，并沒有引起法院的重視，和之前的規則相比，也沒有多少改進的地方。

在這一個層次上，更多的是技術性的選擇，但也是民事訴訟機制反壟斷審理的關鍵工具。相對來說，這一個層面的選擇雖然問題多，方案多，但應當是作為審判機關的法院的關注重點。

結 論

作為經濟法的核心法律制度之一，反壟斷法的歷史并不長。在這種情況下，反壟斷法司法解釋的制定，這一民事訴訟機制的設計，既有理論層面尚未解決的諸多問題，也有在整個法律制度之中的中國特色，而實際上法院的探索并不充分，知識經驗積累也是不足的。對于私人執行的反壟斷法或者民事訴訟機制，一直都存在著種種爭議，分歧多，共識少，更不用說形成法律判斷背后的測量方法、經濟學、政治學等各種主張的沖突了。

在這樣的背景下討論民事訴訟的機制設計，本文試圖歸納一個基于公共利益和私人利益、公共執行和私人執行的框架，并討論了由此形成的不同層次的方案。而對于這些更高層次的選擇而言，試圖完善、擴張和發展反壟斷民事訴訟制度的能動法院也應當回到理解制度形成的框架，即規則和標準的背后是制度，制度的背后是理論，而理論的背后是正義觀念。同樣，在作出選擇的時候，也會存在高中低、長期和短期的策略選擇。但無論如何，觀念、規則都是來自實踐。缺乏實踐檢驗的制度設計，都無法行穩致遠。