論公司生存權和發展權原則

文/劉俊海

為規范公司、保護權益、維護秩序和促進發展，《公司法》應確認四項基本原則：一是尊重與保障公司生存權和發展權；二是保護股東權利，弘揚股權文化，提振投資信心，鼓勵投資興業，預防資本外流；三是保護公司債權人，維護交易安全，降低交易成本，加速商事流轉，防范金融風險；四是賦能公司社會責任，善待利益相關者，優化商業模式，實現多贏共享，實現義利并重。公司生存權和發展權原則居于四大原則之首。

尊重與保障公司的生存權和發展權的重要性

作為市場經濟干細胞的公司堪稱核心商主體，是承載股東、消費者、職工和社區等利益相關者核心利益的命運共同體。鑒于經濟活力取決于作為市場經濟微觀細胞的企業活力，習近平總書記在2020年7月21日召開的企業家座談會上指出，“市場主體是經濟的力量載體，保市場主體就是保社會生產力。”《民法典》第206條第3款首次確認了市場主體的發展權：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”為增強市場主體活力、構建民法典和公司法無縫對接、同頻共振的良性互動關系，建議《公司法》將公司生存權和發展權落地生根，而不應將其虛化懸空或陷入空轉狀態。

公司生存權指公司一旦有效成立，就有權免于在缺乏法律依據并遵循法定程序的情況下被隨意解散、清算和注銷。公司生存權的核心要義有三：一是公司有權出生，二是公司有權長期存續甚至永久存續，三是公司有權免于被非法褫奪法律人格。

公司的發展權強調公司有權在不違反強制性法律規定和公序良俗的前提下，積極參與市場資源配置，自主創新發展模式，全面提升核心競爭力，理性追求財產利益和品牌利益的均衡發展。公司發展權的核心內涵有三：一是公司有權決定自身發展目標，二是公司有權選擇適合自身情況的發展戰略，三是公司有權自主享受和支配發展成果。公司發展權不是單一權利，而是豐富多彩的權利束，包括法人財產權、發展戰略規劃權、自主經營權、投資權、融資權、公平交易權、自由競爭權、并購重組重整權和商譽權等諸項內容。

新《公司法》應將充分尊重與有效保障公司的生存權和發展權、促進公司生存維持與可持續發展明確為公司法的首要原則。該原則既應敘明于公司法總則，更應洋溢于整部《公司法》的字里行間，貫穿于公司法整體規范體系，覆蓋公司的整個生命周期。與該原則抵觸的民事法律行為無效，與之抵觸的行政法律行為應予撤銷和糾正。

以公司的存活率與競爭力為導向的公司登記制度重構

2013年《公司法》大膽改革公司登記制度，降低公司準入門檻，原則廢除法定最低注冊資本制度，原則將注冊資本實繳制轉變為認繳制，取消了貨幣出資的最低限制和法定驗資程序。公司登記制度在實踐中也暴露出一些短板。我國公司競爭力總體不強，僵尸公司數量不菲。

公司登記是有效市場與有為政府之間實現無縫對接的最佳制度抓手，也是登記機關職能轉變的關鍵，事關公司設立、公司退出、公司治理、股權保護、債權人保護、公眾知情權及社會信用體系建設的大局。登記機關必須做到放管結合、寓管于服，充分發揮“放管服（扶）”的三重功能，避免三者相互脫節或同時失靈。“放”旨在通過簡政放權和鼓勵自治，擴張公司經營自由，增強公司活力。登記機關要增強對公司自治的包容度，尊重營商自由和商業判斷，鼓勵公司個性化章程設計，允許公司自由選擇最佳治理機構和規則，允許公司自由轉換和重構公司的組織形式。“管”旨在激活公司理性自治機能，厚植公司誠信，遏制風險外溢。登記機關既要采集和公示公司信息，也要預防市場失靈、提高公司質量、維護交易安全。登記機關必須努力提升公司設立質量。“服”旨在提高登記服務質量，促進公司高質量發展，提升公司競爭力。

法學界對公司登記性質有行政確認說和行政許可說之爭。鑒于行政許可說或行政確認說易致公司登記效率低下或登記服務失靈，建議重新厘定公司登記行為性質，淡化其行政權運行的行政行為屬性，凸顯其采集和公示公司信息的服務技術屬性。除非法律另有特別規定，公司登記行為的本質是面向公眾提供公司登記信息的法定壟斷性公共信息服務，既非涉及裁量權的行政許可，亦非對登記文件合法性予以信用背書的行政確認。公共信息服務說尊重私法自治及公司生存權和發展權，降低登記機關敗訴風險；既保護善意相對人對登記信息的合理信賴，也創設登記信息對抗非善意第三人的對抗力，可謂一舉多得。

公司自治失靈時公司生存權友好型的裁判理念

公司法只保護公司理性自治。公司自治會失靈，但裁判權不應失靈；否則，就會出現公司自治權和裁判權的雙重失靈現象。裁判權顯靈的核心使命是重新激活公司理性自治機制，康復公司活力。為實現開門立案、凡訴必理，建議增強《公司法》的可訴性、可裁性和可執行性，充實程序性規范。裁判權不限于法院司法權，也包括仲裁機構仲裁權。裁判權肩負著維護、救濟和修復公司理性自治機制及促進公司可持續健康發展的神圣使命。

公司法的核心是盤活保護公司生存權和發展權的制度資源，實現公司可持續發展利益最大化。作為賦能公司自我維權的緊急預案，公司法例外授權善良的適格股東代表受害公司提起股東代表訴訟。這種矯正型公司權利救濟機制不依賴常態型公司的對內決策和對外代表機制，但本質上仍屬公司理性自治范疇中的制度安排。建議確認勝訴股東的勝訴利益分享權，敗訴被告應承擔勝訴股東參加訴訟而預付的全部合理費用，目標公司在訴訟中始終保持消極中立的靜默態度，允許股東在直接訴訟與股東代表訴訟請求權競合時優先提起直接訴訟，引入多重代表訴訟。

在司法實踐中，有些裁判文書確認目標公司與外部股東簽署的對賭條款有效，判令慘淡經營的目標公司向外部股東支付巨額的股權回購款和投資收益補償款，導致不少公司面臨破產清算的滅頂之災。為保護公司可持續發展能力，裁判者理應采取差異化二元論：一是基于資本維持原則，確認外部股東與目標公司的對賭條款無效；二是基于契約精神，原則確認外部股東與非目標公司主體（創始股東和實控人等）簽署的對賭條款有效。建議《公司法》疏解名股實債難題，確立股權劣后于債權的基本原則。為擴大投資類型、引導理性投資，建議立法者細化債權范疇的公司可轉債制度、股權范疇的無表決權優先股制度和多重表決權制度，并允許公司自主開發多元化股權類別。確保投資安全、預防投資風險、選準目標公司的根本之道，是要善于運用大數據、大分析、人工智能和區塊鏈等信息技術，提高盡職調查水準，而非和目標公司簽署“望梅止渴”的對賭條款。

公司法定代表人未經公司民主決議的授權，擅自以公司名義對外簽訂擔保合同、為他人債務提供擔保的亂象損害了公司及股東利益，加劇了公司經營風險，削弱了公司競爭力，縱容了債權人授信時的疏忽懈怠和機會主義心理，是制約公司可持續發展的重大隱患。《公司法》第16條、第104條、第121條與第148條就公司對外擔保確立了“原則禁止、例外允許、嚴格規制”的政策，為效力性強制性規定。效力說有助于根除法定代表人損害公司核心利益的蕭墻之禍，維護公司核心競爭力，理順公司內部決議權與外部代表權之間的源流關系，回歸法定代表人的本真法律角色，促進公司民主治理與契約理性自由的有機融合，扭轉商事裁判“去公司法化”現象，將公司對外擔保決策納入民主透明理性的法治軌道，培育理性審慎債權人，精準尋求并均衡保護債權人、擔保公司及其中小股東的最大利益公約數。

敬畏公司生存權的公司解散和設立無效案件裁判理念

在公司爭訟案件中，法院和仲裁機構堪稱公司“醫院”，法官和仲裁員就是公司“醫生”。裁判者的天職是秉持好生之德，救死扶傷，康復公司生命，保護股東及公司其他利益相關者權益。裁判者在公司解散、破產案件及設立無效案件中要審慎而積極地行使自由裁量權，盡量維持公司生命力、增強公司免疫力、提高公司競爭力。對可解散可不解散的公司，堅決不解散。對可破產清算、也可破產重整的公司，堅決鼓勵重整。少破產，多和解；少清算，多重整；少解散，多兼并，要成為統一的裁判理念。

即使公司陷入僵局，也不應輕易解散公司。并非所有公司僵局都不可逆轉和化解。《公司法》第182條嚴格限制法院解散公司的條件和程序。“通過其他途徑不能解決的”的要求既是股東提起解散公司之訴的前置程序，也是法院在裁判解散公司之前必須履行的盡最大努力尋求替代措施的法定義務。替代化救濟手段包括但不限于股東查賬、損害賠償、強制分紅、股東轉股、股東退股和公司分立。

建議立法者擴大調解適用范圍，要求裁判者樹立公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念，妥當行使釋明權，積極協助雙方當事人尋求既能化解股東糾紛、也能促進公司發展的最佳方案。建議裁判者對標替代化救濟方案，逐一詳述裁判者為避免公司解散而采取的具體措施，盡量避免大而化之的籠統概述。為盡量尋求預防公司解散的最佳裁判方案，裁判者在作出裁判文書之前都有權建議原告股東變更訴訟請求、追加或變更被告及第三人，也有權指導其在撤銷公司解散之訴后重新以其他適當案由提起訴訟。只要有百分之一的希望，就要做百分之百的努力。這就需要對傳統的民事訴訟規則作出顛覆性的制度創新。

我國《公司法》未規定公司無效制度。構建我國公司無效制度時要充分體現公司維持與可持續發展的理念。對可確認公司設立無效、也可采取瑕疵補救措施的公司，要堅決允許和鼓勵公司和股東采取補救措施。在需要補辦或延長行政許可或登記備案手續才能維持公司合法存續和正常經營的情形，當事人有義務相互協助、共啟行政申請程序。即使涉案公司欠缺《公司法》規定的設立要件，裁判者也應依申請或依職權責令公司、發起人或創始股東及時履行法定義務，以彌補法律瑕疵，而不應判決確認公司無效。即使公司全體股東均存在瑕疵出資或抽逃出資的情形，法院也應責令全體股東在合理期限內繳納或返還出資，并責令公司董事會督促全體股東履行前述義務。倘若其在合理期間內仍未繳納或返還出資，法院再確認公司成立無效也不遲。創始股東的出資瑕疵僅導致其承擔資本充實責任，公司設立時的其他發起人對此承擔連帶責任，但不導致公司設立無效。

敬畏公司發展權的行政處罰和刑事司法政策

2020年中央全面深化改革委員會第十六次會議審議通過的《關于依法從嚴打擊證券違法活動的若干意見》標志著重典治亂、猛藥除疴的監管理念已在資本市場扎根發芽。嚴懲違法上市公司有助于激濁揚清，懲惡揚善，凈化資本市場生態環境，但彰顯法威也會產生公眾股東遭受二次傷害的副作用。無辜股民本已遭受董監高的失信之苦，若上市公司再被處罰、股價應聲暴跌，無辜股民就會因公司被罰而遭受二次傷害。即使行政處罰動機純正、程序合法、事實確鑿、依據明確、理由充分，公眾股東遭受二次損失也是客觀事實，行政處罰的法律效果與社會效果必然會出現合法但不合理的偏離現象。

鑒于導致上市公司違法失信的元兇巨惡是公司面紗背后的控制股東、實控人、董監高和其他直接責任人員等關鍵少數違法者，鑒于上市公司承載著公眾投資者利益，鑒于行政處罰的法律效果不能背離社會效果、道德效果與市場效果，為預防公眾股東遭受二次傷害、提振投資信心，建議嚴格區分公司與其背后的實質違法者，精準鎖定并從嚴處罰公司背后的實質違法者，依法放開上市公司。

鑒于公司利益攸關眾多利益相關者，而假借公司之名的作惡者僅為關鍵少數人，為嚴格區分并切割法人（單位）犯罪與個人犯罪，建議《公司法》要求公司加強刑事合規體系建設。在追究作為控制股東、實際控制人和法定代表人的民營企業家刑責時，要善于甄別個人財產與公司財產、股東股權和公司法人產權、個人財產和其他家庭成員個人財產之間的邊界，避免一人犯罪殃及整個公司甚或公司集團。企業家個人涉嫌構成犯罪的，司法機關采取的查封、扣押和凍結措施僅指向其個人財產（股權），但不包括公司財產。若企業家有方便執行的其他財產，盡量不處置股權。若必須依法拍賣或變賣企業家股權以償債或繳納罰沒款時，也要恪守不影響公司正常經營的底線。實質穿透并精準嚴懲實質違法者，有助于體現罪責自負和法人獨立的理念，有助于保護無辜公司的發展權，預防公司因企業家涉刑而停擺。

結論

為踐行新發展理念，《公司法》應確立尊重和保護公司生存權和發展權的原則，并將該原則貫穿于公司立法、公司登記、公司治理、公司監管、公司訴訟和公司仲裁等領域。證券法、行政法、刑法和稅法等相關法律也應致力于保護公司生存權和發展權，體現與人為善、促進公司可持續發展的良法善治理念。國家和全社會都要與公司為善，滿腔熱忱地鼓勵公司誕生與生存，千方百計地促成公司在法治、誠信、理性的核心價值觀軌道上可持續繁榮和健康發展。無論經濟潮起潮落，蕭條抑或繁華，《公司法》都應恪守促進公司生存發展的賦能理念和服務定力。涉及公司組織形式設計、公司登記制度變革、公司治理現代化、公司爭訟的裁判、公司監管策略的選擇、行政處罰工具箱的設計、公司刑事司法政策的創新、稅收征管乃至宏觀調控政策的籌劃都要盡量促進公司可持續發展，增強公司核心競爭力。