專利產品認定方法研究

文 / 姚維紅

黨的十八大以來，習近平總書記多次強調，要建立高效的知識產權綜合管理體制，打通知識產權創造、運用、保護、管理、服務全鏈條，推動形成權界清晰、分工合理、責權一致、運轉高效的體制機制。1.習近平總書記2020年11月30日在十九屆中央政治局第二十五次集體學習時的講話：“全面加強知識產權保護工作激發創新活力推動構建新發展格局”，中華人民共和國中央人民政府網：http://www.gov.cn/xinwen/2021-01/31/content_5583920.htm，最后訪問日期：2022年9月3日。在專利綜合管理體制中，專利產品判斷是專利創造、運用、保護、管理、服務全鏈條之重要一環。

長期以來，我國專利法及相關法律法規都沒有明確規定什么是“專利產品”，由什么主體依據什么樣的標準去判斷是否為專利產品。實踐中，專利權人根據自己的判斷在其產品上做專利標記。由于是企業自行標注專利信息，公眾不能確定該產品與所標注的專利之間的具體關系。在專利轉讓、許可、質押融資過程中，行政執法過程中，受讓方、被許可方、銀行、擔保部門、專利行政執法部門等也都面臨同樣的問題，即相關產品是否為專利產品，認定依據是什么，認定結論是否可信等。

2021年中共中央、國務院印發了《知識產權強國建設綱要（2021－2035年）》，并發出通知，要求各地區各部門結合實際認真貫徹落實。借此契機，我國有條件的地區有必要建立與實施“專利產品認定”制度，明確專利產品的概念、專利產品認定的主體、專利產品認定標準等，為專利產品認定工作提供理論支持和方法指導。

一、專利產品認定概述

（一）專利產品認定的定義

專利產品認定，是認定機構根據申請人的申請，按照客觀、公正的原則，對其生產的產品是否屬于專利產品進行認定的活動。認定機構如果認定申請人的產品屬于專利產品，則向申請人發放專利產品認定證書；如果認定相關產品不屬于專利產品，則不予發放專利產品認定證書。

（二）專利產品認定證書的使用場景

專利產品認定證書的發放，是對申請人的產品屬于專利產品的這個事實的確認，屬于一種確認行為，認定的結果是起到“證明”的作用。申請人可以將專利產品認定證書應用在產品展示、產品銷售、產品廣告、專利技術轉讓許可等商業活動中，用以證明產品與專利之間的對應關系。

具體來說，持此證書，申請人可以從事以下行為：

（1）申請人可以將專利產品認定證書印制或者附著在產品上、產品包裝上或者產品說明書上等，用以證明該產品屬于受認定證書上載明的專利權保護的產品，以此方式告知公眾不要仿造。如果競爭對手制造有專利產品認定證書的產品，申請人可以以此作為證明被控侵權行為人主觀過錯要求其承擔損害賠償責任的依據；如果被控侵權行為人一模一樣地仿造了該專利產品，還可以作為證明侵權行為人主觀“故意”要求其承擔懲罰性賠償責任的依據。

（2）申請人可以將專利產品認定證書用于產品廣告宣傳，告知消費者該專利產品的技術方案、功能、效果等，提高產品的競爭力和市場占有率。讓消費者知悉產品的同時，也了解了專利技術內容，便于消費者區分專利產品和非專利產品，提高消費者的知識產權意識和產品辨別能力。

（3）申請人可以將專利產品認定證書用于專利技術的轉讓許可談判和專利質押融資，作為證明專利技術可產業化應用的證據，充分展示該專利權的技術方案，預估專利產品的市場份額和專利權的價值，便于權利人和受讓人、被許可人、銀行順利達成協議，提高知識產權交易的效率。

（4）申請人可以將專利產品認定證書作為初步證據，用于專利行政執法檢查和行政糾紛處理中，用以證明被檢查產品是合法標注，不屬于假冒專利產品。

（三）專利產品認定的歷史溯源

我國專利產品認定制度最早可追溯到上世紀九十年代。

1995年，廈門市人民政府發布《廈門市專利產品認定管理辦法》。

1997年，廣東省專利管理局發布《廣東省專利產品認定、專利防偽標志管理辦法（試行）》。

2003年，天津市知識產權局印發《天津市專利產品認定辦法》。

2004年09月06日，上海市人民政府辦公廳發布《上海市專利新產品認定實施辦法》。

上述四地市的專利產品認定管理辦法是我國探索建立專利產品認定制度的實踐基礎，但是試行一段時間后均告失效。究其原因，大概如下：

一方面，專利產品認定專業性強，專利產品認定手續繁瑣。專利權人需要準備包括專利證書、繳費證明、產品實物等各種資料，這通常要協調人事部門、財務部門、產品研發與生產部門等多個部門協作，增加了企業成本；對于認定部門，需要具備各類理工科背景和法學背景的專門人才，我國當時條件下尚不具備大規模開展專利產品認定的專業人員儲備。

另一方面，沒有政策支持。專利制度建立之初，我國實行以鼓勵專利申請為主的政策，各級政府財政設有專利申請和專利授權專項獎勵資金，一般不包含專利產品認定的獎勵資金。在其他方面，例如高新技術企業認定等，一般要求具有一定數量的專利即可，專利產品認定證書并不作為需要考慮的條件。

同時，我國專利法明確規定了專利權人可以在其產品上標注專利號，不需要專門的專利產品認定部門認定。因此，專利權人進行專利產品認定的積極性不高。

可以看出，專利產品認定是企業的純成本，如果沒有配套的政策支持，專利權人很難有動力去做專利產品認定。本文著重研究專利產品認定的其他方面，配套政策暫不在本文的研究范圍。

現在重提專利產品認定，是因為我國專利保護政策已經由過去的鼓勵數量轉變為重視質量，鼓勵發展高價值專利上來。專利權的價值體現在將發明創造附著于產品上，商業化后獲得利潤的能力。2. 參見姚維紅：《以專利財產價值減損作為侵權賠償額計算依據的探討——兼評〈專利法〉第65條》，載《政法論叢》2017年第2期，第153-161頁。一項專利的價值評估就與專利產品的認定緊密聯系起來。評價一項專利的價值，就轉化為評價一件實實在在的“專利產品”的市場盈利能力。對于專利技術被許可方、受讓人、投資人、銀行來說，專利產品認定都是非常有必要的工作。專利產品認定制度在專利轉移轉化，投融資、專利保護等專利全鏈條保護機制各環節都具有價值。

（四）專利產品認定的目的和意義

雖然前述四省市的專利產品認定辦法均已失效，但其立法實踐為專利產品認定制度的相關研究提供了很多借鑒。其中，關于實行專利產品認定的目的和意義，上述地區專利產品認定辦法的相關規定里均有記載。

《廈門市專利產品認定管理辦法》3. 《廈門市專利產品認定管理辦法》，廈門市科學技術局官網：http://sti.xm.gov.cn/xxgk/zcfg/200409/t20040928_1609702.htm，最后訪問日期：2022年8月6日。第一條規定，“為有利于識別專利產品，打擊假冒專利和冒充專利行為，保護專利權人、合法經營者和消費者的合法權益，制定本辦法?！?/p>

《廣東省專利產品認定、專利防偽標志管理辦法（試行）》4. 《廣東省專利產品認定、專利防偽標志管理辦法（試行）》，7號網：http://g.qihaoip.com/20170208-5533.html，最后訪問日期：2022年8月6日。第一條規定，“為切實保護專利權，保護消費者的合法權益，維護社會主義市場競爭秩序和專利產品的聲譽，打擊假冒他人專利和冒充專利的不法行為，根據《中華人民共和國專利法》和《廣東省專利保護條例》及有關法律法規的規定，特制定本辦法?！?/p>

《天津市專利產品認定辦法》的通知（津知發條字[2003]第56號）5. 《天津市知識產權局關于印發《天津市專利產品認定辦法》的通知》，法律快車：https://www.lawtime.cn/zhishi/a911488.html，最后訪問日期：2022年8月6日。指出，隨著我國成為世貿組織成員，經濟發展日益加快，具有新穎性、創造性、實用性的專利技術和專利產品不斷涌現，推動了我國技術經濟的發展。雖然公眾的專利保護意識在不斷加強，但是假冒、冒充專利行為也時有發生，而且假冒、冒充專利行為的表現也更加多樣化、復雜化。為了整頓和規范市場經濟秩序，維護專利權人及消費者的合法權益，防止假冒、冒充專利行為的發生，創造公平有序的市場競爭環境。為此，天津市知識產權局制定了《天津市專利產品認定辦法》，經過認定的專利產品，可以標以天津市知識產權局監制的“中國專利產品”防偽標記。《天津市專利產品認定辦法》第一條規定，“為深入貫徹《中華人民共和國專利法》，切實保護知識產權和消費者合法權益，有利于識別和打擊假冒專利和冒充專利行為，特制訂本辦法。”

《上海市專利新產品認定實施辦法》6. 《上海市專利新產品認定實施辦法》，百度百科：https://baike.baidu.com/item/上海市專利新產品認定實施辦法/7992440，最后訪問日期：2022年8月6日。第一條規定，“為了進一步提高企業的核心競爭力，促進企業擁有能作為盈利基礎的自主核心技術專利或足以超越引進的核心技術專利的二次開發專利，加快企業的專利技術產業化進程，根據《上海市人民政府印發關于進一步加強本市知識產權工作若干意見的通知》（滬府發〔2003〕48號文）的精神，特制訂本辦法。”

從以上地區的立法規定可以看出，專利產品認定的目的和意義有以下幾個方面：

第一，對合法專利產品進行確認。通過簽發專利產品認定證書或者專利產品防偽標記的方式，確認相關產品為合法專利產品，消費者可放心購買。專利產品認定證書或者專利產品防偽標記能夠提高專利產品聲譽，提高相關專利的認知度和提高專利價值。

第二，告知消費者，相同產品中，經專利產品認定的產品是正品，其他未被認定的相同產品可能是假冒專利產品，以便于公眾和行政部門開展打擊假冒他人專利和冒充專利的不法行為。

第三，告知同行業競爭者，這是專利產品，未經許可請勿仿造，否則會被權利人追究專利侵權法律責任。想要生產相同產品的話，可以聯系認定證書上載明的權利人，獲得其專利許可后再行生產。

根據專利法的規定，專利權人具有專利標記權，未經認定的產品，專利權人也可以自行在其產品上標注專利標記。國家知識產權局《專利標識標注辦法》(國家知識產權局令第63號)規定了具體的專利標注方法。

但是，在實際生產經營過程中，并非專利權人做專利標記的產品就一定是專利產品。專利行政部門執法過程中，經常發現專利權人在非專利產品上有意或者無意的標注上專利號，誤導了公眾，構成假冒專利行為。專利權人因此也需要一個權威機構，對自己的產品是否屬于專利產品進行認定，以便對其產品進行合法的專利標注，防止不當標注行為的發生。

（五）專利認定證書上需要載明的內容

為了實現以上目的，專利認定證書上需要載明專利權相關信息，包括專利號，專利權人，專利權人聯系方式，專利權權利狀態等向公眾公開專利權的相關信息，和產品結構、產品組成等產品相關信息，以便公眾能夠了解專利權相關內容和產品相關內容。以上信息可以載明在紙質證書上，也可以通過技術手段簽發容量更大的電子證書，提供上述內容的詳細信息。例如可以通過二維碼方式向公眾提供載明上述信息的獲得途徑，以便公眾可以通過手機掃描等方式即時獲得相關詳細信息。

（六）專利產品認定的特點

以上專利產品認定證書的使用場景，專利產品認定的目的和意義，專利產品認定證書載明的內容等，要求專利產品認定必須具有權威性、公開性、公正性的特點。

1.專利產品認定的權威性

專利產品認定的權威性，是指專利產品認定是在權威機構的主持下完成，認定結果正確，被社會公眾廣泛認同，認定結果具有權威性。

（1）認定機構的權威性

認定機構的權威性，要求專利產品認定機構是國家行政部門批準的可以進行專利產品認定的合法機構，該認定機構要具有一定數量的專利產品認定專家。專利產品認定專家至少要具有專利代理師資格，具有進行專利產品認定的理工科背景和法律背景，具有一定年限的專利權保護實務經驗或者專利產品認定實務經驗，是公認的本領域的專利權保護和認定專家。

（2）認定結果的權威性

認定結果的權威性，是指認定結果可信度高，獲得社會公眾普遍認可。認定結果的權威性來源于認定方法正確，認定理由有說服力，認定結果正確。為了保證認定結果的權威性，認定機構在認定報告中要說明認定的方法，理由和依據，并提供驗證的途徑。例如，可以提供給公眾可以免費獲得相關專利、相關文獻的途徑，專利文獻的全文，專利產品的具體結構、組成或者制備方法等，使公眾可以驗證認定結果是否正確。

2.專利產品認定的公開性

專利產品認定的公開性，是指專利產品認定機構公開，程序公開，認定方法公開，認定標準公開，認定結果公開。專利產品認定的公開性是保證專利產品認定權威性的保障條件。

專利產品認定的公開性要求，實行專利產品認定政策的地區，應制定專利產品認定管理辦法，向社會公開認定機構、認定程序、認定方法、認定標準和認定結果，并提供公眾參與有效監督的途徑。

3.專利產品認定的公正性

專利產品認定的公正性，只指專利產品認定機構應當兼顧專利權人利益和公眾利益，遵循認定程序，正確運用認定方法，嚴格按照認定標準，對相關產品是否屬于專利產品進行認定，確保認定結果是公平的、正確的。

專利權人信賴認定結果而在相關產品上標注專利信息，如果事后被專利行政執法部門認定為冒充專利行為，專利權人不服的，可以向法院提起行政訴訟，法院要對涉案產品是否專利產品進行重新認定。

專利行政執法部門認定冒充專利行為的決定書已生效或者法院判決認為屬于冒充專利行為的判決書已生效的，專利產品認定機構應撤回認定結果并向社會公示。但是，專利行政部門或者法院不能對專利權人因信賴認定機構出具的專利產品認定結果而進行專利標注的行為進行行政處罰，只能要求其改正錯誤標注專利號的行為。

專利產品認定結果影響到權利人的產品是否能夠標注相關專利信息，專利權人的交易相對方能否確信相關產品是否受到專利權保護，消費者能否知悉相關產品的技術方案及所購產品是否正版專利產品。專利產品認定是否公正，影響到社會發展的各個方面。可以說，專利產品認定的公正性是維護交易各方交易安全的一道屏障，是提高公眾專利保護意識的催化劑，是促進專利保護制度發揮作用的推進器。

二、專利產品認定程序

1.認定機構

從前述四個省市專利產品認定管理辦法的規定可以看出，其認定機構分別是省或者市的人民政府管理專利工作的部門或者其委托的部門。這些部門長期從事專利行政執法和專利管理工作，具有一定數量的專利產品保護專家和專利產品認定專家，具有豐富的專利產品認定工作經驗，其認定結果能夠獲得公眾的認可，具有權威性。

2018年我國第八次政府機構改革以來，各地市成立了知識產權事業發展中心和/或知識產權保護中心。知識產權事業發展中心或者知識產權保護中心的人員主體來自于原各市地人民政府管理專利工作的部門工作人員。這些新成立的中心擁有一批專利保護專家或者專利產品認定專家，有些中心具備知識產權人才庫，匯聚了本地的專利保護人才。知識產權事業發展中心或者知識產權保護中心是目前各地市專利產品認定機構的合適主體，應該通過地方立法的方式或者行政審批的方式明確其為專利產品認定機構。

2.申請人

專利產品認定的申請人應當是有權在其產品上標注專利信息的單位或者個人。專利法第十六條規定，“專利權人有權在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識。”根據該條規定，專利權人可以作為專利產品認定的申請人。

通過專利許可合同獲得專利實施權的被許可人也可以作為適格的申請人。

根據許可的權利類型，可以作為專利產品認定申請人的被許可人，包括制造權許可合同的被許可人、銷售權許可的被許可人、許諾銷售權許可合同的被許可人和進口權許可合同的被許可人，也包括使用合同的被許可人。

如果專利權人本身就是生產者，專利權人在其生產的專利產品上做了專利產品認定并做了專利標注的，后續產品流通過程中的銷售者、使用者、許諾銷售者不需要再次申請專利產品認定。被許可人可以作為申請人的情況，是指被許可人本身是專利產品的生產者，需要認定其產品屬于專利產品并在其產品上做專利標注和認定標注；或者其使用、銷售、許諾銷售、進口的產品雖然是專利產品，但是專利權人沒有在該產品上做專利產品認定，被許可人希望做專利產品認定并在產品上做認定標注的情形。

通常情況下，使用權被許可人是專利產品的終端消費者，不是專利產品的市場經營者，不需要向社會公眾告知其使用的產品是專利產品，不需要做專利產品認定。但是，在某些特殊情況下，例如專利產品作為生產工具，使用該專利產品所生產的產品具有某種特殊性能，在這種情況下，使用了該專利產品，就能證明其所制造的產品具有該特殊性能時，使用權許可合同的被許可人也可以作為申請人，申請認定其使用的產品是被許可使用的專利產品。

3.申請材料

申請人需要提交的申請文件包括申請書、申請人身份證明文件、專利權證明文件和產品實物信息。

（1）申請書

申請書是表明申請人自愿提出專利產品認定申請的證明。認定機構應當制定標準格式的申請書供申請人填寫。申請書應當載明申請人信息，專利權相關信息，產品相關信息等。

（2）申請人身份證明文件

申請人需要提交證明其身份的文件，以便認定機構審查申請人是否合格。

如果申請人是專利權人本人，申請人需要提供的證明文件包括：自然人申請人的身份證；企業申請人的營業執照副本。如果申請人是專利實施許可合同的被許可人，申請人需要提交的文件還包括專利實施許可合同。

對于有專利權屬糾紛的申請人，需要提交已生效的法律文件，包括已生效的法院判決書，調解書等。

（3）專利權證明文件

申請人需要提交專利權有效的相關證明文件，包括權利要求書和說明書及其附圖，以便認定機構確定專利權的保護范圍。專利權的有效性不僅僅是形式上的有效性，即獲得了授權，具有專利證書，申請人還需要證明其符合授權的實質性條件，即實質上也是有效的，以保證專利產品認定結果的權威性。

對于發明專利，申請人需要提交繳納年費的收據。

對于未經過實質審查程序獲得授權的實用新型專利和外觀設計專利，申請人需要提交國家知識產權局出具的專利權評價報告，并提交繳納年費的收據。

涉及專利權無效程序的，申請人還需要提交已生效的法律文件，包括已生效的行政決定書、法院判決書等，并提交最后一次已生效的無效決定書載明的權利要求書和說明書及其附圖。

（4）產品實物信息

專利產品認定遵循產品與專利權的保護范圍進行比對的原則，申請人因此需要提交擬使用該認定結果的產品實物，以便認定機構將此實物具備的技術特征與權利要求記載的全部技術特征進行比對；或者將此實物采用的外在式樣與外觀設計專利的圖片或者照片進行比對，以確定其是否屬于專利產品。

如果申請人提供產品實物有困難，例如大型設備或者危險物品，申請人可以提供足以證明產品所采用的技術方案的技術圖紙、照片或者檢驗報告、公證書等足以表明產品所有技術特征或者全部外在式樣的文件。

三、專利產品認定方法

專利產品認定方法包括認定原則、認定標準和認定步驟。

（一）專利產品認定原則

1.自愿原則

專利產品認定采用自愿認定的原則。

專利產品認定是一種確認行為，是權威部門對專利產品的一種事實確認，并沒有給申請人增加新的權利。申請人申請專利產品認定的目的是增加專利產品及相關專利的可信度和聲譽。

專利權人及被許可人可以自行判斷其產品是否屬于專利產品并在產品上合法地進行專利信息標注。如果專利權人判斷錯誤，將非專利產品標注為專利產品，則構成假冒專利行為，要承擔法律責任。

專利權人及其被許可人可以自愿選擇向專利產品認定機構申請專利產品認定，以便獲得權威的認定結果，提高專利產品聲譽，避免權利人或者他人假冒專利行為的發生。

2.“一產品一專利一認定”原則

專利產品認定采用的方式是產品與發明或者實用新型專利權利要求進行對比的方式；或者產品與外觀設計圖片或者照片進行對比的方式。從認定工作過程來看，在一次專利產品認定過程中，涉及一個具體產品的技術特征與一個專利的某一項或者多項權利要求的對比；或者一個具體產品的外在式樣與一個外觀設計專利的圖片或者照片進行對比。體現到認定的申請上，就是每一份申請涉及一個產品、一個專利，即“一產品一專利一認定”原則。

對于一個產品涉及多個專利的情況，或者一個專利涉及多個產品的情況，申請人均需要按照“一產品一專利一認定”原則提出認定申請。認定機構認為多個申請可以合并認定的，可以合并認定。

從認定技術上來看，每一位認定專家或者專家團隊都在自己的技術領域內、在一定的工作時限內從事認定活動，一次認定活動超過一件產品或者超過一件專利的，容易造成工作量超限或者涉及認定人員不擅長的技術領域，不利于認定工作的開展。

從經濟角度考慮，專利產品認定工作是權利人或者被許可人自愿申請，獲得認定證書后可增加申請人市場競爭優勢的活動，涉及的認定費用應由申請人承擔。“一產品一專利一認定”原則可以確保每次認定的費用能夠獲得保障。如果涉及的專利不能為專利產品帶來競爭優勢，申請人也可以通過不申請認定的方式，降低市場經營活動成本。

3.專利權有效性原則

專利權有效是專利產品認定的基礎。

專利權有效是指，在形式上，專利權已經被授權尚未超出保護期，也沒有被宣告無效或者放棄權利，專利權人按時交納年費，未出現專利權終止的情況；在實質上，專利權經過了專利審查部門的實質性審查，符合授予專利權的實質性條件。專利權的有效性必須既滿足形式上的條件也滿足實質上的條件。

發明專利授權過程經過了實質審查程序，不需要額外提供證明其滿足實質性條件的證明文件。實用新型專利和外觀設計專利授權過程不經過實質審查程序，申請人需要提交國家知識產權提供的專利權評價報告才能滿足專利權實質上有效的要求。

（二）發明和實用新型專利產品認定標準

專利產品認定方法和認定標準與專利侵權產品認定方法和認定標準是否相同，目前還沒有經過充分的探討，尚未形成通說。從專利產品認定的目的來看，專利產品認定的目的之一是告知同行業競爭者，這是專利產品，如有未經許可的仿造，專利權人將會追究其法律責任。換句話說，專利產品認定的效果之一應該是，這個產品如果是他人未經專利權人許可，擅自仿造，會構成專利侵權產品。從這個角度來說，專利產品的認定與專利侵權產品的認定應當采用相同的標準。專利侵權產品的認定標準包括全面覆蓋原則、等同原則、捐獻規則、禁止反悔原則等標準，均適用于專利產品的認定。

1.全面覆蓋原則和等同原則

關于發明和實用新型專利侵權認定的標準，2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條規定了專利侵權認定的全面覆蓋原則和等同原則：

“人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。

被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍?！?/p>

根據以上司法解釋，專利侵權的認定標準包括相同侵權和等同侵權。專利產品也應當包括相同專利產品和等同專利產品。

將以上司法解釋轉用到專利產品的認定上，可以對發明和實用新型專利產品做以下定義：所謂發明和實用新型專利產品，是指包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征，即落入專利權的保護范圍的產品；待認定產品技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，認定機構應當認定其沒有落入專利權的保護范圍，不屬于專利產品。

在適用等同原則認定專利產品有兩項例外，即捐獻規則和禁止反悔原則。

2.發明和實用新型專利產品認定的例外之一：捐獻規則

2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條規定，“對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持?！边@被認為是專利侵權認定的“捐獻規則”。

專利說明書是實現專利權“公開”的一份法律文件，它的功能是實現發明創造內容的“充分公開”，并不用于確定專利權的保護范圍?！皺嗬髸笔菍ｉT用于確定專利權的保護范圍的法律文件。如果某個技術方案在說明書里已經做過公開，但在權利要求書里沒有主張，可以認為，該技術方案是專利權人捐獻給了公眾，在后續的專利產品認定和專利侵權產品認定過程中，不能再將該技術方案納入到專利權的保護范圍之內。

將該司法解釋轉用到專利產品認定領域，“捐獻規則”可表述為：依照“僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載”的技術方案生產的產品不屬于專利產品。

3.發明和實用新型專利產品認定的例外之二：禁止反悔原則

2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第6條規定，“專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持?！边@被認為是專利侵權認定的“禁止反悔原則”。

將該司法解釋轉用到專利產品認定領域，“禁止反悔原則”可表述為：專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，實施該技術方案獲得的產品，不應當再將其認定為專利產品。

等同特征的判斷具有一定的主觀性，目前世界上采用等同原則判斷專利侵權的國家都謹慎使用該標準。我國專利產品認定機構如果采用等同原則認定專利產品將會掌握很大的自由裁量權。擁有很大的自由裁量權的優勢是，認定機構可以發揮專業特長，幫助企業發揮其創新能力，保護其創造成果。不足之處是，如果認定機構能力不足，不能很好的駕馭等同原則的適用，將會誤導企業創新，誤導公眾，造成更多糾紛，喪失認定機構和認定行業的權威性。

專利產品認定工作的初期階段，可以暫不適用等同原則認定專利產品，待時機成熟時再增加等同原則的適用?，F階段暫不適用等同原則認定專利產品，一方面，可以避免因錯誤認定導致的不良后果；另一個方面，專利產品認定遵循自愿原則，不予認定專利產品并不影響該產品仍然可以獲得專利法的保護，專利權人仍然可以根據自己的判斷，在其專利產品上標注專利信息。

具備條件的認定機構可以適當適用等同原則認定專利產品，以滿足企業發展需求，促進企業創新發展。

（三）發明和實用新型專利產品認定步驟

發明和實用新型專利產品認定過程包括兩個步驟。第一步，逐項確定權利要求的保護范圍；第二步，將待認定產品與第一步確定的各項權利要求的保護范圍進行對比。待認定產品進入了任何一項權利要求的保護范圍的，都屬于專利產品。

第一步，確定發明和實用新型專利權的保護范圍。

2020年《專利法》第六十四條第一款規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。

每一項權利要求都有一個獨立的保護范圍。權利要求書有多項權利要求的，需要逐項確定各項權利要求的保護范圍。

獨立權利要求的保護范圍應當以該項權利要求所包含的全部技術特征來確定，寫入權利要求中的每一個技術特征都用于限定該項專利要求的保護范圍，包括全部必要技術特征和全部非必要技術特征。主題名稱作為權利要求的一部分，屬于該權利要求的一個技術特征，也用于限定該專利權的保護范圍。

從屬權利要求的保護范圍應當以該項權利要求所引用的權利要求的全部技術特征加上該項權利要求附加的全部技術特征來確定，每一個被引用的技術特征和每一個附加技術特征都用于限定該從屬權利要求的保護范圍。

第二步，待認定產品與各項權利要求的保護范圍逐項進行對比。

第一步確定好每一項權利要求的保護范圍以后，從獨立權利要求1開始，將限定了權利要求1的保護范圍的全部技術特征與待認定產品的技術特征進行比對，按照“全面覆蓋原則”確定是否進入相關專利權的保護范圍。

相同的專利產品和等同的專利產品都屬于專利產品。

認定等同專利產品的意義在于：第一，競爭者不能仿制等同專利產品，否則構成專利侵權。第二，專利權人在已有專利權的保護范圍內開發的新產品，只要該新產品具備原專利某一權利要求的全部技術特征，也屬于專利產品，可以做專利標記，獲得原專利權的保護。例如，有些企業就某項新技術申請了專利，提供的實施例數量有限，說明書里并沒有窮盡所有的實施例。企業在專利權的保護范圍內設計了新產品，某些技術特征采用了與原專利權利要求的技術特征相等同的特征，就該新產品又申請專利的話，很可能會因為在先專利申請的公開而喪失了創造性，不能獲得授權。這時候如果不能認定該在后產品也屬于專利產品，不給予專利權保護的話，競爭者就可以合法的仿造新產品而不需要承擔任何研發風險和侵權責任，這種現象一旦發生，會對企業研發造成很大的困擾，不利于鼓勵創新。

1.相同專利產品的認定

如果權利要求1的全部技術特征都能在待認定產品上找到相同的技術特征，待認定產品就具備了權利要求1的全部技術特征，屬于相同的專利產品。

權利要求中屬于上位概念的技術特征，與待認定產品中采用下位概念的技術特征，屬于相同技術特征。例如，權利要求中記載，某部件的材質是金屬，待認定產品的相同部件采用的材質是銅，則待認定產品中的“銅”與權利要求中的“金屬”屬于相同技術特征。

待認定產品具備權利要求1的全部技術特征，并有更多技術特征和更多技術功能的，也進入專利權的保護范圍，屬于相同專利產品。

例如，名稱為“一種液晶轉速儀表”，專利號為：201620065853.8實用新型專利，如圖1所示，權利要求1的內容是：

圖1 一種液晶轉速儀表結構示意圖

1.一種液晶轉速儀表，包括外形部分以及內部連接部分，其特征在于：所述外形部分由刻度盤、液體顯示屏、實時轉速顯示區、電壓顯示區、自攻螺絲以及機芯支架組成，所述機芯支架位于最下端位置，所述機芯支架的上端安裝有液晶顯示屏，所述液晶顯示屏通過自攻螺絲進行連接，所述刻度盤、實時轉速顯示區以及電壓顯示區分布在液晶顯示屏上，所述刻度盤分布在液晶顯示屏的上端，所述刻度盤的下端為實時轉速顯示區，所述實時轉速顯示區的下端為電壓顯示區，所述內部連接部分由導光板與電路板組成，所述導光板固定在液晶顯示屏的下端，所述導光板的下端安裝有電路板，所述電路板與液晶顯示屏相連接。

若企業實際制造并銷售的液晶轉速儀表，外形部分由刻度盤、液體顯示屏、實時轉速顯示區、電壓顯示區、自攻螺絲以及機芯支架組成，所述機芯支架位于最下端位置，所述機芯支架的上端安裝有液晶顯示屏，所述液晶顯示屏連接電路板，電路板通過自攻螺絲與機芯支架進行連接，刻度盤、實時轉速顯示區以及電壓顯示區分布在液晶顯示屏上，刻度盤分布在液晶顯示屏的上端，刻度盤的下端為實時轉速顯示區，實時轉速顯示區的下端為電壓顯示區，內部連接部分由導光板與電路板組成，導光板固定在液晶顯示屏的下端，導光板的下端安裝有電路板，電路板與液晶顯示屏相連接。

實際產品采用的技術特征與權利要求的技術特征的區別是，前者采用的技術特征描述為“所述液晶顯示屏連接電路板，電路板通過自攻螺絲與機芯支架進行連接”，權利要求1記載的技術特征是“所述液晶顯示屏通過自攻螺絲進行連接”。

這兩個技術特征是否屬于相同技術特征？從正常安裝使用的角度，自攻螺絲不可能直接從液晶顯示屏的屏幕本身進行攻孔，否則易造成屏幕破裂，從本領域一般技術人員角度考慮，通常是從屏幕的相關附著物處進行開孔固定，而電路板件為液晶顯示屏安裝固定的附著物之一，從其上開孔屬于常規技術手段，且上述技術手段可從說明書中得到支持。此外，涉案專利技術方案將儀表分為外形部分和內部連接部分，導光板、電路板屬于內部連接部分，從內部連接關系考慮，電路板屬于液晶顯示屏內部連接的一部分，在電路板上通過自攻螺絲與機芯機架連接的實施方式仍屬于涉案權利要求1限定的連接方式。7. 參見中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法知民終258號民事判決書。兩者屬于下位概念和上位概念的關系，屬于相同技術特征。

實際生產的產品屬于相同專利產品。

2.等同專利產品的認定

如果權利要求1的某個或者某幾個技術特征在待認定產品上采用了不同的技術特征，還要判斷該不同的技術特征是否屬于相等同的技術特征。所謂相等同的技術特征，即等同特征。

按照2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條的規定，等同特征，是指與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。如果權利要求1的全部技術特征都能在待認定產品上找到相同的技術特征和等同的技術特征的，待認定產品也具備了權利要求1的全部技術特征，屬于等同的專利產品。

例如，圖2所示發明創造名稱為“用于粉條加工的揉面機”，專利號為200520031671.0的實用新型專利，其權利要求1要求保護的技術方案是：

圖2 用于粉條加工的揉面機

“用于粉條加工的揉面機，它包括：機架（1），設置在所述機架（1）上的驅動電機（2），其特征在于：在機架（1）上部設置有帶有進、出料口（3、4）的料斗（5），和水平設置在該料斗（5）內的由所述驅動電機（2）驅動的輸送攪龍（6）；在位于所述出料口（4）上方的機架（1）上并排設置有兩個相通的U形揉面斗（7、8），其中一個U形揉面斗（7）的底部與所述出料口（4）相連通；在位于每個U形揉面斗（7、8）上方的機架（1）上分別設置有一揉面錘（9、10），所述兩揉面錘（9、10）的支撐架（11）通過曲柄連桿機構（12）與驅動電機（2）的動力軸相連接。”

假設權利人實際生產的產品具備上述實用新型專利權利要求1的除“出料口（4）上方的機架（1）上并排設置有兩個相通的U形揉面斗”之外的全部技術特征，實際產品是在出料口“下”方的機架上并排設置有兩個相通的U形揉面斗。8. 參見中華人民共和國最高人民法院(2009) 民申字第1562號民事裁定書。

“在出料口的下方設置揉面斗”與“在出料口的上方設置揉面斗”相比，屬于以基本上相同的技術手段，實現基本上相同的技術功能，達到基本相同的技術效果，并且是本領域技術人員不需要付出創造性勞動就可以想到的技術特征，是等同技術特征。按照全面覆蓋原則，實際產品進入了權利要求的保護范圍，屬于專利產品。

專利產品的認定，要先從權利要求1開始，與待認定產品進行比對，如果待認定產品進入權利要求1的保護范圍，即可以認定待認定產品屬于專利產品。如果待認定產品沒有進入權利要求1的保護范圍，需要進一步與權利要求2的全部技術特征進行對比。待認定產品沒有進入權利要求1的保護范圍但進入了權利要求2的保護范圍的，可以認定其為專利產品。以此類推，直到判斷待認定產品進入了某項權利要求的保護范圍，判定其屬于專利產品，結束比對；也可以繼續比對，以便進一步判斷該產品是否也進入了其他權利要求的保護范圍。原則上，只要判斷待認定產品進入了某一項權利要求的保護范圍，就可以結束對比，做出認定結果。如果進行到最后一項權利要求的比對，待認定產品沒有進入其保護范圍，判斷待認定產品沒有進入任何一項權利要求的保護范圍，判定其不屬于專利產品，結束比對。

3.捐獻規則的適用——認定不屬于專利產品

在適用等同原則認定專利產品時，應當將“僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載”的技術方案生產的產品排除在外，認定其不屬于專利產品。

例如，發明名稱為“電動綠籬機”，專利號為201610201500.0的中國發明專利，權利要求1記載的技術方案是“一種電動綠籬機，包括連桿、工作艙、電機和刀片，……?！痹搶＠f明書“背景技術”部分最后一段記載“為解決現有電動剪刀和燃油剪刀工作強度高、效率差、難度大等問題，有必要提供一種可用作平剪也可用作圓形剪的電動綠籬機”；“發明內容”部分第一段記載，“本發明的目的是克服現有技術中的不足，提供一種可用作平剪也可用作圓形剪的電動綠籬機，其具有工作強度低、工作效率高、工作難度低、環保無污染的特點”。以上表述表明，專利權人在做專利申請前，已經知道現有技術中存在電動綠籬機和燃油綠籬機；在專利申請時，其選擇只要求保護電動綠籬機，放棄燃油綠籬機的技術方案。9. 參見中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法知民終192號民事判決書。

假設實際產品采用了“燃油綠籬機”來代替“電動綠籬機”，其他技術特征與權利要求1記載的技術特征均相同或者等同，按照“捐獻規則”，實際產品沒有進入專利權的保護范圍，不是專利產品，應當認定其不屬于專利產品。

4.禁止反悔原則的適用——認定不屬于專利產品

在適用等同原則認定專利產品時，如果有證據證明專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄了部分技術方案，實施該放棄過的技術方案獲得的產品，不應當再將其認定為專利產品。

例如，專利號為201410446710.7，發明創造名稱為“一種晶閘管芯片的結終端結構”的發明專利，其原始申請文件記載的權利要求1-4如下：

“1.一種晶閘管芯片的結終端結構，包括長基區N，短基區P1、P2，隔離墻，擴磷區N+，濃鵬擴散區P+，電壓槽，所述電壓槽成環形結構；其特征在于：所述的電壓槽是耐高壓、表面電場弱的電壓槽結構。

2.如權利要求1所述的晶閘管芯片的結終端結構，其特征在于：所述電壓槽兩側壁的上沿均設置有臺階結構。

3.如權利要求2所述的晶閘管芯片的結終端結構，其特征在于：所述電壓槽兩側壁的上沿至少設置有一級臺階結構。

4.如權利要求5所述的晶閘管芯片的結終端結構，其特征在于：所述電壓槽兩側壁的上沿設置有二級臺階結構?！?/p>

從該專利申請授權階段的審查文檔來看，“所述電壓槽兩側壁的上沿均設置有臺階結構”和“所述電壓槽側壁的上沿設置有二級臺階結構”兩技術特征分別是專利申請時原權利要求2和4的附加技術特征，在答復原權利要求1至3不具有創造性的審查意見時，專利權人將上述技術特征合并到原獨立權利要求1中形成下面的授權公告文本記載的權利要求1：

“1.一種晶閘管芯片的結終端結構，包括長基區N，短基區P1、P2，隔離墻，擴磷區N+，濃鵬擴散區P+，電壓槽，所述電壓槽成環形結構；其特征在于：所述的電壓槽是耐高壓、表面電場弱的電壓槽結構：

所述電壓槽兩側壁的上沿均設置有臺階結構；

所述電壓槽側壁的上沿設置有二級臺階結構?！?/p>

該專利因“電壓槽兩側壁的上沿均設置有一級臺階結構”的技術方案（對應原始權利要求3的保護范圍）不具備創造性而在申請授權階段通過對權利要求書的修改，放棄該技術方案，僅保留“電壓槽兩側壁的上沿均設置有二級臺階結構”（對應原始權利要求4和授權文本權利要求1的保護范圍）的技術方案而獲得授權，可以認為權利人放棄了“電壓槽兩側壁的上沿均設置有一級臺階結構”的技術方案，10. 參見中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法知民終1753號民事判決書。實施該技術方案獲得的產品不是專利產品，應當認定其不屬于專利產品。

5.依照專利方法直接獲得的產品的認定

《專利法》第十一條規定，“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”

根據該條的規定，任何單位和個人都不能“使用其專利方法”。如果該專利方法是產品的制備方法，則任何單位和個人都不能“使用其專利方法”就意味著任何單位和個人都不能“依照該專利方法制備相關產品”，以及不能“使用、許諾銷售、銷售、進口依照專利方法直接獲得的產品”。因為一旦制備“依照專利方法直接獲得的產品”就意味著使用了相關專利方法，進入了該專利權的保護范圍。“依照專利方法直接獲得的產品”也是專利產品，受到專利法的保護，任何人都不能實施該專利方法生產該專利產品。

關于“依照專利方法直接獲得的產品”的認定，可參考2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十三條的規定：

“對于使用專利方法獲得的原始產品，人民法院應當認定為《專利法》第十一條規定的依照專利方法直接獲得的產品。

對于將上述原始產品進一步加工、處理而獲得后續產品的行為，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的使用依照該專利方法直接獲得的產品。”

以專利方法保護產品的做法，本質上還是保護專利方法，而不是保護產品。如果該他人使用了與專利方法不同的方法生產了與該“依照專利方法直接獲得的產品”相同的產品，則不構成專利侵權，因為其沒有使用該專利方法，沒有進入該方法專利權的保護范圍。因此，“依照專利方法直接獲得的產品”作為專利產品的認定，對比的還是獲得該產品的方法步驟特征，而不是產品本身所具備的產品特征。

例如，在先專利是專利號03105268.1，發明名稱為“葵浸提物制品”的發明專利，權利要求1的技術方案是如下：

“1.一種從黃蜀葵花或黃蜀葵葉中制取含有黃酮、葡萄糖甙和甾醇產品的方法，其特征是：

浸提前處理黃蜀葵花或黃蜀葵葉的方案：干黃蜀葵花或干黃蜀葵葉采用擠壓、碾壓或氣流沖擊、錘片撞擊破碎或鮮黃蜀葵花或鮮黃蜀葵葉采用置乙醇或其他任一種常規食品用有機溶劑中打漿破碎；

破碎后的黃蜀葵花或黃蜀葵葉置入有攪拌功能裝置的浸提反應釜中攪拌浸提，浸提液過濾后采用噴膜分離或蒸餾負壓濃縮方案制得產品；

在整個生產過程中，浸提攪拌和黃蜀葵花或黃蜀葵葉破碎的生產過程中，物料的溫度要控制在98℃以下，過濾后的浸提液在噴膜分離或蒸餾負壓濃縮過程中溫度控制在138℃以下，采用的浸提溶液從乙烷、笨、氯仿、乙醚、乙酸乙酯、丙酮、甲醇中任選一種?！?/p>

在后專利是專利號為201110283352.9，發明名稱為“黃蜀葵花提取物、制劑及其制備方法”的發明專利，權利要求1的技術方案是如下：

“1.一種黃蜀葵花提取物，其特征在于：提取物中總黃酮含槲皮素-3-洋槐糖甙、金絲桃甙、異槲皮甙、槲皮素-3′-洋槐糖甙、棉皮素-3′-洋槐糖甙、楊梅素-3-洋槐糖甙、棉皮素、楊梅素、槲皮素，提取物中總黃酮含量以金絲桃甙計不少于11.5mg/g，所述黃蜀葵花提取物的制備方法如下：黃蜀葵花用85%～95%的乙醇，回流提出2～3次，每次1～2小時，過濾，合并濾液回收乙醇至盡，濃縮濾液至比重1.20～1.35，濃縮液在0℃～4℃靜置24～48小時，去除冷藏液的油層，調PH值6.0～7.0，薄層快速干燥，即得黃蜀葵花提取物；

所述薄層快速干燥操作的條件為：預熱薄層快速干燥滾筒體表面溫度至140℃～150℃，氣壓為.0.4～0.5MPa，筒體轉速為3～3.5分鐘/轉，涂布棒為塑料板或不銹鋼板?！?/p>

在先專利和在后專利都用于制備相同產品——黃蜀葵花提取物。在后專利制備的方法與在先專利提供的方法相比，缺少在先專利“破碎后的黃蜀葵花或黃蜀葵葉置入有攪拌功能裝置的浸提反應釜中攪拌浸提，浸提液過濾后采用噴膜分離或蒸餾負壓濃縮方案制得產品”的加工步驟，沒有進入在先專利權利要求1的保護范圍。11. 中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法民申7477號民事裁定書。采用在后專利權利要求1提供的技術方案制備的黃蜀葵花提取物不屬于在先專利“依照該專利方法直接獲得的產品”，應當認定不屬于在先專利的專利產品。

（四）外觀設計專利產品認定標準

關于外觀設計專利侵權認定的標準，2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2009年司法解釋）第8條規定，在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入《專利法》第五十九條第二款（2020年《專利法》第六十四條第二款）規定的外觀設計專利權的保護范圍?！?/p>

將以上司法解釋轉用到專利產品的認定上，可以對外觀設計專利產品做以下定義：外觀設計專利產品，是指與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的產品。

其中，在與外觀設計專利產品相同種類產品上，采用與授權外觀設計相同的外觀設計的產品是相同的外觀設計專利產品；在與外觀設計專利產品相同種類產品上，采用與授權外觀設計近似的外觀設計的產品是近似的外觀設計專利產品；在與外觀設計專利產品相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的產品是近似的外觀設計專利產品。

相同的外觀設計專利產品和近似的外觀設計專利產品都屬于外觀設計專利產品。

什么是相同種類的產品？什么是相近種類的產品？2009年司法解釋第9條規定：“人民法院應當根據外觀設計產品的用途，認定產品種類是否相同或者相近。確定產品的用途，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。”

根據該條司法解釋的規定，產品的種類相同，是指用途相同的產品；產品的種類相似，是指用途相近或者用途部分相同的產品。

（五）外觀設計專利產品認定步驟

外觀設計專利產品認定過程也包括兩個步驟。第一步，確定外觀設計專利權的保護范圍；第二步，將待認定產品與第一步確定的外觀設計專利權的保護范圍進行對比。待認定產品進入了該外觀設計專利權保護范圍的，屬于專利產品。

第一步，確定外觀設計專利權的保護范圍

2020年《專利法》第六十四條第二款規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。

根據上述條款，確定外觀設計專利權的保護范圍需要考慮以下兩個方面：第一，外觀設計專利權的保護范圍由產品種類和該種類產品的外觀設計專利授權圖片所表達的產品的外在樣式為限。第二，該外觀設計的簡要說明，可用以解釋外觀設計專利權的保護范圍。

簡要說明中，限定或者影響外觀設計專利權保護范圍的因素是能夠影響產品種類和產品外在式樣的因素，包括：

（1）產品名稱；

（2）產品的用途；

（3）請求保護色彩；

（4）表明視圖對稱或者相同等的描述。

簡要說明中，不影響外觀設計專利的保護范圍的因素是與產品種類和產品外在式樣無關的因素，包括：

（1）設計要點；

（2）指明最能表明設計要點的圖片或者照片；

（3）省略視圖情況。

第二步，待認定產品與外觀設計圖片或者照片進行對比

首先確定待認定產品種類，是否與外觀設計專利產品是相同或者相近種類的產品。待認定產品與外觀設計專利產品的種類既不相同也不相近的，則不屬于外觀設計專利產品；待認定產品與外觀設計專利產品的種類相同或者相近的，則將待認定產品的外在式樣與第一步確定的該外觀設計的專利權的照片或者圖片所確定的保護范圍進行比對，判斷其是否進入了該外觀設計專利權的保護范圍。

2009年司法解釋第十條規定，人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。專利產品的認定主體應當采用相同的標準，即認定機構應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。

2009年司法解釋第十一條規定，“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮。

下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：

（一）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；

（二）授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。

被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似?！?/p>

以上司法解釋同樣適用于專利產品的認定過程，即待認定產品是否進入了外觀設計專利權的保護范圍的判斷原則是“整體觀察、綜合判斷”，待認定產品與授權外觀設計的圖片或者照片所限定的外觀設計專利產品在整體視覺效果上無差異的，認定機構應當認定其為相同外觀設計專利產品；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定其為近似外觀設計專利產品。相同外觀設計專利產品和近似外觀設計專利產品均被認定為外觀設計專利產品。

例如，專利號為201330160944.1，產品名稱為“化妝盒（SF-1033）”的外觀設計專利，其“外觀設計圖片或者照片”包括如下圖片：

其“簡要說明”包括以下幾點：

1.本外觀設計產品的名稱：化妝盒（SF-1033）。

2.本外觀設計產品的用途：用于存放化妝品。

3.本外觀設計產品的設計要點：在于形狀。

4.最能表面本外觀設計設計要點的圖片或照片：立體圖。

假設實際生產的產品其用途是用于存放化妝品的化妝盒，屬于相同種類產品，其外在的式樣與該外觀設計專利整體造型、結構布局等完全相同，僅在細微結構上具有細微差別，但該細微差別以一般消費者的知識水平和認知能力也不易察覺的話，判斷兩者構成相同，實際產品屬于相同外觀設計專利產品。

假設實際生產的產品其用途也為用于存放化妝品的化妝盒，屬于相同種類產品，其外在的式樣與該外觀設計專利整體造型、結構布局上也相同，僅在隔間比例以及底座設計上具有細微差別，并不足以對整體視覺效果產生實質性影響的話，以一般消費者的知識水平和認知能力判斷，兩者應當構成近似12. 中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法民申 4241 號民事裁定書。，實際產品屬于近似外觀設計專利產品。

（六）發明和實用新型專利產品認定標準與外觀設計專利產品認定標準的區別

發明和實用新型專利產品認定最基本標準是全面覆蓋原則，將某項權利要求的技術方案分解為一系列技術特征，對比的方法是待認定產品與某項權利要求的全部技術特征逐項進行對比。只有待認定產品上具備了某項權利要求的全部技術特征的，才進入了該專利權的保護范圍，認定其為發明或者實用新型專利產品。

外觀設計專利產品認定最基本的標準是整體觀察、綜合判斷,并不將外觀設計按照設計要點進行分解，也不與外觀設計的設計要點逐項對比，看待認定產品是否具備外觀設計專利的全部設計要點，而是看待認定產品與授權外觀設計的圖片或者照片所限定的外觀設計專利產品在整體視覺效果上無實質性差異。待認定產品與授權外觀設計的圖片或者照片所限定的外觀設計專利產品局部有細微差異，但在整體視覺效果上無實質性差異的，認定其為外觀設計專利產品。

四、專利產品不予認定的情形

專利產品認定的前提條件包括申請人適格，專利權保護范圍明確，待認定產品技術方案或者外觀式樣確定，以上條件需同時具備，缺少任何一項均無法完成專利產品認定工作。

以下情形，認定機構不予專利產品認定。

1.專利權權屬不明

申請人適格是專利產品認定的前提條件之一。如果專利權的權屬不確定，則無法確定申請人是否適格。申請人在提出認定申請時需提供證明專利權權屬狀態文件，專利權人同意認定的證明文件等。認定過程中或者認定之后，任何單位和個人均可以提供證據證明涉案專利權權屬尚不明確。法院受理書，行政部門的受理書等均可以作為權屬爭議尚未解決的證據。有證據證明專利權處于權屬爭議階段的，認定機構不予專利產品認定。

2.專利權保護范圍不清楚

待認定產品落入專利權的保護范圍是認定其為專利產品的標準。如果專利權的保護范圍不清楚，則無法認定待認定產品是否落入了該專利權的保護范圍，無法完成認定。

認定機構認為涉案專利權保護范圍不清楚的，可以要求申請人提供證據予以澄清。提供的證據可以是專利權的審查過程中涉及的審查意見及其答復，公知常識，技術標準和其他文獻材料。認定機構要求申請人提供證據予以澄清，申請人不予提供并拒絕澄清或者提供的證明不足以澄清的，認定機構不予專利產品認定。

3.待認定產品技術特征或者外觀式樣不明確

發明和實用新型專利產品的認定需要將待認定產品的技術特征與某項權利要求的所有技術特征進行逐項對比，缺少技術特征，或者技術特征不相同也不等同的，不能認定為專利產品。如果待認定產品的技術特征不明確，則無法進行技術特征的對比。認定機構認為待認定產品技術特征不明確的，可以要求申請人提供證據予以明確，申請人不提供證據或者提供證據仍不足以明確的，認定機構不予專利產品認定。

外觀設計專利產品的認定需要將待認定產品與外觀設計專利的圖片或者照片整體上進行對比，待認定產品外觀式樣不明確的，認定機構可以要求申請人提供證據證明，申請人不提供證據或者提供證據仍不足以明確的，認定機構不予專利產品認定。

4.申請認定文件不合格

專利產品認定遵循自愿原則。提出認定申請，表明申請人有進行專利產品認定的意愿。

申請人提出申請時應當按照規定提交需要的文件，如果提交的文件不合格，認定機構應當發出補交文件通知，申請人應當按照通知要求補交文件，如果拒不補交或者補交文件仍不合格的，認定申請視為撤回。

五、結論

專利產品認定是促進創新型企業發展的一個重要舉措，是我國加強知識產權保護工作的一個新的重要內容。為了開展專利產品認定工作，迫切需要為其提供理論上的支持和具體認定方法的指導。以上專利產品認定方法研究，提出了專利產品的概念、專利產品認定的概念、專利產品認定的要求和標準，專利產品認定的方法等內容，為我國開展專利產品認定工作提供了理論依據和方法支持，對指導我國專利產品認定工作的開展具有現實意義。