人民法院在預重整中的角色定位研究

薛淑嫻 趙從尚

預重整是當前破產(chǎn)領(lǐng)域最受追捧而又飽受爭議的話題。在我國現(xiàn)行經(jīng)濟、社會及司法環(huán)境下，關(guān)于預重整的探索呈現(xiàn)出以法院為主導、在庭內(nèi)完成的趨勢，有學者稱之為“通過司法權(quán)力向預重整的擴張”①王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務辨析》，載《人民司法·應用》2021年第7期。。然而，這種由司法權(quán)主導的過度干預，致使預重整程序本身喪失了司法引導下的市場自治功能，尤為顯著的是市場化破產(chǎn)趨勢——市場機制與破產(chǎn)規(guī)則之間的互動情形，與市場機制所蘊含的價值規(guī)律和競爭法則真正地發(fā)揮在資源配置中起決定性作用的功能相悖。②參見陸曉燕：《“府院聯(lián)動”的建構(gòu)與邊界 ——圍繞后疫情時代市場化破產(chǎn)中的政府定位展開》，載《法律適用》2020年第17期。法院對預重整的過度干預，造成的后果不只是司法職權(quán)配置不合理、司法資源浪費，從法經(jīng)濟學的成本收益角度看，法院過度干預面臨的成本還包括擠出效應帶來的負面評價。如果司法機關(guān)能夠順應時代趨勢，調(diào)整司法權(quán)的配置，將能夠有效節(jié)省管理成本，提高治理水平。

一、預重整制度探索中的異化

施行營商環(huán)境評價以來，各地法院均對預重整制度進行了積極探索（見表1），但尚屬起步階段，缺乏立法層面的頂層設(shè)計，未形成全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的司法實務指引。實踐探索中存在不同模式，但對基本性質(zhì)有錯誤認識的傾向。預重整制度創(chuàng)新的擴散并不必然意味著該制度的正向變遷與績效獲得，反而在實踐中存在組織退耦的現(xiàn)象。

表1 部分地方性預重整規(guī)范要點及法院參與度情況

（一）預重整制度實踐探索的三種模式

當市場機制無法形成有序預重整制度流程時，這就導致了市場失靈。當事人因此求助法院，希望借“有形之手”渡過難關(guān)。現(xiàn)有制度框架下法院唯一能嘗試的方案就是利用掌控下的制度指引來解決市場未能解決的問題。但法院受其本身屬性、稟賦和身份的局限，無法像市場機制一樣形成一個既邏輯自洽又讓各方都滿意的價格“最優(yōu)解”。其后，囿于法院對破產(chǎn)重整時間效率及成功率的乏力，既有研究當然地認為是“方法”還不夠高明，而沒有想到可能是“方向”不準確，其執(zhí)著于“不斷優(yōu)化法院制度設(shè)計”的路線，試圖運用各種直接、間接手段更準確地算出預重整“真實價值”好讓法院據(jù)此制定規(guī)則。①參見劉嘉明：《標準必要專利定價困境與出路——“法院—市場主體”二元復合解決模型的構(gòu)建》，載《法學雜志》2021 年第 1 期。按照法院、政府介入的強弱程序，基于從控制到自治的兩級演變，現(xiàn)有預重整制度探索大體有三類（見圖 1）。

圖1 預重整程序三種模式示意圖

1.政府主導模式。典型代表是浙江溫州，該模式下無論預重整工作的全局部署，還是具體個案的程序節(jié)點，均滲透著濃郁的行政色彩，故謂之“政府主導”。此種模式雖然能發(fā)揮政府部門在維穩(wěn)、職工安置、資金引入等方面的資源優(yōu)勢，但從政府的職能邊界及角色定位檢視該模式，此種強大的府院聯(lián)動為依托、政府強勢介入的預重整模式既不符合預重整制度的設(shè)計理念，亦不具有可復制性、推廣性。②參見王靜：《我國預重整模式的實證分析》，載微信公眾號“中國破產(chǎn)法論壇”，2020年11月2日。

2.法院主導模式。該模式下，預重整工作啟動發(fā)生在債務人或債權(quán)人向人民法院提起破產(chǎn)申請之后、法院裁定受理前。法院接受申請人的預重整申請后，委派臨時管理人對債務人是否具有重整價值或可能性進行預先調(diào)查，并制定預重整計劃草案進行預表決，由法院決定是否受理重整申請。這種方式以北京、深圳、南京、蘇州等地區(qū)的操作方式最為典型，法院起了程序推進的主導作用。

3.市場自治模式。該模式強調(diào)并重申“預重整”庭外重組的本質(zhì)屬性，認為對于預重整而言法院的角色定位應主要限于提供健全的制度供給，充分尊重當事人的意思自治，而非插手具體工作，法院僅需要審查預重整協(xié)議的形成程序和實質(zhì)內(nèi)容是否符合法律規(guī)定。該模式以重慶第五中級人民法院《預重整工作指引（試行）》最具代表，該指引將預重整區(qū)分為“破產(chǎn)申請前的預重整”以及“破產(chǎn)申請審查階段的預重整”。對于破產(chǎn)申請前的預重整，法院遵循“不介入”原則，在預先提供制度供給的前提下，其作用在于事后審查，即通過對受理重整申請后的批準條件進行規(guī)定，要求當事人按照規(guī)定進行預重整，否則其預重整取得的成果不能獲得法院批準，強調(diào)預重整是受規(guī)則約束的庭外重組的本質(zhì)特征。對于破產(chǎn)申請審查階段的預重整，當債務人向法院申請重整并同時提交預重整申請的，由法院進行備案登記，出具預重整備案通知書，在臨時管理人選任上優(yōu)先由債務人與主要債權(quán)人自行協(xié)商確定，該情形下，法院的自我定位也只是適度介入，并不主動干預。

通過數(shù)據(jù)對比不難看出，三種模式中，法院主導模式被大多地方所采用，各地對預重整的制度構(gòu)建都傾向于發(fā)揮公權(quán)力主導作用，解決模式是一元論，具有將預重整演化成法院主導下的一個庭內(nèi)程序的趨勢。預重整雖然在各地都有實踐探索，卻忽視了在訴中階段進一步促進市場主體的“充分協(xié)商”。

（二）預重整制度生成困境：情境轉(zhuǎn)換、內(nèi)生阻滯與路徑探索

預重整作為一項制度創(chuàng)新載體的組織形式在各地法院得以建立，卻未采取實質(zhì)性行動，沒有真正實現(xiàn)其預期功能，導致組織形式與組織行為邏輯關(guān)系的斷裂。

首先需要對政府、法院主導下預重整的功能發(fā)揮邏輯進行梳理。預重整功能發(fā)揮是一個完整的邏輯鏈條，受到諸多變量的影響。從政府、法院主導的預重整制度預期設(shè)計來看，試圖通過以行政手段來解決預重整責任，以倒逼市場資源，借助組織權(quán)威推動市場治理力量的整合，在此基礎(chǔ)上，實現(xiàn)破產(chǎn)重整的優(yōu)化、重整成功率提升、執(zhí)行力強化，最終達到市場救治和功能改善的目的。①參見熊燁、趙群：《制度創(chuàng)新擴散中的組織退耦：生成機理與類型比較——基于江蘇省兩個地級市河長制實踐的考察》，載《甘肅行政學院學報》2020 年第 5 期。然而，在這個漫長的邏輯鏈的不同階段都存在斷裂的風險。情境轉(zhuǎn)換和內(nèi)生因素阻滯構(gòu)成政府、法院主導型預重整制度困境的核心因素。

1.預重整具體情境各有不同。以政府主導模式的浙江溫州為例，因該地區(qū)經(jīng)濟活躍，企業(yè)更新轉(zhuǎn)型快，進入破產(chǎn)程序的企業(yè)基數(shù)較大，而實踐中破產(chǎn)重整期限長，債務清償率低，債權(quán)人特別是金融債權(quán)人失去對債務人重整的信心等諸多問題，導致溫州地區(qū)分類處置“僵尸企業(yè)”的效率低下。危機情境下的溫州市政府在預重整程序中借助政府力量迅速實現(xiàn)了政策、資源的集聚，借助政府管理職能和公信力、協(xié)調(diào)力，極大地強化了債務人企業(yè)、債權(quán)人的互動和政策執(zhí)行力。如果說危機情境下借助政府主導模式尚能夠?qū)崿F(xiàn)高效的信息溝通和指揮協(xié)調(diào)，那么常態(tài)情境下的法院主導制對預重整而言，制定該制度并非應對危機，而是常規(guī)性制度探索實踐的問題。情境轉(zhuǎn)換下法院主導制面臨著新的問題：預重整制度的執(zhí)行力度削弱和配套制度短缺。預重整主要是大額債權(quán)人參與程序，通常不會大范圍公開進行，為債務人提供無縫銜接到成功重整的可能，極大地降低了進入重整程序給債務人聲譽帶來的影響。預重整的保密性優(yōu)勢有助于實現(xiàn)對債務人企業(yè)高效、低成本的拯救，而一旦由司法提前介入，這種保密性就很難維系，進行預重整的初衷就難以實現(xiàn)，使預重整制度功能發(fā)揮邏輯鏈在嵌入情境過程中發(fā)生了斷裂。

2.內(nèi)生阻滯與路徑探索。預重整作為一項移植的外來制度，并非我國內(nèi)生的結(jié)果，這一制度創(chuàng)新的運行嵌入我國的破產(chǎn)治理體系，受到內(nèi)生性因素的影響和制約。從預重整制度的形成及發(fā)展歷史來看，其本質(zhì)上是經(jīng)濟主體基于現(xiàn)實需求，自然而然且自下而上發(fā)展而來的，既非法院的刻意設(shè)計，亦非政府力量自上而下的主導。但在我國，現(xiàn)實情況是“社會自治力量推動乏力，國家、社會、企業(yè)個體難以通過彼此之間的自治、互治形成有效共治”①陸曉燕：《“市場化破產(chǎn)”的法治內(nèi)蘊》，法律出版社2020年版，第44頁。。法院不得不擔負承前啟后、承上啟下的作用：一方面將司法觸角向前延伸到重整受理之前，以解決破產(chǎn)重整失敗各方不能承受之失；另一方面上通政府、下達企業(yè)及債權(quán)人各端，將整個重整前及重整后程序均納入監(jiān)督、引導范圍，形成了具有中國特色的預重整制度。但這并不意味著我國的預重整制度已經(jīng)找到了正確出路，司法裁判的被動性及中立性，決定了司法機關(guān)僅能在職能范圍內(nèi)對破產(chǎn)債務進行清理，但不具備整合社會資源、動員社會解決破產(chǎn)衍生問題的能力。

二、成本收益理論下預重整制度的方向性反思

成本收益理論是法律制度變遷的重要依據(jù)之一，也是研究預重整司法配置效率分析與法律制度選擇問題的基礎(chǔ)性理論，為預重整制度選擇提供正當性依據(jù)。

（一）預重整程序中法院與市場的互動關(guān)系

在預重整設(shè)計中運用成本收益理論分析前，需要對該程序中司法和市場邊界問題進行界定。與單純強調(diào)市場自治不同，實際上還應探討的是在強調(diào)市場機制對司法干預完善的作用。因此有必要厘清在預重整監(jiān)管中司法和市場之間可能產(chǎn)生的關(guān)系。

第一層次是預重整制度中司法干預和市場機制的主輔作用關(guān)系，即預重整程序設(shè)計中究竟是主要通過司法控制達致預重整目標，還是主要通過市場機制的自我調(diào)節(jié)達成預重整目標。②參見姚輝、闕梓冰：《電商平臺中的自治與法治——兼議平臺治理中的司法態(tài)度》，載《求是學刊》2020年第4期。在政府、法院主導模式下，政府和法院是主導者，市場是被動的命令執(zhí)行者；在自治主義模式下，市場是毫無疑問的主導者，但在規(guī)則等方面也有司法的部分參與。

第二層次是司法公權(quán)力對市場私權(quán)的作用關(guān)系，即在預重整設(shè)計中司法是通過公權(quán)力繞開或者放棄市場調(diào)節(jié)機制，還是通過司法監(jiān)管積極促成市場機制發(fā)揮作用。在政府、法院主導模式下是通過部分的行政及司法強制促成整體市場機制的有效運行，行政及司法對市場機制的替代，而當事人自治主義則是政府消極地促成市場機制生效。

第三層次是市場對司法預重整監(jiān)管的反作用，包括反饋和約束作用，即在經(jīng)濟全球化背景下，預重整市場本身形成的競爭機制會反過來促成司法監(jiān)管及監(jiān)管規(guī)則的自我完善與改革，最終形成最優(yōu)的司法和市場的權(quán)力配置及互動關(guān)系。當然，三層關(guān)系之間本身也是相互作用、層層推進的。

（二）現(xiàn)有解決方案的誤區(qū)

1.預重整制度擴散適應性待評估。我國治理環(huán)境的異質(zhì)性和復雜性決定了域外產(chǎn)生成效的預重整制度創(chuàng)新并不必然適合無差別的推廣。此種情形下亟待增加對預重整制度發(fā)展方向正確性研究，在此基礎(chǔ)上推動預重整制度創(chuàng)新擴散適應性評估。現(xiàn)有各種法院預重整制度設(shè)計已經(jīng)陷入“探索—否定—再探索”的循環(huán)。首先，面對市場需求不假思索就認為司法應當包打天下，但實則法院還可以通過修復和促進市場主體談判的方式來間接幫助預重整的形成，而非親入其中。①參見李曙光：《我國企業(yè)重整制度亟待梳理》，載《資本市場》2012年第4期。其次，法院過度參與效果不理想，認為是因為法院介入預重整的方式方法不夠好，因此自然將“不斷優(yōu)化法院制度干預”作為努力的方向。再次，在法院預重整制度探索中，片面強調(diào)某些“核心要素”，并簡單地認為強有力的司法介入、發(fā)揮司法主觀能動性能夠提高破產(chǎn)重整成功率。最后發(fā)現(xiàn)如此得出制度方式依然不理想，陷入繼續(xù)重復探索新方法的循環(huán)。

2.預重整制度的情境化再造欠缺。預重整作為一項嵌入地區(qū)情境的外來制度創(chuàng)新，從規(guī)范上而言需要一個情境化的過程，即在行政、司法和市場的互動下實現(xiàn)對制度創(chuàng)新的本地化再造，經(jīng)此過程提高制度創(chuàng)新與移入地區(qū)的適應性。囿于傳統(tǒng)思維對行政司法手段高強度的介入帶來的顯著性制度成果的依賴，我國的預重整制度陷入如何將行政司法手段更好地融入預重整的怪圈中。事實上，相比大量專注于如何優(yōu)化行政司法手段的嘗試而言，更應關(guān)注的是對“由法院主導是否妥當”這一方向性問題的反思。②參見王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務辨析》，載《人民司法·應用》2021年第7期。解決預重整制度設(shè)計問題的當前要務是對既往法院一元解決模式作出方向性反思，考察法院、市場主體在價格形成這一問題上的角色分工，以解決爭議為導向，科學設(shè)置權(quán)利義務體系，設(shè)計聯(lián)動機制，構(gòu)建一套法院與市場主體優(yōu)勢協(xié)同互補的“二元復合解決模式”，使“市場的歸市場、法院的歸法院”。如此既能充分尊重和激發(fā)市場機制解決價格問題的能力，促進價格問題最大化地在市場機制內(nèi)得到解決，又能借助法院的合理干預，劃定必要的終局裁判底線，及時實現(xiàn)定分止爭。

3.制度成本的消耗。“建立一個正式程序要求資源投入，它保存社會行為和關(guān)系的模式并使它們固定化……要建立人們將一貫遵守的規(guī)則涉及更大的成本。”③［美］彼得·布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，孫非、張黎勤譯，華夏出版社1988年版，第315頁。從制度演化來看，制度成本分為創(chuàng)立過程中的成本和實施過程中的成本。④參見張旭昆：《制度演化分析導論》，浙江大學出版社2007年版，第128頁。政府、法院主導型預重整模式的設(shè)立和運行都需要耗費大量公共成本，盡管浙江溫州市政府主導模式下預重整在破產(chǎn)重整中發(fā)揮了重要作用，但在組織運行上需要政府資源的大量投入。法院主導型的預重整制度將會使法院為了制度的良好運行投入大量的司法資源，但在預重整成功的成績歸屬上卻并不集中在政府、司法部門，還分散到其他部門。成本集中和績效歸屬分散成為造成預重整制度運行障礙的一個重要原因。

4.預重整組織內(nèi)生性因素培育匱乏。預重整制度的實施受到組織狀況的影響，在缺乏制度支撐所需保障性條件的情況下，即使政策主觀上全力推進新制度也存在被動退耦的可能。組織的內(nèi)生因素包括組織成員的認知、配套制度、動力機制、組織文化、資源狀況等，通過培育地方政府組織的內(nèi)生性因素，增強政府組織承載制度創(chuàng)新的能力。以公權(quán)力為主導的預重整，雖然能用來化解債務危機、拯救危困企業(yè)，但由于缺乏法律程序的約束，可能被濫用于保護“僵尸企業(yè)”，導致債權(quán)人利益受損。鑒于司法目標與市場自治之間的差異，若制度設(shè)計中法院對預重整程序施以過度干預，會導致市場空間被擠壓，預重整制度的效果被扭曲。“受到損害的不僅是破產(chǎn)法，而且是整個市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)。”①丁燕：《破產(chǎn)重整企業(yè)債權(quán)融資的異化及其解決》，載《華東政法大學學報》2019 年第 4 期。倘若不對之加以約束，不僅難以成為市場自治的推動者，相反在很大程度上阻隔市場自治進入公共政策的通道，甚至直接替代了市場自治的角色。

三、成本收益理論引入預重整的應有之理

成本收益理論是法律制度變遷的正當性標準和依據(jù)。在指標配置實踐中，司法配置在提高指標配置效率方面收效甚微，成本收益理論為指標行政配置改革提供了正當性基礎(chǔ)，不僅可以彌補當前我國司法資源不足之缺陷，而且還能給預重整制度找到正確的路徑導向，以滿足當前社會矛盾化解與糾紛解決之需求，為社會治理提供制度保障。

（一）預重整制度中成本收益的核算方法

成本收益理論是追求利益最大化的分析方法，是主體行為的判定標準。預重整制度屬于公共產(chǎn)品，在實踐中也存在制度成本與制度收益問題。②參見李新倉：《成本收益理論下建設(shè)用地指標行政配置效率分析與法律制度選擇》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2020年第 8 期。就某種制度而言，當其制度成本大于制度收益時，就會誘發(fā)制度變遷。當預重整指標配置的制度成本大于制度收益時，證明其處于資源供給滯后于需求的非均衡狀態(tài)。在非均衡狀態(tài)下，指標配置勢必進行制度變遷。因此，對預重整設(shè)計從制度成本與制度收益角度進行分析對比，其比較結(jié)果可以作為預重整制度方向性選擇的依據(jù)。

在經(jīng)濟學的成本收益分析框架下，成本與收益核算的方式及目標就是從經(jīng)濟性指標來評定預重整各種類型的運行，采取哪種方式，其效果于滿足社會的多種需求來說是最為有益或者實現(xiàn)了效益最大化，換言之，預重整選擇哪種類型對于個人及社會而言是有凈收益，即有總效益的提升。

（二）政府、法院主導型預重整的成本收益分析

1.成本。政府、法院主導型預重整成本主要包括防范成本、審核成本、時間成本、失敗成本、考核成本、機會成本。防范成本是指為了防止預重整失敗而提前進行的各種風險預判，即為精準識別擬破產(chǎn)重整企業(yè)是否具有預重整價值而進行的程序選擇判斷所需的成本；審核成本是政府或法院為了確保重整順利進行，在預重整過程中進行的各種審查、指定、確認和復核等程序有關(guān)的成本，即為了確保將進入司法破產(chǎn)重整程序后預重整的效力延伸所需要的成本；時間成本是指政府、法院在預重整程序失敗后對破產(chǎn)企業(yè)退出市場或者進行其他方式救治，與直接跳過預重整而進行破產(chǎn)重整所多余消耗的時間差；失敗成本是預重整出現(xiàn)問題導致程序終止而造成的損失，包括是否重新進入破產(chǎn)重整、預重整過程中的資產(chǎn)消耗、錯失重整方招募、司法公信力降低等損失；考核成本是政府、法院對照預重整制度目標和績效標準，采用一定的考核方式，評定預重整工作任務完成情況所需的成本，若預重整失敗率高，則其考核成本會上升；機會成本是指政府、法院在其決策過程中考慮到在該項制度中付出的大小，考慮并比較該資源投入其他方面用途可能帶來的收益。①參見葉德磊：《管理經(jīng)濟學》，高等教育出版社2013年版，第215頁。

2.收益。對政府、法院主導型預重整而言，預重整制度成功帶來的收益是行政司法權(quán)力擴張、行政司法公信力提升。政府、法院作為行政和司法機關(guān)，若以其主導的預重整成功，會使得重整利益各方主體對政府、司法更充分信任與尊重，樹立行政、法律在整個社會的權(quán)威與尊嚴。

防范成本、審核成本是政府、法院主動可控的成本，其投入的增加可以減少失敗成本和潛在成本。不過應當存在一個平衡點，如果超過這個平衡點時，防范成本、審核成本投入之和大于降低失敗成本和潛在成本的益處，那么再增加防范成本、審核成本和外部保證成本就變得不經(jīng)濟了。整體而言，政府、法院主導型預重整制度成本大于收益，且存在“耗散效應”，影響預重整的制度收益，該模式并非一個公共理性的選擇。

（三）市場主導型預重整的成本收益分析

1.成本。市場主導型預重整下需要付出的成本主要包含時間成本、磋商成本和試錯成本。時間成本與政府、法院主導型時間成本大體一致，只是主體成為預重整制度中的相關(guān)權(quán)利方；磋商成本指的是預重整過程中債權(quán)人、債務人就預重整方案的條款進行自主談判而產(chǎn)生的成本；試錯成本指的是預重整失敗后產(chǎn)生的成本，主要是對預重整付出的物質(zhì)與精神的投入。

2.收益。市場主導型預重整下包含物質(zhì)性收益、時間收益、市場資源再配置收益、社會經(jīng)濟活力收益。物質(zhì)性收益包含預重整成功、企業(yè)完成破產(chǎn)重整后債權(quán)人收回成本收益、債務人免除部分責任收益，且節(jié)省了交易費用，此時因充分發(fā)揮市場力量在預重整制度的空間，債權(quán)人、債務人的意思在預重整方案中被充分采納，避免了體系的復雜性，更加靈活高效；時間收益是指因預重整過程中達成的方案談判成果在破產(chǎn)重整程序中得到固化，并約束所有債權(quán)人，克服了傳統(tǒng)重整程序費時耗力的弊端。

與政府、法院主導型模式相比，盡管市場也存在時間和試錯成本，但是由于預重整期間主要的磋商主體是債務人、債權(quán)人及意向投資人，他們是程序的主導者，無需受到嚴格的破產(chǎn)重整程序制約，具有較高的自由度。①參見林風：《從經(jīng)濟效益視角透視房地產(chǎn)估價質(zhì)量管理問題》，載《學術(shù)探索》2021年第2期。相較于作為“單行道”的重整程序，預重整的時間、試錯成本較低，不會直接面臨失敗即破產(chǎn)清算的壓力。

（四）預重整“銜接角色”的邏輯選擇

從成本收益的角度來分析，當制度收益大于制度成本時，制度收益可以累積權(quán)力資源并強化行政司法等公權(quán)力，公權(quán)力機關(guān)會選擇創(chuàng)建或參與制度；當制度收益小于制度成本時，制度就會入不敷出從而損耗公權(quán)力，此時公權(quán)力機關(guān)也會傾向于退出制度。因此，預重整制度設(shè)計選擇哪種模式發(fā)展，取決于該模式下為提高破產(chǎn)重整效率而產(chǎn)生的預期效益與為了提高破產(chǎn)重整效率而需要投入的預期成本的比較。②參見袁楚風：《非訴訟程序（ADR）解決糾紛的適用動因分析》，載《東華理工大學學報（社會科學版）》2021 年 第6期。預重整制度設(shè)計實際上要在以上幾類成本之間尋求平衡。顯而易見，在不同的預重整選擇模式成本收益分析中，政府、法院主導模式下成本大而收益小，市場主導模式下預重整制度成本小而收益大。

預重整的核心價值在于“磋商”和“承認”，從法律經(jīng)濟和法律效率的角度分析，以市場自治模式設(shè)計預重整制度有更多的優(yōu)越性。

1.市場主導促進資源高效配置，控制預重整產(chǎn)生的信息成本。市場主導型預重整雖然也要求債務人進行充分的信息披露，但是，這種信息披露是在相對保密和不公開的情況下進行，法院對其審查標準和公開程度也是比較低的。這不僅保守了債務人的商業(yè)秘密，而且也為困境企業(yè)繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營提供了信譽保障。再者，由于重整、預重整制度乃一門極具專業(yè)與技術(shù)性的制度，處理該事務時，需要花費更多的勞力、時間，并需具備相當?shù)膶I(yè)知識，才可妥善處理。就司法實務而言，法院存在著案件負擔沉重，重整、預重整專業(yè)能力普遍較為不足的情況。理由主要有：第一，破產(chǎn)立法密度不足。現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》充斥著法律漏洞，造成法官裁判時無所歸依的窘境。第二，我國學界與實務界向來對于破產(chǎn)重整制度普遍不重視。對學者而言“重整制度乃法律上的棄嬰”，使我國破產(chǎn)重整、預重整制度的發(fā)展雪上加霜，法院因此欠缺孕育預重整制度專業(yè)能力的環(huán)境。第三，案件數(shù)量與法院組織層面上，破產(chǎn)重整案件相對較少，辦理重整案件的實務經(jīng)驗無法快速有效的積累。第四，法官本身能力的限制。法官對于企業(yè)本身的產(chǎn)業(yè)組織、結(jié)構(gòu)、經(jīng)營不甚了解，且欠缺專業(yè)能力。因此，依靠債權(quán)人和債務人之間談判決定企業(yè)命運的市場主導模式才是應然選擇。

2.市場主導發(fā)揮激勵性功能，克服公權(quán)力配置產(chǎn)生的尋租成本。市場配置作為資源配置的最有效方式，通過發(fā)揮市場作用推進預重整程序中私權(quán)利的彰顯和救濟，夯實法權(quán)基礎(chǔ)。市場制度具有激勵性，通過激勵機制可以調(diào)動市場主體的積極主動性，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的目標。預重整制度中的激勵以利益獲得為方向，在預重整運行過程中，以開放的市場招募適合破產(chǎn)企業(yè)的重整方，以此尋求破產(chǎn)企業(yè)、債權(quán)人利益最大化，實現(xiàn)預重整制度特定的規(guī)制目的。激勵機制引導指標流向，在市場經(jīng)濟條件下，預重整利益各方擁有充足交易信息，基于協(xié)商談判簽訂合同實現(xiàn)交易，抑制公權(quán)力尋租現(xiàn)象，可以杜絕行政、司法過度參與預重整而導致的尋租行為。

3.市場主導排除公權(quán)力干預，降低預重整運行產(chǎn)生的社會成本。市場交易的本質(zhì)是平等交易，在預重整制度實踐中，市場主導型能有效引導并調(diào)節(jié)預重整的供需關(guān)系，推進預重整的供求平衡和高效率利用。破產(chǎn)企業(yè)、債權(quán)人等主體按照市場交易規(guī)則表達意愿，排除政府公權(quán)力的干擾。與直接進入正式重整程序相比較，預重整是在庭外重組基本達成協(xié)議的基礎(chǔ)上進行，不僅可以從整體上降低正式重整在時間、管理、費用等方面的成本，而且還可以提高正式重整的成功率。

四、成本收益分析下預重整制度的實現(xiàn)路徑

基于前述分析，市場自治模式顯然應成為成本收益理論下預重整制度設(shè)計的選擇。但在特殊情形下，司法配置亦能發(fā)揮其特有優(yōu)勢，“司法配置 + 市場配置”兩者制度融合有利于發(fā)揮各自的制度優(yōu)勢，在指標總量控制的基礎(chǔ)上實現(xiàn)指標優(yōu)化配置。

（一）一般情形下預重整“銜接角色”的制度設(shè)計

1.申請主體的多元性。盡管聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》規(guī)定預重整的申請者只能是債務人，同時相關(guān)法律規(guī)定在滿足一定條件的情況下，債權(quán)人或管理人可以啟動預重整程序。通常情況下，按照破產(chǎn)法規(guī)定可以提起破產(chǎn)重整申請的主體都應該享有提起預重整的申請權(quán)利。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》可以提起重整的主體包括債務人、債權(quán)人、出資人以及有關(guān)金融保險機構(gòu)的監(jiān)管機構(gòu)等。對于預重整而言，應更具靈活性與寬泛性，為了督促和倡導盡快有效地將法庭外重組銜接到法庭內(nèi)重整，可以適當擴大提起預重整申請主體范圍，除了債務人、債權(quán)人、出資人之外，在庭外重組談判中發(fā)揮了重要作用的臨時管理人、庭外重組投資人、債權(quán)人委員會等利害關(guān)系人，都可以提出預重整申請。①參見張世君：《我國破產(chǎn)重整立法的理念調(diào)適與核心制度改進》，載《法學雜志》2020 年第 7 期。我國某些庭外重組中實行“府院聯(lián)動”機制，有關(guān)政府部門或主管部門也積極參與其中，為了推動庭外重組向庭內(nèi)重整的轉(zhuǎn)化，這些部門也可以作為督促主體督促債務人或債權(quán)人，盡快向法院提出預重整申請，將庭外重組成果向庭內(nèi)轉(zhuǎn)變。

2.適用范圍的限定性。盡管對預重整程序的啟動應寬松把握，但并不意味著所有經(jīng)營困難有重整傾向的企業(yè)均可無限適用預重整。預重整是在破產(chǎn)法的框架之下轉(zhuǎn)入正式重整，進入預重整須符合破產(chǎn)法規(guī)定的重整理由，否則將無法進入破產(chǎn)法規(guī)定的庭內(nèi)預重整。可以進行預重整的債務人企業(yè)應當具有一定規(guī)模和性質(zhì)，債權(quán)人人數(shù)眾多、關(guān)系復雜，若直接接受正式重整申請可能對債務人生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負面影響或者產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的困境企業(yè)。如此限定預重整債務人主體范圍，目的在于確保后續(xù)重整程序可行性和成功率。

3.程序啟動的“去司法化”。預重整是當事人之間的庭外談判與重組，是否進行預重整應由當事人決定，無論預重整的開始還是結(jié)束，都不需要向法院、政府等公權(quán)力機關(guān)申請，無需法院的受理或者批準。要降低債務人的當事人主動進行預重整的門檻，消除可能出現(xiàn)的各種準入障礙和阻力。①參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期。考慮到實際中便于掌握企業(yè)預重整情況，在預重整期間進行規(guī)則指導，提升債權(quán)人等利害關(guān)系人對預重整的信心，并在轉(zhuǎn)入重整程序后便于法院的審查批準，可以為進行預重整的債務人在法院備案，甚至也可以考慮由法院予以某種方式的預登記，但法院不應對預重整進行實質(zhì)性干預。

4.管理人指定的非強制性。設(shè)置臨時破產(chǎn)管理人并非是預重整的必備要素。我國在未來接入預重整時，可以在我國《破產(chǎn)法》修訂時加入簡易程序，以達到“承認”的效果。與此同時，需要特別注意破產(chǎn)法的自動保護功能，如管理人的挑揀解除權(quán)在預重整中的法律效果。在利害關(guān)系人已經(jīng)通過自主談判協(xié)商達成預重整計劃，或內(nèi)容全面的重組協(xié)議，包括債務重組、資產(chǎn)重組、控制權(quán)行使、糾紛解決機制等各方面內(nèi)容時，無須指定管理人，實行債務人自行管理。②參見謝肇煌：《公司重整中的債務人自行管理：功能定位與權(quán)責配置》，載《天府新論》2021年第3期。

5.預重整信息披露規(guī)則的應然性。根據(jù)信息對稱和知情權(quán)保護的理論，法院依照高標準對債務人的信息披露是否充分予以審查。應當將完整性、真實性、充分性作為信息披露內(nèi)容的一般性要求，預重整程序的信息披露必須符合可適用的非破產(chǎn)法法律對于信息披露的充分性解釋。如若不存在可適用的非破產(chǎn)法法律，債務人向債權(quán)人披露了資產(chǎn)負債表、利潤表及相關(guān)的審計評估報告，以便債權(quán)人作出理性判斷。③參見張艷麗、陳俊清：《預重整：法庭外重組與法庭內(nèi)重整的銜接》，載《河北法學》2021年第2期。關(guān)于信息披露的內(nèi)容。在預重整過程中，債務人應當將與重整有關(guān)的“一切信息”或者“可能影響利害關(guān)系人就預重整方案作出決策的信息”，向債權(quán)人、出資人、意向投資人等利害關(guān)系人進行充分地披露，即“全面披露原則”。其內(nèi)容至少包括資產(chǎn)情況、債權(quán)情況、債權(quán)債務調(diào)整情況的描述。通常情況下，預重整的信息披露包括書面和聽證方式：一是在明確重整計劃投票表決前，以書面形式向債權(quán)人及其委員會說明財產(chǎn)的處分和經(jīng)營行為、債權(quán)人受償率、重整計劃的可行性等事項，并保證債權(quán)人有合理時間分析重整計劃。二是一般預重整案件需要召開聽證會，在聽證會上債務人及相關(guān)人要對有關(guān)信息披露進行說明。預重整期間屆滿，需將預重整工作報告和正式重整申請向法院提交的，法院要舉行聽證會議對債務人及有關(guān)人員信息披露等事項進行審查，只有符合信息披露標準的預重整方案才能夠被審查批準。

6.財產(chǎn)保全解除與執(zhí)行程序中止的剛?cè)岵Ｆ髽I(yè)進入預重整程序后，雖存在著解除財產(chǎn)保全和中止執(zhí)行程序的實際需求，但現(xiàn)行法律與司法解釋尚未對此進行直接和明確的規(guī)定，且不宜類推適用破產(chǎn)法中的相關(guān)制度。在面對預重整程序中的財產(chǎn)保全和執(zhí)行的需求時，宜采用柔性的模式，賦予當事人和解和談判的空間。①參見韓長印主編：《破產(chǎn)疑難案例研習報告·2020年卷》，中國政法大學出版社2020年版，第455頁。在此基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮法院的協(xié)調(diào)能力以及府院聯(lián)動的效果，以市場化的預重整制度為路徑，將和解或執(zhí)行和解作為財產(chǎn)保全解除和執(zhí)行中止的合法依據(jù)。對于已在規(guī)范、指引中明確規(guī)定應當解除保全和中止執(zhí)行的法院，在適用這一剛性規(guī)范、指引前，建議采用和解和執(zhí)行和解先行的模式，把“規(guī)范、指引”真正地當成“指引”而不是法律規(guī)范來適用，既能確保法院作出的裁定具有扎實的法律依據(jù)，亦能確保規(guī)范、指引的內(nèi)容不會越過法定界限。

（二）特殊情形下預重整制度的“司法配置+市場配置”融合

市場主導型預重整中由于缺乏強制力的約束，容易導致當事人對程序正義的忽視，為當事人規(guī)避法律提供了空間。當沒有外在力量有效介入時，當事人在糾紛解決中談判與對話的地位取決于雙方的經(jīng)濟實力與社會地位。基于此，經(jīng)濟實力較強和社會地位相對較高的一方如果對弱勢的一方進行利益誘導，導致其在糾紛解決的過程中違背自身意愿達成預重整計劃，然后申請法院確認，這樣的解決結(jié)果在實質(zhì)上是非正義的。站在比較法的角度，可以關(guān)注美國預重整制度發(fā)展的動態(tài)，未雨綢繆，對暴露出的新問題提前防范。

有學者指出，近年來美國公司預重整實踐中暴露出以下弊端： 大額擔保債權(quán)人的力量過于膨脹，他們掌握預重整融資談判的話語權(quán)，還通過“跨組贈與”突破絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則設(shè)定的受償次序，而法院未能有效地監(jiān)督和約束這一系列行為。由大額擔保債權(quán)人主導的預重整程序具有較高的通過率，但實質(zhì)上構(gòu)成了大額擔保債權(quán)人與債務人管理層之間合謀對中小債權(quán)人的掠奪。②參見柯善芳：《探索商事重組與司法重整有機結(jié)合的預重整制度》，載《人民司法·應用》2020年第31期。這一弊端實際上是債務人自行管理制度下自治片面發(fā)展的結(jié)果。當前，我國預重整程序的主要問題是組織自治與合同自治的空間不足，債權(quán)人力量較為弱勢，因而我國暫時未面臨同樣的問題。但在借鑒美國法對我國預重整程序進行改造的同時，在特殊情形下，應當進行司法補位，強化對重整計劃草案中融資和計劃分配的法律約束，從而防范大債權(quán)人濫用權(quán)利，維護預重整程序中的利益平衡。