混合共同擔保人之間追償權的行使困境及其破解
——基于《民法典擔保制度解釋》第13條的反思

李 娜

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

一、問題的提出

從原《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）制定之初到現行《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）的出臺，我國法律對混合共同擔保人之間追償權的規定反復變化。即使在認可追償階段，因其具體行使規則并未明確，致使這一問題長期備受理論爭議并難以為司法實踐提供統一且準確的適用依據，繼而產生“同案不同判”的審理結果。①在混合共同擔保人之間能否相互追償這一問題上，有法院認為原《物權法》第176條并未給予明確肯定，故判決中只認可擔保人向債務人的追償，而向其他擔保人的追償則未予支持。相關案例參見：江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終3182號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終2063號民事判決書；最高人民法院（2015）民一終字第371號民事判決書。當然，也有大量判決明確認可混合共同擔保人之間可以相互追償。相關案例參見：江西省新余市中級人民法院（2018）贛05民終72號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第461號民事判決書；湖北省高級人民法院（2014）鄂民二終字第78號民事判決書；最高人民法院（2017）最高法民再127號民事判決書。不難發現，受擔保人追償權行使規則不夠明確的影響，除了基層法院，即使是我國最高人民法院也會出現前后不同的判決結果。混合共同擔保情形下，擔保人之間可否追償以及如何追償，需綜合考量債權人、債務人、物保人、保證人等多方當事人的利益維系。擔保人因擔保責任的承擔而遭受損失，為彌補其損失或將損失降至最低，除了向債務人的追償，該擔保人能與其他擔保人相互追償顯然是對其權益的充分保障。

《民法典擔保制度解釋》第13條第1款第1分句表明共同擔保人之間可以約定相互追償；其第1款第2分句表明擔保人之間可以就擔保責任承擔方式作出約定，即承擔連帶共同擔保責任，當具體分擔份額約定不明時則按比例分擔；其第2款是對前述情形的例外規定，即擔保人之間未約定相互追償及擔保責任承擔方式時，如果各擔保人在同一合同書上通過簽字、蓋章或按指印等具體行為方式作出愿意承擔連帶共同擔保責任的意思表示，則可依照比例分擔向債務人追償不能的擔保份額；其第3款表明除前兩款規定的情形之外主張擔保人之間相互追償的則不予支持。[1]

與《民法典》第392條的規定內容相比，《民法典擔保制度解釋》第13條可謂有條件地承認擔保人之間的追償權，其不僅尊重擔保人之間有關追償權的約定，還認可了“共簽即可追償”這一特殊情形。②也有學者主張《民法典擔保制度解釋》第13條系部分承認了共同擔保人之間的追償權。參見楊代雄.《民法典》共同擔保人相互追償權解釋論[J].法學，2021（5）：115-131.當然，《民法典擔保制度解釋》第13條是否完全妥當并能為司法裁判提供準確的法律適用依據仍需實踐檢驗。[2]通過上述解讀可見，該條文并未明確擔保人行使追償權時的追償份額如何確定。同時，擔保人以“向債務人不能追償的部分”為限請求其他擔保人按照比例分擔擔保份額，此種追償可否理解為擔保人應以向債務人追償為前置程序？或者擔保人之間可否自行約定追償順序？以及擔保人通過何種方式能夠確定“向債務人不能追償的部分”？這些問題均是擔保人之間追償權行使過程中所面臨的困境，有必要具體分析并提出破解之策。

二、混合共同擔保人之間追償權的行使困境

民事權利的行使是民事權利主體實現其民事權利內容的過程，民事權利的實現是民事主體之民事權利行使的結果。[3]擔保人之間的追償權作為一項民事權利只有通過行使才能得以實現。《民法典擔保制度解釋》第13條規定了某些情形下擔保人可以行使其追償權，但具體行使規則尚未詳細闡述。

（一）擔保人之間追償權的行使條件不夠清晰

1.請求其他擔保人分擔份額的前提不夠清晰

《民法典擔保制度解釋》第13條中擔保人只有“承擔了擔保責任”后才有權請求其他擔保人依照約定或比例分擔擔保份額。通常，擔保人之間只要存在追償約定即可依照該約定進行追償，當然也存在對分擔份額約定不明的情形。如“承擔了擔保責任”除了包含承擔部分及全部擔保責任，還應考慮該擔保責任是否必須滿足約定中的分擔份額標準。如果只承擔了部分擔保責任，且此部分擔保責任未達到擔保人之間所約定的具體分擔份額，該擔保人能否向其他擔保人行使追償權？如果承擔了約定的全部擔保責任，還應考慮此全部擔保責任是否使債務人之債務歸于消滅。畢竟就擔保結果而言，債務人之債務總額應為擔保人實際承擔的全部擔保責任份額的上限，擔保人已承擔的全部擔保責任系代替債務人清償債務從而幫助債務人之債務責任得以免除。此外，擔保人提供擔保時的主觀意愿以及履行擔保時是否存在過錯情形均會影響擔保人之間有關追償份額的約定。如擔保人之間約定追償份額后，其中一方擔保人卻無償提供擔保或履行擔保時存在過錯但仍以之前的追償約定為由繼續向其他擔保人請求分擔份額，顯然有失公平。

2.“向債務人不能追償的部分”如何確定不夠清晰

《民法典擔保制度解釋》第13條中三次提及“向債務人不能追償的部分”，可理解為承擔擔保責任后的擔保人請求其他擔保人進行分擔擔保份額的條件之一。司法適用中，不能僅從字面意思對擔保人“向債務人不能追償的部分”加以認定，還應綜合考慮擔保人于何種情形下向債務人追償不能。一般而言，“向債務人不能追償的部分”首先要求擔保人承擔擔保責任后為彌補自身損失以追償形式請求債務人作出相應補償，當向債務人的追償所得不足以補償其已承擔的擔保責任份額，此“不足”可視為“向債務人不能追償的部分”。實踐中，擔保人“向債務人不能追償的部分”包括且不限于擔保人因窮盡辦法仍向債務人追償不能不得已而通過起訴債務人加以確定。除訴訟方式外，是否存在擔保人非訴狀態下也能確定向債務人追償不能的情形？如債務人遭遇破產或因其他原因已喪失償債能力。同時，向債務人追償不能部分的確定是否應受先訴債務人的影響？確定“向債務人不能追償的部分”對擔保人之間追償權的行使十分重要，而《民法典擔保制度解釋》第13條只給出字面規定，未提及如何確定，勢必對擔保人行使其追償權產生阻礙。

（二）擔保人之間追償權的行使順序存在爭議

1.追償有順序限制說

追償有順序限制說也可稱為擔保人追償順序法定說。持該觀點的學者認為《民法典擔保制度解釋》第13條中“向債務人不能追償的部分”認同了債務人與擔保人對擔保人之間行使追償權上的邏輯關系，[4]即擔保人承擔擔保責任后應先向債務人進行追償，當向債務人追償不能或向債務人的追償不足以彌補其因擔保責任承擔所受損失的才能向其他擔保人進行追償，請求償還超出其自身應承擔的擔保責任份額。[5]也有學者認為，擔保人追償權的行使順序應首先考慮當事人之間的相關約定。對追償問題有明確約定的理應依照約定處理，未約定或約定不明時應先向主債務人進行追償，只有主債務人不能清償的部分才能在擔保人之間進行再次分擔。①司法實踐中，此種做法不僅有利于避免循環追償，同時便于人民法院審理擔保糾紛案件時在判決文書中直接對擔保人之間的追償問題作出判決，進而減少訴累。參見林文學，楊永清，麻錦亮，吳光榮.《關于適用民法典有關擔保制度的解釋》的理解和適用[J].人民司法，2021（4）：30-45.簡言之，有順序限制說的重要理由在于債權債務關系中的最終責任承擔者是債務人，設定擔保的目的是保障債權人順利實現其債權。假如擔保人承擔擔保責任之后的追償權缺乏追償順序的限制，則該擔保人可自由選擇向債務人或其他擔保人進行追償，若無特別約定情形下先向其他擔保人進行追償且完成追償預期，該擔保人與其他擔保人仍要繼續向債務人分別進行再次追償，這顯然不利于司法程序上的簡便性。[6]

2.追償無順序限制說

追償無順序限制說也可理解為擔保人追償權的行使不存在法定追償順序。就追償標準及訴訟模式而言，債務人與擔保人同時作為擔保人承擔擔保責任后的追償對象，均對債務承擔清償義務。約定不明情形下，擔保人承擔擔保責任后自由選擇向某一方擔保人行使追償權不僅體現出權利的本質，還符合市場經濟人趨利避害的本性。[7]有學者主張擔保關系中對主債務人的追償幾乎不存在疑問，如果擔保人之間明確采用平均追償規則，那么擔保人作出清償后可直接向主債務人追償，也可直接向其他擔保人追償。[8]也有學者認為將先向債務人追償作為向其他擔保人追償的前置程序于實踐中存在一些難度，如主債務人遭遇破產，擔保人承擔擔保責任后是否要等主債務人的破產程序終結后才能向其他擔保人進行追償？[9]擔保人提供擔保并實際承擔擔保責任的原因在于債務人不能清償到期債務或無法作出全部清償。如果擔保人承擔擔保責任后先向債務人追償，其得到償付的機會相當渺茫，甚至可能落空，擔保人為了減少自身損失仍需繼續向其他擔保人進行追償。基于此，不應限制擔保人之間追償權的行使順序，而應賦予擔保人除自主約定之外的追償選擇權。

（三）擔保人之間追償權的行使份額尚未明確

1.部分擔保人之間約定相互追償時如何行使份額尚未明確

《民法典擔保制度解釋》第13條中擔保人之間約定分擔份額的依照其約定進行追償，此約定并未明確是全部還是部分擔保人之間的約定。如果按全部擔保人進行理解，則擔保責任與分擔份額及追償數額自然適用于混合共同擔保中的所有擔保人。如果只是部分擔保人之間對分擔份額作出的約定，相互追償時份額如何計算？對于部分擔保人之間約定分擔份額的計算，可能存在不同的理解：其一，尊重此部分擔保人的真實意思表示，承認其約定的法律效力，即使面對全部擔保人仍優先從其約定；其二，基于民事法律行為的相對性特征，部分擔保人之間的分擔份額約定僅在此部分擔保人之間產生法律效力，即全部擔保人先依照比例分擔，對約定了分擔份額的部分擔保人依其約定進行分擔；其三，擔保人之間按約定行使追償權的基礎建立在全部擔保人達成合意而形成的共同約定之上，因此只在部分擔保人之間作出的約定不能以此行使追償，須有全部擔保人依照比例分擔擔保份額。

2.約定分擔額大于未清償債務時如何行使份額尚未明確

實踐中，因擔保人無法預判債務人能夠清償的債務數額，故在作出約定時可能導致約定分擔份額大于債務人未能清償的債務數額，此時擔保人實際應承擔的擔保責任份額也存在不同理解：其一，以已實際作出擔保責任承擔的擔保人之間所約定的分擔份額對債務進行優先清償，其他擔保人依照約定的分擔份額對未清償部分進行比例分擔；其二，為均衡各擔保人之間的利益，擔保人約定的分擔份額大于未清償債務的，此擔保人可直接依照其約定的分擔份額進行比例分擔；其三，擔保人之間對分擔份額作出約定的，彼此以約定的最低分擔份額為限承擔連帶擔保責任，在約定的最低分擔份額之外承擔按份擔保責任，[10]并根據擔保人約定分擔份額的不同進而確定重疊分擔部分與非重疊分擔部分。其中，重疊分擔部分由各擔保人平均分擔，非重疊分擔部分則由各擔保人自行承擔。基于上述不同理解，有必要在擔保人約定的分擔份額大于債務人未能清償債務數額情形下綜合比較擔保人不同的責任分擔方式。

3.約定相互追償但未約定分擔額時如何行使份額尚未明確

在《民法典》未生效實施前，法院對擔保人未約定分擔份額但裁判依照擔保人人數平均分擔的案件時有發生，其認為在計算各擔保人所承擔的責任時這種方法不僅比較簡便，而且能夠避免重復追償。①案例參見：廣東省茂名市中級人民法院（2020）粵09民終467號民事判決書。《民法典擔保制度解釋》第13條中擔保人之間約定相互承擔連帶共同擔保責任下的分擔份額顯然應依照擔保人人數平均分擔，而約定可以相互追償但未約定分擔份額的則依照比例分擔。對擔保人之間責任分擔原則的規定，同樣存在不同的理解：其一，擔保人應就被擔保的債權額以及實際能夠承擔的最大擔保范圍之間的比例予以分擔；其二，擔保人應就被擔保的債權額以及與債務人或債權人簽訂擔保合同時所承諾的最大風險之間的比例予以分擔。不可忽視的是，《民法典擔保制度解釋》第13條中提及的“比例分擔”應如何認定并適用顯然不夠明確[11]，故有必要對“比例分擔”進行細化并區分物保人之間、物保人與保證人之間、保證人之間、物保人與保證人身份混同等不同情形下的份額分擔。

三、混合共同擔保人之間追償權行使困境之破解

在明確《民法典擔保制度解釋》第13條有關擔保人之間追償權的行使存在上述困境后應提出相應破解之策。追償份額的確定是擔保人行使其追償權的重要問題，尤其在物之擔保與保證擔保并存時確定追償份額存在一定難度。[12]因此，只有先明確擔保人之間追償權的行使條件與順序才能進一步確定不同擔保主體之間追償權的行使份額。

（一）擔保人之間追償權行使條件困境之破解

1.明確請求其他擔保人分擔份額的前提

（1）擔保人已實際履行其擔保責任

混合共同擔保中物保人或保證人實際承擔的擔保責任，包括且不限于代替債務人對債權人作出的清償，或以物抵債、或提存、或抵消。擔保人之間的相互追償，必須滿足或受限于自身已作出擔保責任承擔或有所給付，即有償地消滅了債權人對債務人的債權。如果物保人或保證人未實際承擔擔保責任或毫無給付，只是通過勸說等手段使債權人放棄或免除債務人之債務，該擔保人不僅不可向債務人進行追償，更不得將此追償權指向其他擔保人。[13]如我國《民法典》第392條、第700條的規定中，無論共同保證人向債務人的追償還是代位行使債權人的其他相關權利，或是混合共同擔保中物保人、保證人向債務人的追償，都要求物保人或保證人必須已承擔物保或保證責任，即已實際代替債務人作出了債務清償行為。

（2）債務人之債務責任已被免除

混合共同擔保中債務人的債務責任被免除，可理解為主債務因擔保人承擔了擔保責任而歸于消滅，亦可稱為免責，此免責包括部分或全部免責。擔保人的債務履行并非限于一般情形下的清償，也可采取其他履行方式如代物清償、提存、抵消、更改等。如果債務人之債務責任非因擔保人承擔擔保責任這一緣由被免除，則擔保人不得享有對債務人或其他擔保人的追償權。①如債務人因個人清償行為而免責，即使擔保人又履行了擔保責任，擔保人也不再享有向債務人或其他擔保人追償的權利。此情形下擔保人因承擔擔保責任所遭受的損失只能依照不當得利規則向債權人請求返還。參見郭明瑞，房紹坤，張平華.擔保法（第五版）[M].北京：中國人民大學出版社，2017：57.司法實踐中亦存在例外情形：如擔保人提供的擔保財產在承擔擔保責任時遭受意外毀損或滅失，擔保人原則上不再被賦予追償權。但因被擔保的債權繼續存在，且債務是基于擔保人承擔擔保責任過程中的阻礙因素而未消滅，此時擔保人的損失只在擔保人與債務人之間委托關系存續情形下可依照與委托相關的法律規定對債務人提出獲得賠償損失的請求，但不可以此為由向其他擔保人進行追償。

（3）擔保人履行擔保時須無過錯

擔保人提供擔保的原因無論是受債務人的委托或無因管理，擔保人在承擔擔保責任時均應負善良管理人的注意義務，未遵守此義務則可能構成過錯。擔保人承擔擔保責任時存在過錯的，擔保人因此喪失追償權。②我國臺灣地區學者多認為，如果擔保人明知有抗辯權但未行使，則擔保人無追償權；如果擔保人非因過失不知債務人有抗辯權而對債權人作出清償的，擔保人因處理委托事務所支出的必要費用仍應向債務人追償；擔保人如因過失而不知債務人有抗辯權而對債權人作出清償的，應對債務人因此所遭受的損害負賠償責任。參見林誠二.民法債編各論（下）[M].北京：中國人民大學出版社，2007：392.我國對保證人追償權的規定，如《民法典擔保制度解釋》第35條，保證人明知或已知債權已超出訴訟時效依然提供保證或承擔保證責任的喪失對債務人追償的權利。同時，擔保人在作出擔保責任承擔即代替債務人作出債務清償后應及時通知債務人其代償行為。如果該擔保人怠于通知債務人，導致債務人不知其擔保行為并再次善意履行債務，該擔保人同樣不得向債務人或其他擔保人進行追償。需要注意的是，債權人在債務人清償債務之后再次接受物保人或保證人代為清償的，可視為無原因而受利益，債權人從該物保人或保證人處所獲得的利益應為不當得利，該物保人或保證人可請求債權人返還此不當得利以補償其因清償所受損失。[14]

2.“向債務人不能追償的部分”之確定方式

（1）無需起訴債務人時的確定方式

混合共同擔保中，確定擔保人“向債務人不能追償的部分”首先要求該擔保人已向債務人作出追償行為，在追償未能彌補其損失或追償不能時一般會通過提起訴訟要求債務人償還，故起訴債務人可視為確定“向債務人不能追償的部分”的直接手段。除了訴訟方式，還應考慮是否存在向債務人追償不能的非訴方式。如我國《民法典》第687條中規定的幾種情形：其一，債務人下落不明，且其無財產可供法院或裁判機關執行；其二，債務人已破產，且法院已受理該債務人的破產案件；其三，債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或債務人已喪失債務履行能力。本文認為，上述情形雖被規定在一般保證中且作為保證人拒絕向債權人承擔保證責任的例外規定，因其涉及債務人的特殊財產狀況，一旦現有證據能充分證明債務人無財產或已破產，或債務人所有財產不足以清償債務，或債務人明顯已喪失償債能力，顯然擔保人無需起訴債務人亦能確定“向債務人不能追償的部分”。

（2）先訴債務人至執行完畢時的確定方式

確定向債務人追償不能的部分，最簡便的方式是擔保人通過先起訴債務人且經過法院強制執行依然未能清償。此方式的優點在于擔保人至少已向債務人進行了追償，即使追償未果，其關鍵在于對“經法院強制執行依然不能清償”如何理解。司法實踐中，如江蘇省高級人民法院在審理上海環莊石油發展有限公司等訴上海誠馨貿易有限公司等公司借款合同糾紛案①案例參見：江蘇省高級人民法院（2017）蘇執監497號執行民事裁定書。中，對債務人不能清償部分的認定時，法院通過查找蘇州如順公司的財產，僅查到不屬于法院方便執行的財產且未查到其他財產。同時，上海環莊公司也未能向法院提供蘇州如順公司的其他財產線索，故法院認定蘇州如順公司作為本案主債務人不能清償案涉債務。此外，法院強制執行完畢還應區分程序執行完畢與實體執行完畢。上述案件中的程序執行完畢可指執行法院通過調查但未查到債務人財產或僅查到不屬于法院方便執行的債務人財產，且擔保人或申請執行人不能提供債務人有效財產線索；實體執行完畢則指執行法院通過查明案件事實最終作出執行裁定。[15]

（3）一并起訴債務人與其他擔保人時的確定方式

依照《民法典擔保制度解釋》第26條的規定，保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任，此“保證人”可理解為混合共同擔保人中的一種，并且擔保人也可通過一并起訴債務人與其他擔保人的方式確定追償不能的部分。該方式顯然能夠節省訴訟成本，即無需等待強制執行履行完畢便可直接起訴保證人（或其他擔保人）。有學者主張擔保人向其他擔保人行使追償權之前先向債務人追償意味著變相賦予其他擔保人享有先訴抗辯權，①持此種觀點的學者與擔保人追償權無順序限制說的觀點基本一致。一并起訴債務人與其他擔保人和此先訴抗辯權會產生適用沖突。本文認為此觀點不甚妥當，擔保人先向債務人追償的初衷意為方便擔保人之間行使追償權，且其最終期待是如何確定向債務人不能追償的部分，而非變相賦予其他擔保人享有先訴抗辯權。無論是單獨起訴債務人或是一并起訴債務人與其他擔保人，均需經歷法院強制執行程序，兩者結果一致。同時，法院在審理相關追償權案件時通常會將債務人與其他擔保人一同作為被告。故可將一并起訴債務人與其他擔保人作為確定擔保人“向債務人不能追償部分”的另一種方式。

（二）擔保人之間追償權行使順序困境之破解

1.以先向債務人追償為前置程序

針對《民法典擔保制度解釋》中的“各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分”，主張不應設置順序限制的學者們的理由有兩點：一是按順序追償不能簡化擔保人與債務人及其他擔保人之間的法律關系，債務人之所以尋求擔保是因其償債能力堪憂，即使要求擔保人的追償步驟是先債務人后其他擔保人，而按照債務人的財產狀況擔保人很難從債務人處得到相應補償；二是按順序追償并不一定能夠保護已承擔擔保責任的擔保人，設定追償前置程序也會導致向其他擔保人追償的延遲，變相增加擔保人負擔。

本文認為擔保人之間的追償權應堅持有順序限制說，以先向債務人追償為前置程序。首先，追償順序的考察重點是追償權是否存在，而《民法典擔保制度解釋》第13條有條件地肯認態度可謂對此問題的回應，債務人的償債能力如何不會絕對阻礙擔保人追償權的實現。同時，債務人的償債能力并非一成不變，有可能債務到期時缺乏而擔保人代替清償之后又逐漸恢復。責任承擔方面，任何法律主體均應承擔相應法律責任，僅受限于債務人暫時欠缺債務清償能力而否認擔保人的追償順序顯然不合理，即便無追償順序，擔保人在向其他擔保人追償之后也會繼續向債務人追償。其次，增加追償前置程序是否會延遲向其他擔保人的追償涉及公平與效率問題。將向債務人追償作為前置程序看似增加了擔保人的責任分擔成本，事實上債權人、債務人與擔保人之間的分配正義才是公平原則于共同擔保視角下的真正體現。只有存在相應的規則與制度才能減少受分配影響而引發的額外負擔，最終才能實現所有當事人之間的分配正義。[16]而否認追償順序限制不利于債務人與擔保人之間的利益分配，難以實現公平與正義的價值要求。結合同一層次理論分析，混合共同擔保中的債務人及擔保人與債權人之間的法律關系并不處于同一層次。[17]并且從債務人與擔保人所負義務的層級來看，擔保人僅承擔初級義務，債務人才是整個債權債務關系中的最終責任人，先向承擔終局義務的債務人進行追償才最符合公平理念要求。[18]

2.遵循擔保人追償權一次用盡原則

擔保人承擔擔保責任后依照《民法典擔保制度解釋》第13條之規定能夠向其他擔保人進行追償的，此追償應有次數限制，不能因擔保人追償數額未完全實現而反復追償。持擔保人追償權否定說的學者通常會以循環追償為由，即被追償后的擔保人再次向其他仍未承擔擔保責任的擔保人進行追償，容易產生新的糾紛與訴訟。[19]故有學者主張，只有完全否定擔保人之間的追償權才不會在其之間產生新的糾紛與訴訟。表面上看，否定擔保人之間的追償權相對簡便，但一定程度上不利于公平價值的實現。[20]因此，為平衡擔保人風險負擔、簡化擔保人追償程序，應嘗試設立追償權一次用盡原則，即擔保人在向其他擔保人追償時已經或應當知道原債權之上還存在其他擔保人的，建議合并起訴；如果未合并起訴，后續則不能以實現追償權為由再次進行起訴。同時，還應對擔保人合并起訴的時間點作出規定，即在擔保人準備向其他擔保人行使追償權之前進行。

需要注意的是，擔保人追償權行使后期一般不被允許向新加入債務中的擔保人進行追償。新加入債務中的擔保人的加入時點應以擔保人對債務人提起訴訟之時為截止時間。在此時間點之后新加入債務中的擔保已超出原擔保人所預見的風險分擔范圍，若允許擔保人向新加入擔保人進行追償只會促使債務人為解決與原擔保人之間的訴訟問題而騙取新擔保人為其自身債務提供擔保，無疑加重了債務人的道德風險。[21]即便如此，若債務人日后增添了新的財產，那么擔保人承擔擔保責任后依然可向債務人主張清償。當然，如果因債權人或債務人的過錯導致擔保人并不知曉還存在其他擔保人，或該擔保人因難以向其他擔保人追償造成實際追償不能后果的，基于公平及誠實信用原則的內涵要求，該擔保人可被允許再次向其他擔保人行使追償權，此可視為追償權一次用盡原則的例外。

（三）擔保人之間追償權行使份額困境之破解

1.部分擔保人之間的行使份額約定僅對約定主體生效

全部擔保人之間追償約定下如果還存在部分擔保人之間約定的，為尊重此部分擔保人的意思表示，只要該部分擔保人之間有關分擔份額的約定未對其他擔保人產生不利影響則應認定為有效。假設現有債務人丁，擔保人甲、乙、丙為丁100萬債務提供擔保。其中甲提供物保，擔保物價值為100萬，乙與丙對丁的債務承擔100萬保證。甲乙丙三人約定可以相互追償，甲乙單獨約定在50萬債務范圍內分別承擔30萬和20萬的責任，然而丙對甲乙之間的約定并不知情，此時債務人丁有60萬的未能清償債務。由于部分擔保人之間有關分擔份額的約定具有相對性，其約定應只對約定主體發生效力。[22]因此，共同擔保中所有擔保人先依照約定份額進行比例分擔，對部分擔保人約定的份額依照所有擔保人約定的份額比例分擔后再次進行分擔。簡言之，某一擔保人承擔的擔保責任份額超出其應分擔額，當向債務人追償不能時可依照先前約定向其他未足額承擔擔保份額的擔保人進行追償。上述案例中甲乙丙的約定份額比例為100:100:100，債務人丁未清償債務為60萬，甲乙實際應承擔的總額為40萬，因甲乙約定的分擔比例為30:20，可計算出甲乙丙各自應承擔的擔保份額為24萬、16萬、20萬。如果甲承擔了30萬，當向債務人丁只能追償10萬時，剩余20萬減去約定應承擔的其他14萬，最終多承擔的6萬可向乙或丙進行追償。

2.約定分擔額大于未清償債務時按約定比例行使份額

當擔保人之間約定的分擔份額大于債務人未清償債務的，應充分尊重作出約定擔保人的意思表示，按其約定的比例進行分擔。假設現有債務人丁，擔保人甲、乙、丙為丁100萬債務提供擔保。其中甲乙丙三人約定可以相互追償，并約定在60萬的范圍內分擔責任，三人約定的分擔份額分別為：30萬、18萬、12萬，此時債務人丁有50萬的未能清償債務。對未清償的債務以擔保人之間約定的分擔份額比例進行分擔，不僅不會出現部分擔保人實際承擔的擔保份額等于或大于債務人未清償數額的情形，同時還能將未清償債務由擔保人作出全部分擔，而非先將實際承擔擔保責任的擔保人之間約定的分擔份額認定為有效，然后將未清償部分由其他擔保人依照約定份額比例分擔。上述案例中甲乙丙的約定分擔份額比例為30:18:12，而債務人未清償債務為50萬，依照甲乙丙約定的分擔比例計算出甲乙丙分別承擔25萬、15萬、10萬的擔保責任。同理，如果甲承擔了30萬，當向債務人丁只能追償10萬時，剩余20萬減去約定應承擔的其他15萬，最終多承擔的5萬可向乙或丙進行追償。

3.約定相互追償但未約定分擔額時“比例分擔”的確定

混合共同擔保中，擔保人之間約定相互追償但未約定追償份額,那么依照比例分擔時首先應考慮擔保物價值如何確定的問題，擔保物價值是物保人承擔擔保份額的衡量標尺。實踐中通常采取以下步驟進行判斷①如果擔保物由債務人本人提供，同樣適合以下擔保物價值判斷規則。：其一，看債權人、債務人及物保人之間是否已對擔保物價值進行價格協商。當事人可依照誠實信用原則對擔保物價值加以商榷，達成價格合意則按此價格清償；其二，看擔保物是否已有市場公允價格。若該擔保物已通過拍賣或變賣方式確定價格，且以此價格判斷合同中約定的交易對價，則無論該擔保物是否被實際交付，其價值依舊按此前拍賣或變賣價格進行計算；其三，看是否存在對擔保物價值提供參照標準的相關規定。若擔保物既未被拍賣也未被變賣，當事人也未對擔保物價格達成合意，此時擔保物價值則需參照相關法律規定加以確認。[26]

（1）物保人之間的“比例分擔”

擔保物價值與擔保債權額之間的關系影響物保人之間追償份額的計算。若擔保人提供的擔保物價值不足以清償所擔保的債權額，那么物保人的擔保責任應以其擔保物價值為限，對超出此價值的擔保債權額部分無清償之義務。因此在計算物保人分擔比例及追償份額時，應以擔保物價值為計算基數，而非以其擔保債權額為計算基數。若擔保人提供的擔保物價值大于擔保債權額時，物保人僅以所擔保的債權額為限承擔擔保責任，對超過所擔保債權額的擔保物價值部分并無物上債務責任，因此在計算其追償份額時，應以其所擔保的債權額為計算基數，而非以擔保物價值為計算基數。假設某一債權同時存在物保人甲與物保人乙，兩者均以其特定財產提供擔保，甲或乙承擔擔保責任后首先應明確各自應分擔債權份額，并以此為基礎確定向其他物保人進行追償的份額。具體計算方式如下：

表1 物保人甲、乙之間追償份額的計算

（2）物保人與保證人之間的“比例分擔”

保證擔保是以保證人責任財產為基礎從而保證債務之履行，可謂“人之無限責任”，而物之擔保系“物之有限責任”，是擔保人以其擔保物本身價值或事先確定的債務限額提供擔保，[28]因此，混合共同擔保中物保責任與人保責任平等只是于外部關系實現順序上的平等，債權人享有向物保人或保證人主張權利的選擇權。各擔保人承擔的具體擔保份額以及相互之間的追償份額自有其約定擔保范圍或推定追償份額，當然也存在責任大小區分。基于此，物保人與保證人之間的責任分擔以各擔保人應承擔的具體擔保責任為基礎進行比例分擔更具正當性。故物保人與保證人之間追償份額的計算會因擔保物價值與擔保債權額關系的不同受到影響或存在區別，同時也應允許物保人與保證人之間作出例外安排，如事先作出相關約定。通常，物保人或保證人承擔擔保責任后，各自追償份額的具體計算方式如下：

表2 物保人甲與保證人乙之間追償份額的計算

（3）保證人之間的“比例分擔”

保證人之間的分擔比例應以各保證合同中約定的擔保債權額的占比為計算基礎。如保證人甲為債權人原100萬債權提供保證擔保，而保證人乙不僅為債權人原100萬債權提供保證擔保，同時為債權人所有從債權提供保證擔保，合計為120萬。保證人乙承擔保證責任之后首先向債務人進行追償并獲得40萬，其對未獲清償的80萬則有權向保證人甲追償80×[100÷（100+120）]=36.36萬。如果保證人甲與保證人乙均負無限保證責任，則兩者所提供的保證擔保范圍應為“主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用”，保證人之間的保證責任分擔比例為各占50%。由于保證人承擔無限保證責任，雖然在計算保證人之間應分擔份額時看似是把保證人人數作為基數加以平均，實際采取的是以各保證人應承擔的保證份額為基數的比例分擔。[29]不同的是，此情形下兩種計算方式得出保證份額結果于數量上相同而已。仍依上述假設，某一債權同時存在保證人甲與保證人乙，其中甲或乙當中的某一保證人向其他保證人的追償份額具體計算方式如下：

表3 保證人甲、乙之間追償數額的計算

（4）物保人與保證人身份混同時的“比例分擔”

擔保人兼為物保人和保證人，該擔保人應擔負物之擔保與保證擔保雙重責任。當擔保人提供的保證系一般保證，可根據其是否享有先訴抗辯權分析此擔保人如何承擔擔保責任：一是享有先訴抗辯權，此一般保證人相較其余連帶保證人及物保人，在擔保責任的內部分擔上僅需承擔一個物之擔保即可；二是不享有先訴抗辯權，此一般保證人相較其余連帶保證人及物保人應擔負物保及保證雙重擔保責任，并視為連帶責任保證人。而在計算身份混同擔保人與其他擔保人應分擔的擔保份額時，應先以各擔保人所提供的保證責任為限計算出保證擔保中的內部分擔份額，再選擇各擔保人所提供的擔保物價值額及擔保債權額中較低者計算出物保中的內部分擔份額，上述兩者之和即為身份混同擔保人與其他擔保人內部應分擔的最終擔保份額。最后再計算出身份混同擔保人與其他擔保人之間的追償份額，即應分擔的最終擔保份額與實際追償份額之差。[30]

四、結語

《民法典擔保制度解釋》第13條是繼《民法典》第392條之后對混合共同擔保人之間能否相互追償以及如何追償的進一步規定，雖然追償行使規則不甚完善，但卻是擔保人因承擔擔保責任遭受損失時除向債務人追償之外的另一維權途徑，一定程度上能夠鼓勵擔保并促進市場經濟發展。當然，任何權利的行使都不允許權利主體肆意而為，擔保人之間的追償權亦是如此。該追償權的行使過程中還可能受到某些特殊情形的約束或限制：如各擔保人之間又約定一方為對方之擔保再提供擔保，此種擔保可視為再擔保，那么再擔保人（原擔保人中的其中之一）承擔再擔保責任后必然可向原擔保人中的另一方擔保人及債務人進行追償，且不受原擔保人之間追償份額的限制；再如債權人放棄部分擔保、擔保物滅失或毀損等情形，無論債權人放棄物保或人保，均會影響其他擔保人擔保責任的承擔；另外，擔保物的滅失或毀損一定程度上亦會加重其他擔保人的擔保責任，使擔保人之間的責任分擔份額與追償份額發生變化。這些特殊情形均會約束或限制擔保人之間追償權的行使，故民法典時代的擔保制度還應考慮將其納入具體規則中。