全過程工程咨詢企業法律風險分析及防范

撰文／曹珊 編輯／王興釗

2017年2月21日，國務院辦公廳印發《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19 號），提出要培育全過程工程咨詢，鼓勵投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等企業采取聯合經營、并購重組等方式發展全過程工程咨詢。同年5月2日，住房和城鄉建設部（下稱“住建部”）在全國范圍內開展全過程工程咨詢試點工作。各地方政府為配合試點工作的開展，分別出臺了各地的試點工作方案，指導試點工作的開展。

2019年，為了統一認識，在總結各地試點經驗的基礎上，國家發展和改革委員會（下稱“發改委”）、住建部聯合印發《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見》（發改投資規〔2019〕515 號，下稱“515 號文”），明確了全過程工程咨詢服務包含投資決策綜合性咨詢、工程建設全過程咨詢和其他單項咨詢服務。此外，發改委與住建部共同制定了《房屋建筑和市政基礎設施建設項目全過程工程咨詢服務技術標準（征求意見稿）》[下稱“《全咨服務技標（征求意見稿）》”]，住建部制定了《房屋建筑和市政基礎設施建設項目全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）》[下稱“《示范文本（征求意見稿）》”。目前，這兩個文件仍在征求意見的過程中，尚未正式發布。2022年3月8日，中國工程建設標準化協會發布了《建設項目全過程工程咨詢標準》（編號T/CECS 1030—2022，下稱“《全咨標準》”]。

可以看出，全過程工程咨詢將成為未來工程建設管理和咨詢服務行業的重點發展方向，也是全過程工程咨詢企業（下稱“全咨企業”）發展的藍海。

全咨企業參與項目時間可以自建設項目投資決策階段開始，涵蓋項目投資意向，可行性研究，立項審批，投資建設（設計、招標、監理、評估）全過程，從而全面專業地幫助建設單位對項目投資回報進行把握。而對全咨企業來說，其提供服務的各個階段存在哪些風險？筆者下文將結合國家發布的各項政策文件及自身多年的從業經驗進行分析，對全咨企業實操過程中的注意事項進行提示。

業務承接階段

515 號文明確全過程工程咨詢包含工程建設全過程咨詢，鼓勵建設單位委托咨詢單位提供招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等全過程咨詢服務。在承接全過程工程咨詢業務階段，全咨企業就應注意到，我國對從事工程勘察、設計、監理活動的單位實行資質管理制度（目前造價資質改革已經取消甲級和乙級資質的認定），如果其提供服務涉及相應資質要求而其不具備的，可能存在民事和行政兩方面的法律風險。

民事法律風險——合同無效

我國對于勘察、設計和監理資質的規定的法源為《中華人民共和國建筑法》（下稱“《建筑法》”），屬于法律的效力性強制性規定。這意味著，若合同違反上述有關規定，將導致合同無效。也就是說，若全咨企業并不具備勘察、設計或監理的資質，卻在合同中約定由其完成勘察、設計、監理工作的，該約定將因違反《建筑法》而無效，并且因為無效原因系全咨企業沒有資質而承攬相應業務，全咨企業將存在承擔過錯責任的風險。

行政法律風險——行政處罰

除了民事法律風險之外，全咨企業同時也應當注意未取得資質或超越資質承攬業務而可能面臨的行政處罰風險。《建設工程質量管理條例》第六十條明確規定，勘察、設計、監理單位超越資質承攬業務或未取得資質承攬業務的，將面臨罰款、沒收違法所得、吊銷資質證書等行政處罰。

所以，從規避風險角度出發，參照515 號文的有關條款精神，即“全過程咨詢服務單位應當自行完成自有資質證書許可范圍內的業務，在保證整個工程項目完整性的前提下，按照合同約定或經建設單位同意，可將自有資質證書許可范圍外的咨詢業務依法依規擇優委托給具有相應資質或能力的單位，全過程咨詢服務單位應對被委托單位的委托業務負總責”，全咨企業在業務承接階段應首先對建設單位的委托需求進行梳理，明確提供咨詢服務的內容，識別自身不滿足相應資質要求的內容，對該部分最好通過與有資質單位組成聯合體的形式共同承接業務，次之是在簽訂合同時即明確擬交由其他咨詢單位實施部分咨詢服務的內容。

投資決策綜合性咨詢階段

投資決策環節在建設程序中具有統領作用，決策是否科學、合理將直接影響建設項目的效益。根據《全咨服務技標（征求意見稿）》和《全咨標準》的規定，投資決策綜合性咨詢可以分為兩個方面：一方面，全咨企業可以為建設單位提供投資策劃咨詢、可行性研究、建設條件單項咨詢等活動；另一方面，全咨企業可以在前期咨詢基礎上編制符合建設項目投資決策基本程序要求的申報材料，同時協助投資方按規定完成投資決策階段各項審批、核準或備案事項。

在投資決策綜合性咨詢階段，全咨企業應當注意防范以下法律風險。

民事法律風險——違約責任

若全咨企業并未盡職盡責地編制相應的成果文件，造成可行性研究報告等成果文件不符合合同約定的質量要求或者未按照合同約定的時間交付成果文件，并給建設單位造成損失的，則建設單位有權依據合同約定及《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）的相關規定追究全咨企業的違約責任。

民事法律風險——侵權責任

全咨企業在提交申報材料和審批過程中可能存在被建設單位追究侵權責任的風險。具體而言，根據《政府投資條例》和《企業投資項目核準和備案管理條例》的規定，建設單位采用弄虛作假的手段騙取項目審批文件或核準文件、提供虛假備案信息、騙取國家資金的，將依法受到相應的行政處罰。若建設單位將編制審批資料、辦理審批手續等事項委托全咨企業實施，而全咨企業在申報過程中向行政機關提供虛假的材料和信息導致建設單位受到行政處罰的，建設單位如果主張是由于全咨企業的過錯導致其權益受到損害，全咨企業可能存在向其承擔侵權責任的風險。

行政法律風險——行政處罰

《工程咨詢行業管理辦法》（國家發展改革委〔2017〕9 號令）對工程咨詢單位幫助委托單位騙取批準文件和國家資金、弄虛作假、咨詢成果存在嚴重質量問題等行為明確規定了行政處置后果，全咨企業存在上述規定中的違規行為需要承擔行政處罰。此外，若全咨企業在編制審批資料、辦理審批手續過程中弄虛作假的，不僅建設單位將面臨行政處罰，全咨企業同樣將受到行政處罰。

所以，全咨企業應當根據真實的情況合理分析項目的可行性、建設條件等內容，合法地履行咨詢義務并向建設單位出具符合質量要求的咨詢成果文件，切記不能為達到項目立項目的而協助建設單位弄虛作假。

工程建設全過程咨詢階段

實踐中，建設單位比較重視項目前期或建設期間的咨詢服務，大部分咨詢單位是從施工準備階段開始介入至項目完成，因此對于全咨企業來說，應當特別重視工程建設全過程咨詢階段可能出現的法律風險。

咨詢合同中對服務范圍約定不明確的風險

根據《示范文本（征求意見稿）》中的規定，工程建設全過程咨詢服務包括工程報批報建、勘察管理、設計管理、勘察、方案設計、初步設計、施工圖設計、監理招標代理、施工招標代理、材料設備采購管理、造價咨詢、監理、施工項目管理服務等。此外，建設單位還可以委托咨詢單位開展項目融資咨詢、信息技術咨詢、風險管理咨詢、項目后評價咨詢、建筑節能與綠色建筑咨詢、工程保險咨詢等單項咨詢服務。

由于工程建設全過程咨詢服務中咨詢服務內容、管理工作內容劃分細致，全咨企業需要多方面進行管控和協調，咨詢服務合同中對于服務范圍內容約定是否明確、細致將直接影響到全咨企業的合同義務履行。若合同中約定不明，全咨企業履行義務時無法明確工作界限，有可能出現超越合同范圍行使管理職權或者未完全按照合同約定履行管理職責的情形，從而引起各方爭議，可能直接影響咨詢服務費用的收取。

因此，為盡可能地避免因服務范圍內容約定不明而可能產生的糾紛，全咨企業可以參考《示范文本（征求意見稿）》附件1 和《全咨標準》附件A 單獨編制服務范圍內容，對具體服務內容盡量全面、準確地作出描述，若存在訂立合同時確實無法明確的服務內容，在履約過程中也應盡可能通過補充協議進行確定。

建設單位的單方解除權

全過程工程咨詢合同權利義務的復雜性使其難以被歸類為《民法典》中規定的任何一類有名合同。建設單位委托全咨企業代為處理項目資金申請、工程報批報建、招標代理、監理服務等工作，具有典型的委托合同特征；全咨企業為建設單位提供勘察、設計咨詢服務的，則具有建設工程合同的特征；其他單項咨詢服務、項目投資分析、項目可行性研究等工作，則更加符合《民法典》對于技術咨詢合同和技術服務合同的規定。盡管目前對于全過程工程咨詢服務合同的法律屬性尚存在一定爭議，但鑒于《示范文本（征求意見稿）》已將建設單位定性為委托人，并結合《民法典》第九百二十條的規定，實踐中，全過程工程咨詢服務合同可能因為由全咨企業代建設單位處理工程建設中的一切事務，進而被認定為委托合同。

《民法典》規定委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，同時《示范文本（征求意見稿）》中通用合同條件也賦予建設單位單方解除權。為防止建設單位行使單方解除權給全咨企業造成損失，全咨企業應注意在合同中對其行使解除權的條件作出嚴格限制，或對其行使單方解除權后應當向全咨企業承擔的賠償責任作出明確約定。

建設項目投資失控的責任承擔

全咨企業投資決策咨詢最大的價值是幫助建設單位實現有效控制投資、增加投資回報的雙贏目的，但如果最終投資失控，投資額遠超預期，全咨企業是否需要向建設單位承擔違約責任呢？《示范文本（征求意見稿）》通用合同條件第4 條“服務要求和服務成果”中第4.1.4 項規定：“委托人要求進行主要技術指標控制的，經委托人與咨詢人協商一致后應在附件1“服務范圍”中進行約定……咨詢人應當嚴格執行其雙方書面確認的主要技術指標控制值，由于咨詢人的原因導致超出約定的主要技術指標控制值比例的，咨詢人應當承擔相應的違約責任。”也就是說，全咨企業對投資失控承擔責任的前提是合同中對于投資控制有明確的約定。同時，因全咨企業并不能取代建設單位對于建設項目的管理職責，只有在投資失控的責任可以明確歸責于全咨企業的情況下，全咨企業才可能為投資失控買單。但全咨企業在提供服務時仍應注意對于投資情況的把握，對一切可能導致投資失控的情形應當及時提示建設單位并提出建議，若建設單位未采納，也應當做好相應證據留存，避免后期被追責。同時，建議全咨企業在合同中約定賠償的上限，若真發生歸責于全咨企業的投資失控情況時，可以有所保護。

建設項目的質量責任

《建筑法》第三十五條第一款規定：“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”《示范文本（征求意見稿）》中規定了全咨企業作為監理人時，有義務在施工階段對建設工程質量、造價、進度進行控制，對合同、信息進行管理，對工程建設相關方的關系進行協調，并履行建設工程安全生產管理法定職責。《建設工程質量管理條例》也分別規定了勘察單位、設計單位、監理單位應當承擔的工程質量責任。全咨企業提供勘察、設計或監理咨詢服務時，應嚴格依法依約履行職責，否則當建設工程出現質量問題時，可能會被建設單位追究相關違約責任。

向第三方承擔的侵權責任

《建設工程安全生產管理條例》中分別規定了勘察單位、設計單位、監理單位應當承擔的安全生產責任，包括勘察單位提供的勘察文件應當真實、準確，滿足建設工程安全生產的需要；設計單位應當按照法律、法規和工程建設強制性標準進行設計，防止因設計不合理導致生產安全事故的發生；監理單位應當對建設工程安全生產承擔監理責任。當建設工程在施工過程中發生安全事故并致他人人身或財產受到損害時，受損害一方有權向侵權人主張侵權責任。一般在建設工程安全事故中，施工單位是第一責任主體，但若全咨企業履行勘察、設計或監理職責不符合合同要求及法律法規的規定，造成建設工程施工過程中存在安全隱患的，極有可能存在被認定為共同侵權人并共同承擔侵權責任的風險。

結語

全過程工程咨詢與傳統單一咨詢相比較，涵蓋了技術、經濟、法律、管理等多方面內容，對全咨企業提出了非常高的要求。全咨企業在積極拓展全過程工程咨詢業務的同時也應當注重加強風險管理，對企業咨詢人員進行風險管理培訓，防范在提供咨詢服務過程中可能產生的一系列法律風險，確保為建設單位提供優質的咨詢服務。