破產清算程序中擔保財產處置問題研究
——以抵押財產的變價方案擬定程序為分析視角

孫 北 戴小闖

江蘇天弈成律師事務所，江蘇 南京 210000

一、破產中擔保財產處置的基本程序

對于擔保財產是否屬于破產財產的問題，有一個不斷深化的認知過程。1986年的《企業破產法（試行）》規定“已作為擔保物的財產不屬于破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產財產”。而2006年新《企業破產法》則將擔保財產認定為破產財產。抵押財產屬于破產財產，在當下已經沒有異議。既然擔保財產屬于破產財產，那么關于破產財產處置的法律規定當然適用于抵押財產的處置。

涉及破產財產變價處置的具體法條見表1，表2：

表1 2006年《企業破產法》

表2 《企業破產法司法解釋三》

從上述法律、司法解釋條文看，處置破產財產的基本程序為：由管理人先理清破產財產情況，再根據財產情況擬定變價方案，再將擬定好的變價方案交由債權人會議進行表決，變價方案通過后管理人按照變價方案的內容進行執行。法定要求破產財產應通過拍賣進行，債權人會議另有決議的除外。在司法實務中，管理人通常的做法是對于破產清算企業的破產財產事先評估，然后擬定變價方案，再交由債權人會議進行表決。

二、法定處置擔保財產規定所產生的問題

（一）別除權問題

大陸法系許多國家的立法都專門規定了別除權制度，我國立法既未采用“別除權”概念，也未專門規定別除權制度。僅規定擔保債權人有優先受償的權利，對于如何行使等諸多問題均未作出明確規定，造成實務中操作混亂，擔保債權人權利受侵害的情況也時有發生。“別除權與破產程序（特別是破產清算程序）開始后破產人財產的分配密不可分。別除權的行使只有在破產程序之中才能成為實現的可能”，［1］故擔保債權人的優先受償也在破產程序中進行，并受破產程序的約束。破產程序中對于擔保財產的處置規定是按照《企業破產法》對于破產財產處置規定來操作的，為了實現破產程序的目的，對于擔保財產的處置，特別是變現權受到一定的限制，究其原因更多體現在普通債權人與擔保債權人存在利益上的沖突，即擔保債權人優先受償債權數額越多，意味著普通債權人受償的數額就越少，在破產程序中涉及表決事項時，以利益為紐帶進行“站隊”投票，必然會出現“多數人暴政”的局面。

（二）擔保財產處置缺乏相應制度規則

擔保財產作為破產財產進行處置，自然會涉及抵押財產的處置，根據《企業破產法》第一百一十一條、一百一十二條規定，債權人會議具有“通過破產財產的變價方案”“通過破產財產的分配方案”之職權［2］，因此，債權人會議對于抵押財產的處置從法律層面上來說具有決定權，根據《企業破產法》第六十四條之規定及《企業破產法司法解釋三》第十五條之規定，具有表決權的債權人是關鍵因素，而抵押權人與普通債權人在破產程序中又存在一種固有的矛盾，在利益存在沖突的情況下，如何用制度規則來防止在抵押財產處置中出現損害擔保物債權人權益的情形是我們需要認真考慮的問題。

《企業破產法》第六十四條同樣規定了對債務人的特定財產享有擔保權的債權人未放棄優先受償權利的，對于《企業破產法》第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權，故對于“通過和解協議”及“通過破產財產的分配方案”的表決權是主張優先受償權的抵押債權人不享有的，如放棄優先受償權，則與普通債權人一樣享有表決權。但是因為債權人會議對于破產財產如何處置具有決定性因素，而通常情況下普通債權人的人數及債權數額又占主導地位，故實際上抵押權人在變價方案中是無實質性表決權的。如此，對于抵押權人來說，將會呈現出無利害關系的人卻決定著利害關系人的命運的局面。

在司法實務中，我們也會遇到這樣的情況，即在變價方案通過后，在拍賣程序過程中價格不斷下降，下降到低于抵押權的金額，這時普通債權人不同意再繼續拍賣，甚至抵押權人也不同意繼續拍賣，造成該情況的原因是變價方案考慮得不周全或者其他因素，但更多的是處置抵押財產的法定程序出現了問題。

三、解決抵押財產處置困境的思路

（一）評估程序的現實必要性

鑒于破產財產原則上應當通過拍賣進行，而進行拍賣時起賣價的確定，一般都以破產財產評估價位為依據。當然對于一個信息相對公開和程序相對公平的成熟的司法拍賣平臺來說，破產資產拍賣的起拍價已變得毫無意義，這是我們所追求的目標。我們主張對破產財產進行評估，特別是抵押財產的評估，一是鑒于目前拍賣平臺還不成熟，需要一個參考拍賣價；二是以此來考量抵押財產在破產財產中所占比例，為變價方案的設計提供參考；三是以衡量抵押財產的比重為抵押財產處置設置規則，來保護擔保債權人權益。

（二）抵押財產在破產財產中的比重引發的規則變化

抵押財產在破產財產中會呈現三種狀態：一是與破產財產無法分割處置；二是與破產財產可以分割處置；三是僅有抵押財產可以處置。如再以破產財產的利害關系為參考標準：上述的第二、第三種情況因抵押財產與抵押債權人密切相關，與普通債權人幾乎無利益關系，其財產處置應是相一致的；上述的第一種情況則顯得比較復雜，利益關系程度無法精準衡量，但我們認為應以評估為參考標準，其理由上文已論述，在此不再重復。抵押財產價值在破產財產價值中的比重呈現如下三種情況：抵押財產的評估價值高于、等于、低于抵押權金額。無論何種情況均對抵押債權人產生影響，只不過不同情形所產生的影響效果是不同的。

在抵押財產處置過程中常出現尷尬情形，即無論抵押財產價值如何，普通債權人均對變價方案的相關程序起到決定作用，這與破產程序作為集體程序為保障公平與秩序而對于個別優先受償進行限制的初衷是相悖的，“對擔保債權人應當給予充分保護，否則會嚴重影響市場經濟的正常運行，從這一角度講，在破產程序中應當盡量避免、減少停止擔保債權的行使”［3］。《破產法立法指南》第三十九條也對抵押資產債權人的保護提出了指引性規定。因抵押財產與抵押債權人的利益息息相關，就有必要通過設置處置財產的程序來充分保障抵押債權人權利。

通常情況下，如果抵押債權人的優先受償權能夠滿足時，可以不考慮抵押債權人相關權利，包括表決權。但如果在處置破產財產時，抵押債權數額無法足額滿足，那么該財產處置將關系抵押權人利益，此時抵押債權人的權益就應有所保障。破產程序作為集體清償程序的目的是保證公平和秩序，從法律特征來說抵押權人抵押權的實現是一種個別清償，與集體清償是背道而馳的，但將抵押財產納入破產財產也是基于破產程序的目的，而保障抵押權的優先受償權也是破產程序的目的所在，兩者是異曲同工的。因此，保障抵押債權人權利我們認為主要體現在變價方案制定與表決程序上。

四、完善抵押財產處置程序建議

（一）實務完善建議

1.管理人協調達成一致意見。《企業破產法》中對享有抵押財產抵押債權人的清償規定，本質上是個別清償，也就是說該抵押權人有權利決定以何種方式進行清償，抵押權人提出的只要不是違背法律規定的方案，原則上均應執行。故管理人作為變價方案的法定制定者，理應充分考慮抵押債權人的提議，在特別是抵押財產不足以清償抵押債權人債權時，應以抵押債權人意見為準。

在破產程序中，對于有抵押財產的，管理人在擬定變價方案時應主要考慮如下因素：一是抵押財產是否能足額清償有抵押權的債權人債權額；二是降價規則如何規定。既要滿足破產財產原則上應當進行拍賣進行變現的需要；又要考慮到出現財產升值或者降價到抵押債權人不愿再降而愿意以物抵債時的處置方案。三是抵押財產應單獨進行處置設計。

2.法院強制裁定。立法完善上述問題是一個相當復雜及漫長的過程，實務過程中，如管理人無法通過協調達成一致意見時，特別是抵押財產不足以支付抵押債權的，而普通債權人又不同意變價方案，為了維護抵押權人的利益，法院應啟動強裁程序。

（二）變價方案制定主體立法完善建議

1.管理人。《企業破產法》第一百一十一條規定：管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。該規定給予了管理人擬訂破產財產變價方案的法定權利。

2.抵押權人。《企業破產法》第五十九條規定有抵押財產的債權人享有變價方案的表決權，對于“和解協議”“分配方案”沒表決權，對于變價方案無擬定法定權利。

3.兩者的優缺點：管理人擁有法定職權，且能平衡各方利益，但無法設身處地了解抵押債權人情況，此外為了降低執業風險會通過第三方評估方式來確定變價方案的可行性，增加成本。抵押債權人能夠自由確定清償方式，減少損失；但其無法定職權，存在違規清償風險。我們認為處理一般方式應為：由抵押權人先提交變價方案擬定意見書，再由管理人依據意見書進行擬定，后提交債權人會議表決或者直接出具決議。

（三）變價方案的表決程序立法完善建議

1.表決規則。對于抵押可以從破產財產進行分割處置和僅有抵押財產可以處置的表決程序，我們認為由抵押債權人來表決抵押財產的變價方案，普通債權人不享有該部分資產處置的表決權，如抵押債權人在管理人擬定變價方案前能夠就抵押財產處置達成一致意見的，則無需表決程序，直接提請債權人會議出具債權人會議決議。如達不成一致意見的，則按《企業破產法》規定的表決通過的比例認定，但人數和金額均需超過三分之二，通不過則按《企業破產法》第一百一十二條通過拍賣處理。對于破產財產含有抵押財產不可分割的表決程序，我們認為應以抵押財產在破產財產中的比重來設置表決權，當有表決權的債權人對含有抵押財產的變價方案達不成一致意見，如抵押財產所占破產財產的比重低于或者等于50%，以普通債權人的表決結果為準；如抵押財產所占破產財產的比重高于50%，以抵押債權人的表決結果為準。

此外，我們認為對于有抵押財產的變價方案，不管其對應的抵押債權數額能否全額滿足，都應該依據利害關系將決定權交至利害債權人手中來決定，即對于抵押財產的處置至少占主導地位，甚至是絕對主導地位。

2.其他債權人的異議權，管理人、法院監督權。無論表決規則如何制定，均應賦予相對方異議權。該異議權的行使應以關聯的實體或者程序是否合法合規為基本準則。在破產程序中，無論何種行為及何種程序均要受到管理人及法院的監督，特別是法院的監督權是法律賦予的職權，應積極行使，而非被動行使。