建設工程措施項目費包干的法律實務分析

撰文／楊唐全 編輯／田麗娜

建設工程措施項目費總價包干是發包人較常采用的一種轉移風險的方式。但在合同約定包死的情況下，措施項目費是不是真的能包死，在結算時能否打開計算，或者雖有包死的約定，在什么情況下可以打開計算，本文將結合實際判例對這些問題進行分析論證。

措施項目費基本概念及計量計價規則

措施項目費是指為完成工程項目施工，發生于該工程施工準備和施工過程中的技術、生活、安全、環境保護等方面的項目費用。根據《房屋建筑與裝飾工程工程量計算規范》（GB 50845—2013）（下稱“《2013 版清單計價規范》”）的規定，措施項目包括腳手架工程、混凝土模板及支架（撐）、垂直運輸、超高施工增加、大型機械設備進出場及安拆、施工排水、降水、安全文明施工（含環境保護、文明施工、安全施工、臨時設施），以及其他措施項目（ 夜間施工、非夜工程及設備保護）。這些措施項目可以分為單價措施項目和總價措施項目，其中單價措施項目即可直接計算工程量的項目，總價措施項目即不能直接計算工程量的項目，以項為計量單位進行編制。具體分類如表1 所示。

表1 措施項目費詳細分類

單價措施項目費的計算方法與分部分項工程費的計算方法基本相同，單價措施項目費 =∑（措施項目工程量×綜合單價）。總價措施項目費=計算基數×措施項目費費率（%），其中，計算基數為定額人工費或（定額人工費+定額施工機具使用費）；安全文明施工費=計算基數×安全文明施工費費率（%），其中，計算基數為定額基價（定額分部分項工程費+定額中可以計量的措施項目費）、定額人工費或（定額人工費+定額機械費）。

在措施項目的清單編制方面，因為單價措施項目與分部分項工程項目均可計量，單價措施項目可采用與分部分項項目清單編制相同的方式，編制分部分項工程與單價措施項目清單與計價表。當然，措施項目清單與分部分項工程項目清單的區別明顯，其中一個重要區別在于是否構成工程實體，前者不構成工程實體，后者能構成工程實體。對于總價措施項目，其使用時間、施工方法或與單價措施項目和分部分項工程的工序相關，應編制總價措施項目清單與計價表。

措施項目費包干的相關法律爭議

雖然措施項目費總價包干是發包人較常采用的風險轉移方式，但這種方式如果采用不當，不僅不能有效化解風險,而且還可能為爭議的產生埋下隱患。例如，合同約定：“措施項目清單內的所有項目金額為包干金額，承包商須承擔這些項目的所有風險及費用。除了合同條件中有明確的規定外，在結算變更項目時，不能對這些項目金額調整。”或者更簡單地約定為：“措施項目費包死，結算時在任何情況下（包括但不限于發生工程變更時）都不予調整。”而《2013 版清單計價規范》第9.3.2 條又規定了因分部分項工程清單漏項或非承包人的原因造成施工組織設計或施工方案發生變更，導致措施項目費發生變化的調整原則。該條規定如下：“工程變更引起施工方案改變并使措施項目發生變化時，承包人提出調整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發包人確認，并應詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經發承包雙方確認后執行，并應按照下列規定調整措施項目費：……采用單價計算的措施項目費，應按照實際發生變化的措施項目，按本規范第9.3.1 條的規定確定單價……如果承包人未事先將擬實施的方案提交給發包人確認，則應視為工程變更不引起措施項目費的調整或承包人放棄調整措施項目費的權利。”承包人因為非承包人原因而必須改變施工技術或施工組織時，應將新的施工方案提交發包人確認，作為調整措施項目費的基礎，如果事先未將新的施工方案提交發包人確認，則應視為不引起措施項目費的調整，或者承包人自愿承擔措施項目費的調整。措施項目變化的原因，通常情況下是由實體工程的變化導致的，如果實體工程變更的原因是發包人指令，承包人應主動提出措施項目變化的方案，經發包人確認后再施工。

由于合同約定與《2013 版清單計價規范》的不一致、《2013 版清單計價規范》強制性條文的性質、《2013 版清單計價規范》在司法領域的適用性等因素，勢必導致爭議升級。如合同約定措施項目費包死，是不是真的能包死，在結算時能否打開計算，或者雖有包死的約定，在什么情況下可以打開算，具體分析如下。

工程量清單缺項

工程量清單缺項能夠引起措施項目費的調整，其中，分部分項工程量清單項目缺項可能導致分部分項工程項目的工程數量或工程量清單項目發生變化，所以按總價計算的措施項目費的計費基數會產生相應改變。而措施項目的缺項，需要新增措施項目，所以需要對新增措施項目進行價款確定。因此，分部分項工程量清單項目缺項和措施項目缺項都可能引起按總價計算的措施項目費的調整。

當措施項目發生缺項時，如果因承包人自身原因導致施工方案改變，進而導致措施項目缺項的情況很難被招標人認可，一般需經發包人同意后才可調整。如果因發包人原因或招標文件和設計文件的缺陷導致措施項目漏項，則應給予調整，因為招標文件及設計文件等也是編制措施項目的重要依據，由招標人提供。故而因發包人原因或招標文件和設計文件的缺陷導致措施項目漏項，則應給予調整。

當工程量清單缺項造成措施項目改變時，承包人有權向發包人提出措施項目費的調整。缺項造成的措施項目費調整由承包人按照實際施工過程中發生的措施項目并考慮合同約定、計量規則和計價依據、實際工程的材料及工程造價管理機構發布的參考價格和報價浮動率等因素調整價款。

工程變更導致措施項目費發生實質變更

在履行合同過程中，發包人變更設計導致工程變更，項目措施一般也會發生變更，最終會引起措施項目費的上漲，只有據實結算措施項目費才能彌補承包人的損失。根據《2013 版清單計價規范》第9.3.2 條的規定，工程變更引起施工方案改變并使措施項目發生變化時，承包人提出調整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發包人確認，方案經確認后，單價措施項目費按照或參照實際量調整或者協商調整，總價措施項目費基于承包人報價浮動進行調整。否則可能會被視為工程變更并不引起措施項目費調整或承包人放棄調整措施項目費的權利。

外界環境客觀變化、發包人要求采取額外措施等非承包人原因導致原擬訂的方案需變更、措施需調整時，措施項目費也需相應調整。例如，因極寒天氣需要對已完工建筑采用特殊保暖措施，但應注意以下兩點：①這只意味著措施項目方案調整的合理性，并不意味著措施項目費用當然應予調整，承包人仍應及時提出措施項目費調整請求，報發包人批準，否則可能會被視為工程變更并不引起措施項目費調整或承包人放棄調整措施項目費的權利；②即使發包人同意調整措施項目費用，由于措施項目方案不同于分部分項實體工程計量計價具有統一的口徑（定額、工程量計量規則、信息價等），總價措施項目客觀上難以計量，容易形成爭議，特別是新增措施項目系原清單中未列項目時。

例如，黑龍江省高級人民法院在（2015）黑民終字第2 號民事判決書中認為，關于本案中措施項目費的調整，從雙方合同補充條款的約定及工程實際，可以看出實際施工的內容與招標圖紙相比，發生了許多變化。根據《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500—2008）第4.7.4 條規定，非承包人原因的工程變更，引起措施項目發生變化，承包人可以根據措施項目變更情況，提出適當的措施項目費變更。故在涉案工程變更非因承包人原因造成的情況下，所引起的措施項目變更，將直接導致措施項目費亦發生變更，故應對措施項目費據實給予調整。鑒定機構據此調整措施項目費并無不當。

措施項目費包干的范圍爭議

實踐中，關于“措施項目費包干”存在兩種理解：一種認為包干的范圍僅是清單內的工程包干，不包含清單外工程；另一種認為包干是指全部工程包干。

在實踐中，法院多持第一種觀點。例如，珠海市香洲區人民法院在（2017）粵0402 民初4517 號民事判決書中認為：“誠如鑒定報告中的陳述‘模擬清單中僅提供了部分清單，不是全部工程的模擬清單，根據圖紙核實，模擬清單外部分的措施項目費均未報價，且該模擬清單由被告提供，原告實際施工中又確實需要發生該費用’，原告依據被告的模擬清單而計算出合同中約定的包干措施項目費，對于清單外的部分措施項目費，在簽訂合同時，原告是無法確定和報價的，故從雙方在合同簽訂時的本意來看，措施項目費包干應僅依據模擬清單內工程而計算，并不包含模擬清單外的工程。故該條款理解為模擬清單內工程措施項目費包干更符合雙方簽訂合同時的本意，亦更符合公平原則。”

再如，云南省高級人民法院在（2019）云民終1077 號案中，對于上訴人（大理市第十二建筑工程有限責任公司，下稱“大理十二建”）的主張：“所謂的措施項目費包干，也僅是針對簽訂合同時康邦公司提供的《工程量清單》中確定的工程量對應的措施項目費包干，而不是指不論工程量如何增減，都按照簽合同時確定的措施項目費金額進行包干”，法院認為，涉案合同第23.2（4）約定：“措施項目費包干使用，不得調整。”該約定的措施項目費包干，系合同約定的工程范圍對應的措施項目費包干，是雙方真實意思表示，大理十二建對此也無異議……雖然涉案總工程價款超過了合同約定的暫定價，但施工范圍沒有超出合同約定范圍，不存在措施項目費調整的問題。

人工費、材料費可據實調整情況下的措施項目費調整

人工費、材料費上漲直接影響措施項目費，在人工費、材料費可據實調整的情況下，措施項目費不可能一次性包死，即便約定包死，結算時也應該隨之調整。例如，在山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第48 號“山東金柱集團有限公司與山東省聊城市中巨賽達房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為，關于措施項目費問題，雖然合同約定措施項目費一次包死，但在履行合同過程中，中巨賽達公司變更設計、違反合同約定肢解分包都有可能引起措施項目費的變更，特別是實際工期比合同工期延長很多，必然引起措施項目費和人工費的增加，只有據實結算措施項目費才能保證不低于成本。山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第49 號“山東聊建第四建設有限公司與山東省聊城市中巨賽達房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為，招投標文件雖然規定施工措施項目費一次性包死，結算時不再調整，但由于合同約定的人工費、材料費可據實調整，人工費、材料費上漲直接影響措施項目費，在人工費、材料費可據實調整的情況下，措施項目費不可能一次性包死，結算時也應該隨之調整；在合同履行過程中，中巨賽達公司大量分包中標的工程項目，不及時支付工程進度款導致工期順延，增加了措施項目費、人工費；在建筑市場行情發生根本性變化的情況下，只有據實調整才能保證措施項目費不低于成本。結算報告對措施項目費進行調整，具有事實依據和合同依據。

“半拉子工程”措施項目費爭議

在“半拉子工程”中，即使約定了“措施項目費包干”，但實際結算時仍應調整，甚至安全文明施工費也并非固定包死。

對于“半拉子工程”的措施項目費，法院一般傾向于按比例計取。例如，北京市高級人民法院在（2019）京民終1470 號民事判決書中指出，由于本項目是未完工程，中煤正辰公司（承包人）未完成合同約定的全部工作內容，措施項目費按合同約定包干計取的前提不符，故措施項目費按已完工程的造價占合同造價的比例分攤計取。又如，最高人民法院（2019）最高法民終1357 號民事判決書中載明，合同約定的工程單價不包含措施項目費、規費和稅金，因承包人未完成合同約定的工程，無法按照合同約定計算相關費用，但當事人未舉出證據證明措施項目費、規費的具體金額，故最高人民法院參考措施項目費、規費、稅金所占工程投標總造價的比例，結合承包人實際完成的工程量，酌定應付的措施項目費、規費、稅金。

概括來說，措施項目費包死應有適用前提條件，否則不僅不能減少爭議，還會制造摩擦、引發爭議。

建議參考條款

結合上文的陳述，建議參考以下兩種條款，結合項目的實際情況完善使用。

（1）措施項目費是發生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費用，在施工中會隨施工現場條件及工程量變化而發生增減，建議施工企業應在建設工程施工合同中約定措施項目費的調整方法，若工程量的偏差使分部分項工程項目費的變化超過合同約定的措施項目費5%，則分部分項工程項目費超過5%的措施項目費應予調整，未超過5%（包括5%）的部分不予調整。至于具體比例可根據項目的具體情況由雙方洽談確定并寫入施工合同中。

（2）本工程的措施項目費在沒有變更的合同承包范圍內一次包干不做調整；工程實施過程中變更工程的措施項目費凡按特定基數乘以相應系數計算的，在整個約定的合同期內不做調整（當然也可約定變更超出一定范圍的情況下如何調整）；按定額據實計算的措施項目，在項目實施過程中發生變更時，可按實際進行調整，其單價按最高報價中公布的單價執行，最高報價中沒有公布的，套用項目所在地特定年份的定額計價。除單列的措施項目外，其他可調整的措施項目應結合投標報價中措施項目的讓利率進行確定。總之，一個原則是措施項目費的約定應根據措施項目費的自身屬性，結合項目的特點進行具體約定，使其具有可操作性，盡量避免爭議。

此外，還可以根據項目的特點，區分單價措施項目費和總價措施項目費采用不同的約定方式。