行政公益訴訟受案范圍類型化的缺陷及理性回歸*

關保英

（上海政法學院，上海 201701）

行政公益訴訟經過兩年多的試點已進入了全方位實施的軌道，2017年修正后的《行政訴訟法》第25條是公益訴訟在我國全面推行的標志。根據這次修正，我國目前行政公益訴訟受案范圍呈現出類型化的傾向，就是以案件類型設置公益訴訟的受案范圍，該設置也許與我國目前公益訴訟的理論認知和法治實踐有一定的契合，但是從行政公益訴訟所要追求的理性價值、所要達到的法治效果來考量，行政公益訴訟受案范圍的類型化存在著比較明顯的缺陷。本文將從理論和實踐的結合上對行政公益訴訟受案范圍類型化的當下弊害和理論上的困惑作較為系統的分析，提出完善行政公益訴訟受案范圍的相關理論建議。

一、行政公益訴訟受案范圍類型化的制度構型

我國《行政訴訟法》規定：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”該規定表明，目前我國行政公益訴訟的受案范圍在立法技術上有三個特點。

一是對公益訴訟受案范圍進行列舉規定。就是在浩瀚的公益范圍之內列舉規定了若干個公益范疇，通過列舉規定使公益訴訟的受案范圍有了具體的內容、具體的范圍，這從公益訴訟操作層面上講，是有它的積極價值的。列舉規定受案范圍也是我國《行政訴訟法》在對受案范圍做出規定時所采用的基本方法。（1）行政公益訴訟受案范圍的列舉規定與行政訴訟受案范圍的一般規定在邏輯上似乎是很連貫的。我們暫且擱置列舉規定的利與弊，但我們必須明確目前我國行政公益訴訟有關受案范圍的規定所采用的是列舉規定的方式，這也是基本的立法技術。

二是對公益訴訟受案范圍進行了主觀分類。行政公益訴訟的基礎或者邏輯前提是公共利益，這種公共利益與行政主體的職權行使關聯在一起，是行政主體在職權行使中所涉及的公共利益。由于行政主體是我國公權的最為核心的行使機關，所以，任何行政主體所涉及的公共利益都是極其復雜和廣泛的。有學者就指出：“公共服務的內容始終是多種多樣和處于流變狀態之中的。就連對這種流變的一般趨勢進行確定都并非易事。唯一能夠確定的是，隨著文明的發展，與公共需求相關的政府活動呈數量上升趨勢，而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數量也在不斷增加。這是非常合乎邏輯的。”［1］《行政訴訟法》有關公益訴訟受案范圍僅僅作了四或五個范疇的規定，在這四個范疇之外還存在著大量的公共利益的范圍。由此，我們便可以說《行政訴訟法》有關公益訴訟受案范圍的分類是一種主觀分類，是一種通過篩選、選擇以后所做的分類。

三是對公益訴訟受案范圍的準公益考量。公共利益無疑是行政公益訴訟的核心問題，公益訴訟的運作就是以公共利益而展開的。那么，公益訴訟中的“公益”與公共利益這兩個概念之間應當保持高度的重合，這才能夠體現公益訴訟的本質。而《行政訴訟法》所類型化處理的公益訴訟的受案范圍則使得該“公益”無法與公共利益等同，該公益只是一種準公共利益。該準公共利益只是以公共利益為基礎的，但它并沒有與公共利益保持重合乃至于契合。

《行政訴訟法》對公益訴訟受案范圍的制度設計充分體現了上列三個方面的特性。從上列三個方面出發，對公益訴訟的受案范圍做出下列類型化的處理。

（一）生態環境公益的受案范圍

生態環境實質上包括兩個方面的內容，一是有關生態的內容，二是有關環境的內容。學者們習慣于將二者進行統一的稱謂，即統稱生態環境。而生態是更加接近自然的概念，環境則將自然與人文兩個概念有機地結合在了一起。例如，轉基因食品的生產過程就是一個生態問題，因為它涉及了對自然物的改良或者改造。大氣污染則是純粹的環境范圍的問題，它與生態的關聯度并不是很大。由于人們習慣于將生態環境視為一個統一的事物，所以《行政訴訟法》在公益訴訟受案范圍的制度設計中也就選擇了生態環境的概念。應當說，我國由于有《環境保護法》這個部門法，在環境保護領域中包含生態環境是形成共識的，有關生態環境、生態環境保護、生態環境違法和生態環境違法的制裁等都有較為精確的概念。（2）《行政訴訟法》有關此一范疇的受案范圍就受制于《環境保護法》這個部門法的影響，有關此方面的公共利益也要通過《環境保護法》的內容進行框定。受案范圍的這個選擇具有強烈的問題意識，之所以要將生態環境公益作為公益訴訟受案范圍的首要內容，是基于我國諸多社會主體、諸多公權主體對生態環境保護的淡漠，而通過行政公益訴訟這一救濟途徑，對損害此類公共利益的行政案件進行司法監督和司法審查，便是對生態環境公益很好的保護。該范疇公益的構型是非常明確的，而且也有充分的法律依據。深而論之，我們可以通過《環境保護法》，對生態環境公益的范圍作出較為精確的規定。

（二）資源保護公益的受案范圍

資源和能源的開發和利用在我國改革開放以后便成為了熱點問題，因為在計劃經濟年代，我國的公共資源很少遭到破壞，它的利用常常是通過國家計劃有組織地進行的。以煤炭資源為例，在計劃經濟年代下，該資源或者由國家或者由集體予以控制，社會個體是沒有控制煤炭資源的可能性的。改革開放以來，允許多種經濟成分和多種所有制經濟形式的存在。私人開發煤礦在活躍了經濟的同時也使得此類資源遭到了不同程度破壞。公共資源是公共利益的范疇，某種程度上講，它是最為核心的公共利益，行政主體當然承擔著保護公共資源的義務。近年來，在我國發生的諸多破壞公共資源的事件或者行為引起了國家和社會的普遍關注，將這樣的敏感公共利益放在公益訴訟的受案范圍之中便是順理成章的，這是我國目前公益訴訟受案范圍的第二個類型。與生態環境公益一樣，資源保護在我國也有相應的部門法，如《礦產資源法》《土地管理法》《森林法》等等，它們都對公共資源從不同的角度作了規定，包括公共資源的定性、公共資源的分配、公共資源的開發等等，對公共資源的不當行為自然而然地成為了法律問題，通過公益訴訟將這些問題司法化便成為了非常好的保護這些資源的法律路徑。

（三）食品藥品安全公益的受案范圍

食品藥品安全是由食品、藥品兩個范疇的安全構成的，對于食品安全的定義，《食品安全法》第150條第2款規定：“食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”而所謂藥品安全是指：“藥品安全的內容分為質量安全（safety）和數量安全（security）兩項，前者指藥品的生產缺陷、錯誤用藥、副作用和其余不確定風險對人體健康不造成危害，也就是藥品質量安全有效和可控；后者則是本國醫藥產業提供的藥品數量及品種滿足消費者的基本需求，從而保障藥品可及性。”［2］由此可見，食品藥品安全的學理概念是非常清晰的，就是要求食品藥品不能存在任何安全上的風險。理性的概念揭示已經被我國有關食品和藥品的法律典則予以認可，我國《食品安全法》和《藥品管理法》都從不同的角度規范了食品安全和藥品安全。食品藥品安全是人們對美好生活的一個訴求，但在我國法治實踐中，無論食品安全還是藥品安全都與社會公眾的期待存在較大的差距，我們每年都能夠看到諸多違反食品安全的行為發生，都有諸多違反食品藥品安全的違法案件，而有些違法案件其危害和惡劣程度已經使社會難以容忍。一般意義的行政執法對食品和藥品安全合法化的效果已經不十分明顯，甚至由于存在著地方保護主義和行業保護主義等違法行政的現象，使得將食品藥品安全的公益作為行政訴訟受案范圍成為全社會的期待。

（四）國有財產保護公益的受案范圍

我國強調的是公有制，公共財產歸國家和集體所有，這有利于對資源進行整合與合理利用。但是，如果缺失理性的制度保障則會使這些國有財產、集體財產流失、浪費和不當利用。改革開放以后，國有財產的不當流失和不當利用的問題在一段時間內非常嚴重，為了更好地保障公共財產，我國在2003年成立了國資委，這是國務院的一個職能部門，在地方上也有對口的職能部門，它們的職責就是履行國有資產保護和利用的職能。這一范疇的行政管理和行政執法也就有了相應的主體，國有資產保護除了主體的合法性和行為的合法性之外，國家還制定了一系列的法律和法規（3），國有資產行政執法便可以在法律規范的規定下運行，行政公益訴訟將國有資產保護納入受案范圍便從救濟手段上與此范圍的執法行為相契合。

（五）土地使用權出讓公益的受案范圍

土地使用權的出讓在我國已經有近三十年的歷史。我國在1988年對《憲法》做了第一次修正，在這次修正中確認了土地使用權合法轉讓的問題。在該修正案之前，人們普遍不能接受土地使用權的有償轉讓問題。應當說，土地歸國家所有與土地的有償轉讓并不存在對立和沖突，因為所有權和使用權是兩個權利范疇，土地使用權有償轉讓制度設計出臺以后便有了土地的出讓等等，以至于有了今天發展非常好的房地產業，而在農村也有了土地承包等非常好的制度。土地歸國家所有，這個大的理念是不可以動搖的，無論什么主體都不可以非法出讓土地，都不可以非法買賣土地盈利。《行政訴訟法》將這個敏感的公共利益保護起來，并通過公益訴訟的形式予以保護是十分必要的。

二、行政公益訴訟受案范圍類型化的實踐問題

《監察法》的制定以及監察委員會的成立使我國國家權力體系和司法體制發生了變化。即在新的歷史時代下對檢察職能進行了梳理和整合，而該梳理對檢察職能有一定程度的拓展，檢察機關與行政系統建構了新的關系模式，公益訴訟制度的建構就是該職能拓展的具體化。通過行政公益訴訟，檢察機關能夠倒逼行政系統依法行政，能夠促使行政主體在行政執法中更多地體現法治的人民性。正如習近平總書記指出的：“完善執法權力運行機制和管理監督制約體系，努力讓人民群眾在每一起案件辦理、每一件事情處理中都能感受到公平正義。”（4）這便使得行政公益訴訟的邏輯前提是讓檢察職能與行政職能在實現行政法治中形成合力，在公益和私權的保護中形成合力。而行政公益訴訟受案范圍的類型化沒有理性地建構檢察職能和行政職能的關系，沒有理性地使檢察職能在倒逼依法行政。從深層次講，行政公益訴訟受案范圍類型化有下列實踐問題。

（一）受案范圍不周延性的問題

行政訴訟制度在現代法治國家有著非常大的制度價值，有學者就對以行政訴訟為核心的行政救濟制度作過這樣的評價：“人民提起行政救濟的目的，旨在對違法的行政措施能夠獲得修正，故行政救濟制度，是具有人權保障之功用。”［3］此論表明行政訴訟是現代民主法治的實質，是保證政府民主化的核心制度和手段。我國的《行政訴訟法》在總則部分明確規定了該制度是以保護行政相對人的權益為主要宗旨的，這也從一個側面反映了我國《行政訴訟法》體現民主精神、公民權利保護精神等實質性價值。那么，行政訴訟在受案范圍的設計中怎么樣使受案范圍最大化，便是衡量行政訴訟制度質量的核心指標。筆者注意到，《行政訴訟法》的每一次修正都使受案范圍的內容有所拓展，都盡可能使公眾的訴權最大化。我們在設計公益訴訟制度時，其根本目的在于通過行政訴訟保護公共利益，提升行政主體履行保護國家利益和社會公共利益職責的積極性。

公益行政訴訟與公共利益是一個事物的兩個方面，是一個有機的整體。換言之，有關公益訴訟的受案范圍與公共利益的對應應當是周延的和全覆蓋的。行政訴訟受案范圍類型化以后，所能夠提起行政訴訟的公益僅僅只有五個范圍。而在法治實踐中，公共利益的范圍遠遠超過了這五個范圍。用不周延的措詞來表述難以甚至無法描述的現狀，這是一個巨大的實踐困惑。筆者注意到，在歐美發達國家，對不屬于能夠提起公益訴訟受案范圍的公益范疇都采取了排除的行文方式，就是僅僅列舉若干個不能進入公益訴訟受案范圍的事項（5），在這個事項之外的其他事項都屬于公益訴訟的受案范圍。在我國，雖然有關公共利益的概念尚未有定論，法律也難以對公共利益作出明確規定，但是我們可以采取負面清單的方式將不屬于公共利益的事項列舉出來，或者將那些在公共利益中比較模糊的事項列舉出來，而其他的事項都不應當有受案范圍上的障礙。類型化處理以后，公益訴訟的受案范圍與公共利益的不周延便表現得十分明顯，這樣的不周延既使得公共利益的概念在我國公法中沒有被梳理出來，也使得我國行政訴訟有關公益的救濟無法落到實處，它會使人們懷疑公益訴訟的制度邏輯。

（二）受案范圍選擇性的問題

行政公益訴訟在我國起步較晚，盡管我國在2017年將該制度正式寫入了《行政訴訟法》，但是我們必須看到，我國行政公益訴訟還處在探索和逐步完善階段。因為我國行政公益訴訟的試點是從2015年開始的，2015年7月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》。這是我國構建公益訴訟制度的較早的法律文件，它充分表明，一方面我國公益訴訟的制度構建還僅僅是個開始，而且采取了非常謹慎的態度，先從特定地區、特定范圍進行試點。另一方面，我國的行政公益訴訟已經有了具有我國特色的受案范圍制度構型。而且我們選擇的這五個方面的公益都是公眾所關注的、非常熱點的公共利益。

受案范圍的制度構型是由當下我國行政訴訟的實踐決定的，也是適合我國行政訴訟司法審查的力度的，然而，其采取的卻是選擇性的立法技術。所謂選擇性的立法技術是指我們針對公共利益與公眾關系的維度，以及公共利益涉及的相關敏感利益，選擇了若干個公共利益作為具體的受案范圍。這樣的選擇是一把雙刃劍，它的好的方面是司法資源相對節約，因為它將公眾關注的敏感公共利益納入了受案范圍，而將一些相對次要的公共利益排除在了受案范圍之外。而不好的方面在于選擇性立法如果缺失充分的理論和實踐依據，則會使得這樣的選擇相悖于法治精神。正如著名思想家阿奎那對法屬性所強調的：“既然每一部分與整體的關系同不完整的東西與完整的東西的關系一樣，既然一個人是那稱為社會的完整整體的一部分，因此法就必須以整體社會的福利為其真正的目標。”［4］在我國，行政法治中的選擇性執法就遭到了公眾的普遍詬病，我國公眾尤其行政相對人在某些方面對行政主體的執法不信任的重要原因就在于行政執法中的選擇性執法普遍存在，就是行政主體對同一類行為沒有作出相同的處理，沒有采用統一的標準，這顯然有失法治的公平精神。在行政公益訴訟受案范圍的選擇中采取選擇性，其負面效果雖不能與選擇性執法同日而語，但仍然是一個選擇性的存在，因為公眾找不出一個正當的理由對其他公共利益不能夠進入司法審查的范圍而作出解釋。

（三）受案范圍問題應對性的問題

“法律本質上是一種社會創制或人工制品。”［5］這個論斷的理論精髓是法律制度和法律行為不是一個簡單的理論問題，不是一個簡單的通過邏輯構造能夠解決的問題，而是具體存在于社會過程中的問題。換言之，具體的案例、具體的案件導致了法律行為的產生，甚至導致了法律規范的產生。霍姆斯的論點似乎告訴我們不要輕易地對法律規范進行頂層設計，更不要在法律制度的構設中人為地設定制度前提，設定相關的條件等。近年來，我國公眾對生態環境問題十分關注，資源保護、食品藥品安全、國有資產保護、土地使用權出讓等也都是熱點問題，除了公眾高度關注這些問題之外，諸公權主體如立法機關、行政機關、司法機關也都非常重視這些屬于公共利益的問題。如何使這些公共利益回歸理性呢？國家采取了諸多的措施，如通過立法予以規制，通過行政執法予以規范，通過廣大社會公眾的普遍參與強化自覺意識等等。而與社會諸方面的努力形成反差的是，這些敏感的公共利益仍然受到威脅，通過司法救濟來保護這些公共利益便成為了近年來政府和公眾的普遍訴求。基于此，我們才構造了行政公益訴訟制度。

由此可見，我國公益訴訟的制度構型是由于公共利益中的敏感問題引起的。誠然，行政公益訴訟受案范圍的問題應對有它的優勢，也有它的必然性，但是行政公益訴訟畢竟是行政訴訟中的新的制度構型，它應當符合法治的普遍化精神、系統性精神、結構性精神等。問題應對作為受案范圍有可能解決一時一地的問題，但對一個理性的制度構造而言，問題應對存在著固有的弱點。事實上，我國公共利益中的其他問題同樣存在（6），但它們都沒有被納入受案范圍就自然而然地成了犧牲品。

（四）受案范圍短期效果性的問題

2015年行政公益訴訟試點工作開展以來，行政公益訴訟的案件大幅度提升，到2017年3月，行政公益訴訟案件線索有6532件，行政公益訴訟訴前程序案件5074件。從案件領域看，生態環境和資源保護領域3691件，國有土地出讓領域661件，國有資產保護領域833件，食品藥品安全領域33件，進入人民法院審判程序的行政公益訴訟案件有580件。（7）這些數據都非常有說服力，表明公益訴訟試點以來，無論檢察機關還是人民法院都深度介入行政公益訴訟，而廣大的社會公眾也積極參與，它必然使受案范圍所涉及的公共利益的保護有質的變化。2017年《行政訴訟法》確立公益訴訟以后，行政公益訴訟的案件進一步大幅度提升。四年多來，公益訴訟的推行，該制度的法治功能得到了充分的發揮，其促使行政機關依法保護利益的功能得到了充分的彰顯。

對于目前所取得的成效我們當然應當樂觀，而在樂觀的同時我們又何嘗不擔憂目前行政公益訴訟的效果長短呢？通常情況下，行政案件的出現、行政案件發案率應當保持一種理性的或者平穩的狀態，而兩年的試點給人的感覺是案件井噴式的上升，這樣的井噴肯定存在某種隱憂，似乎我們要在很短的時間內就要使公益訴訟解決所有公共利益領域的問題。而公眾利益的保護是百年大計甚至是長久之計，我們不希望行政公益訴訟案件在短期內呈現井噴式的上升，我們更希望通過受案范圍使行政公益訴訟和我國的行政訴訟一起構建起良好的行政生態，呈現長期的制度理性和制度效果。

三、行政公益訴訟受案范圍類型化的理論問題

根據我國憲法規定，我國不同的國家權力交由不同的國家機構行使。我國國家權力分為立法權、行政權、監察權、審判權和檢察權，這些權力都由對應的國家機構來行使。我國的國家權力是一個一體化的權力構型，它們在權力行使中相互支持和相互配合，而不是相互平衡和掣肘。從根本上講，所有國家權力都要充分體現國家意志和實現公共利益，同時也都要充分保護公民的權利。行政公益訴訟既涉及不同國家機構之間的關系，即國家檢察機關和行政機關之間的關系，又涉及這些國家機關與社會公眾的關系。行政公益訴訟的關鍵詞之一就是“公益”。同時，行政公益訴訟的工具理性在于監督。從法理上講，無論公益訴訟中的監督，還是公益訴訟中的公益都是一個種概念。作為種概念，它能夠最大化地包容公共利益，能夠最大化地體現監督的職能。而目前行政公益訴訟中的類型化則將一個屬于種的概念，變成了屬的概念，這顯然不利于行政公益訴訟建構的初衷和其存在的理論基礎。我們可以將行政公益訴訟受案范圍類型化的理論問題作如下進一步的推演。

（一）與行訴受案范圍由訴權決定的法治進步欠契合

1989年出臺的《行政訴訟法》在受案范圍的處理上采取了非常謹慎的態度，對原告可以提起訴訟的受案范圍作了詳細的列舉，有關法院不予受理的案件也作了詳細的列舉。只有一小部分案件采取了概括規定的方式，而對概括規定處理得極其小心和謹慎。總體上講，第一部《行政訴訟法》對受案范圍采取了嚴格的限定，沒有將受案范圍作出廣泛性的規定。可以說，1989年的《行政訴訟法》對受案范圍作嚴格的限定與當時的認知背景、制度背景、社會承受背景等都緊密地聯系在一起。

隨著我國依法治國層次的提升，1989年《行政訴訟法》所確立的受案范圍受到了越來越多的質疑，學界和實務部門普遍認為我們在行政訴訟受案范圍的確定上過于謹慎，其不利于行政相對人將做出相關行政行為的行政主體推向被告席。在后來行政訴訟的發展中，我們都對案件范圍作了適當的拓展，以2000年最高人民法院出臺的司法解釋為例，就適當拓展了1989年《行政訴訟法》的受案范圍。2014年我國對1989年《行政訴訟法》作了修正，在這次修正中，受案范圍當然成為了關注的焦點，通過訴權對受案范圍做出框定，在《行政訴訟法》的第3條正式確立了訴權的概念。（8）行政相對人行使著廣泛的行政訴權，而行政相對人的行政訴權與人民法院受理案件的義務是相輔相成的。修正后的《行政訴訟法》也列舉規定了受案范圍，而我們要強調的是，這個列舉和1989年《行政訴訟法》中的列舉存在質的區別，1989年《行政訴訟法》的列舉規定是為了對訴權進行限定，而修正后的《行政訴訟法》的列舉則是為了強調所列舉的受案范圍在訴權中的重要性，二者的價值選擇是有重要差異的。行政公益訴訟受案范圍的確定應當與修正后的《行政訴訟法》由訴權決定受案范圍的法治進步保持契合，而目前《行政訴訟法》在公益訴訟這個訴訟類型中僅僅選擇五個公益類型作為受案范圍顯然沒有與由訴權決定受案范圍的法治進步相統一，這是一個明顯的理論困惑。

（二）與行政監督的全方位性欠契合

行政公益訴訟構建的理論前提在于，人民檢察院有權對行政機關進行監督，對行政機關的行政行為進行監督。行政法治監督隨著我國依法治國的深化，它的理念和制度定位不斷提升，例如，2014年，我國在依法治國的頂層設計中就將法治監督體系作為法治體系五個板塊中的一個板塊（9），而且強調了我國構建法治監督體系的重要性。檢察機關的法治監督地位在我國《憲法》中就有明確規定，如果說檢察機關和行政機關存在什么關系的話，那么它們就是一種監督與被監督的關系，檢察機關的監督權是其對行政機關的基本權力范疇。行政公益訴訟涵蓋于監督權之下，行政公益訴訟是監督權的轉化形式：“人民法院、人民檢察院辦理公益訴訟案件主要任務是充分發揮司法審判、法律監督職能作用，維護憲法法律權威，維護社會公平正義，維護國家利益和社會公共利益，監督適格主體依法行使公益訴權，促進依法行政、嚴格執法。”（10）

究竟如何認知和處理行政公益訴訟與監督權的關系是一個核心的理論問題，而目前有關公益訴訟的理論似乎將二者的關系有所顛倒，似乎將這兩種權力做了兩張皮的處理。正如上述，監督權是一個權力范疇，而公益訴訟是監督權的一種轉換形式，屬于另一個權力的范疇，那么檢察機關對待行政機關處理公共利益的態度應當是全方位的。換言之，行政機關所有有關公共利益的行為都應當受到檢察機關的監督，檢察權每日每時都可以將行政機關處置公共利益的行為放在其視野之下。目前，我們僅僅選擇五種類型的公共利益作為受案范圍，使得檢察機關的監督權與受案范圍沒有很好地相適應。這里面的深層理論需要學界不斷地認知和梳理，因為它是行政公益訴訟受案范圍確定的理論基礎。

（三）與公益保護中公益的本質欠契合

在我國公法學界，公共利益甚至是近十年來一直關注的熱點問題。學者們之所以如此關注公共利益的問題，是因為公共利益與現代公共治理和公眾訴求緊密地聯系在一起。首先，公共利益與公眾訴求密不可分。我國的法治進程強調社會個體在國家公權體系中的重要性，尤其2004年的修憲對私權的法律地位給予了充分的肯定，要求公權在有些情形下必須對私權有所讓渡（11），這也成了近年來我國公法中的一個新理念，就是公共權力機構要通過公法保護私法，通過公權保護私權。其次，社會治理于2013年提出（12），而社會治理不同于以前我們所使用的社會管理的概念。在社會治理的概念之中，參與的主體是多元的，傳統上僅僅由社會公共機構參與的情形改換為廣大的社會公眾都有機會參與。也即以前有關公共利益的代表主體僅僅是行政主體一方，而當下的公共利益的代表主體則是多元的、多維度的。

《行政訴訟法》所保護的公共利益不僅僅是由行政主體所體驗、感悟和認知的那一部分公共利益，而是一個周延的、全覆蓋的公共利益。國家在法治建設的頂層設計中強調對公共利益的保護，實質上是公共利益的全部而不是公共利益中的個別部分。行政公益訴訟受案范圍中的諸項公共利益可以被認為是公共利益中的重要部分、敏感部分，但它們絕對不是公共利益的全部。行政公益訴訟中的公益肯定是一個規范化、全方位和覆蓋方方面面的公益。以此而論，目前行政公益訴訟與公益保護的本質還不夠契合，這同樣是一個有關公益訴訟受案范圍構建的問題，甚至是一個有關公益訴訟制度的問題。

（四）與法治的三位一體機制欠契合

全面依法治國是法治國家、法治政府和法治社會的有機統一，即在依法治國的概念之下有三個有機聯系的范疇。從依法治國的基礎和最后環節看，依法治國首先是法治社會的構建問題，法治社會是通過法律對社會機制的構建，或者是社會機制走法治化的道路。而全面依法治國的最高層次是法治國家，就是國家總的治理體系的法治化，尤其公權行使的法治化。處于法治國家、法治社會中間環節的是法治政府，就是政府行使權力履行職責過程中堅持法治原則，嚴格依法行政。

我們所建構的依法治國便是法治國家、法治政府和法治社會三個方面嚴格的法治化，這三個方面的關系是極其復雜的，也許三位一體中法治政府是依法治國的關鍵，但法治社會則是依法治國的最高標準，而法治國家是依法治國的最終目的。法治社會的建構與法治政府的建構存在正向關系，即是說法治社會的建構依賴于法治政府的建構，而法治政府的建構也依賴于法治社會的建構。我們在建構法治社會時就必須使有關公共權力在公共治理中發揮作用，而不能夠強調依法約束社會公眾，同時將有關的行政系統侵害公共利益或者不履行公共利益的行為在公法制度構型上予以豁免。目前我們所選擇的公益訴訟的受案范圍實質上豁免了行政系統大量的破壞公共利益的行為和在公共利益面前不作為行為，這似乎是一個微觀的制度設計問題，但它實質上是沒有理性地處理法治國家、法治政府和法治社會的關系。

四、行政公益訴訟受案范圍回歸理性之路徑

行政公益訴訟在我國能夠被《行政訴訟法》所正式確立，標志著我國行政法治正在走向成熟，這是一方面。另一方面，《行政訴訟法》有關公益訴訟的制度設計顯得比較單薄，目前在《行政訴訟法》中有關公益訴訟的規定只有一個條款。作為一個新的制度，作為一個較大的制度變革，這顯得十分粗糙。而我們在公益訴訟試點期間有關行政公益訴訟的規定，如人民檢察院的規定，人民法院的規定，同時諸多地方在試點期間也制定了自己的方案。（13）試點期間的這些規定是我國對公益訴訟的很好嘗試，但在《行政訴訟法》確立公益訴訟之后，試點方案也就自動失效。2020年，最高人民檢察院制定了《人民檢察院公益訴訟辦案規則》，這是一個很好的嘗試，通過這些規則和細則將公益訴訟操作層面上的問題予以細化。而行政公益訴訟受案范圍究竟應當怎樣完善呢，筆者試提出下列思路。

（一）對公益概念作法律上的闡釋

《行政訴訟法》將公共利益二分為國家利益和社會公共利益，盡管該規定首先將公益的范圍框定在了國家利益和社會公共利益之中，然而國家利益包含哪些內容，以及社會公共利益包含哪些內容是不確定的。例如，有學者指出從當事人利益、群體利益、制度利益到社會公共利益是一種由具體而抽象的的遞進關系。對于社會公共利益這個抽象的概念：“社會公共利益在每個具體案件中所指的具體利益可能不同。另外，它也是隨著整個社會的進步而發展變化的，不能離開具體的社會環境而空泛地談論社會公共利益。”［7］公益的概念在學界是很難形成共識的。這就需要我們從法律上對公益的概念進行闡釋，排解人們的爭議。通過相關的法律界定概念事實上是完全可行的。如《美國聯邦行政程序法》就界定了行政機關的概念、規章的概念等等。對公益或者公共利益要做出準確的解釋是有難度的，但是我們可以采取排除的做法，將不是公益的那些范疇剔除出去，通過剔除、通過構建負面清單使公共利益有一個大致上的范圍。目前《行政訴訟法》給人的錯覺是公益僅僅是生態環境和資源保護、國有資產保護等個別范疇。其所造成的誤區或者誤解不僅僅是法治理論問題，更是一個對法治實踐造成障礙的問題。依法界定公益是公益訴訟理性化必須做的工作。

（二）對公益作抽象解釋

公益無論在學術上還是在實踐中都是很難確定的，以行政主體對公益的認知為例，某種利益如果與行政主體的利益較為接近，其常常就將該利益判定為公共利益。反之，某些利益與行政主體的利益較為疏離，而行政主體便將這些疏離于自己的利益不納入公共利益的范圍。當學者們普遍認為行政系統具有一定的自利性時，行政主體則站出來說其是公共利益的代表，我在任何時候都代表著公共利益，我是沒有任何自利性可言的。這才倒逼公法學界對于行政主體自利性進行了廣泛而深入的研究。（14）《行政訴訟法》列舉規定了公益的范圍，這在立法技術上的優點上文已經提到，它更加接地氣，更加具有問題意識，但它的缺陷同樣是非常明顯的。我國行政訴訟制度構建是百年大計，它存在于法治國家的建設目標之下，如果從更高的站位考量，我們可以說列舉公共利益的弊大于利，通過列舉規定是比較不明智的做法。因此在受案范圍的確定上應該對公益做抽象解釋，一個利益是否為公共利益應當由檢察機關和人民法院去決定、應當由行政相對人去決定，而列舉規定的諸范疇基本上剝奪了相關主體對公共利益的自行決定權，最終獲益的是對公共利益造成影響的那些行政主體。

（三）對公益作概括規定

我國《行政訴訟法》的受案范圍在2014年的修正中作了適當的邏輯切換，由原來的通過列舉決定受案范圍改為了現在由訴權確定受案范圍，這是一個巨大的法治進步。同時，目前公益訴訟的受案范圍也作了一定的列舉，上文已經指出，目前受案范圍的列舉在于強調這些行政行為的重要性和敏感性。而在法理學上有關案件受理范圍的規定是這樣認知的，如果對受案范圍采取概括規定，原告方獲取的訴權就較多，反之采取列舉規定，原告所獲得訴權就相對較少。公益訴訟中的公共利益是一個復雜的概念范疇，我們僅僅列舉其中的幾項利益既不科學又不明智。筆者建議，我們對所列舉出來的五個受案范圍可以予以強調，但是這五個受案范圍并不排除其他的受案范圍。在目前的立法中，雖然《行政訴訟法》第25條第4款在列舉完五個受案范圍之后還采用了“等”的表述，但是對于這個“等”字涵義還是存在較多爭議的。［8］鑒于目前我們對行政公益訴訟的認知，我們可以將概括規定與列舉規定巧妙地結合起來，但要對概括規定作進一步的細化，如參考行政訴訟受案范圍的概括規定進行細化，避免僅僅用一個“等”字予以表述，造成理論和實踐方面的困惑。

（四）對公益作公眾選擇性處理

在公法學上，有關公共利益是這樣解釋的：“即以有組織的政治社會的名義提出的主張；簡單地說，就是國家、就是有組織的政治社會……最后這些利益都歸結為保護社會制度的社會利益。”［9］這個解釋只是公共利益解釋中的一個進路，不同的學者可以從不同的角度對公共利益作出判定，公共利益可以被理解為多數利益、社會公眾所感悟的利益、國家利益、集體利益等等。就行政訴訟的制度構型而論，如何理解這些利益盡管十分重要，但并不是實質性的問題，實質性的問題在于我們通過司法救濟的途徑將有關的公眾訴求納入救濟的軌道，通過司法審查將公共權力尤其行政權置于司法的監督之下。從這個角度講，公共利益既不需要由行政權進行選擇，甚至也不需要司法機關進行選擇和干預，而應該將選擇權歸于公眾。如果一個利益引起了公眾的普遍關注，成為了某種輿情、成為了具有普遍意義的公眾訴求，就應當定性為公共利益。該理念在操作層面上有難度，而無須證明的是，它是公共利益判定的最為本質的利益，最能夠通過它確定公共利益的路徑。例如，目前在各地方的公益訴訟實踐中，正在積極推動有關未成年人保護的公益訴訟和有關烈士英雄保護的公益訴訟。這都充分表明，實務部門關注到了引起公眾普遍關注的利益并且努力探索將其納入公益訴訟的受案范圍。還如，近年來，新冠疫情的發生改變了人們的正常生活軌道，疫情防控也逐漸變得常態化，在疫情防控期間行政權處于相對強勢的狀態，而行政公益訴訟便是一個使緊急狀態下較為強勢的行政權得到制約和監督的制度構型，引入行政公益訴訟制度使得疫情防控中行政權能夠依法運行。［10］

（五）對公益由訴權主體作出判定

行政公益訴訟的啟動機關是檢察機關，在學界關于檢察機關在公益訴訟中的法律地位存在著非常大的爭議，有學者認為檢察機關是公益訴訟中的原告［11］，有學者認為檢察機關是公益訴訟中的公訴人等等。在試點期間，官方文件將檢察機關叫作公益訴訟起訴人：“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應的訴訟權利，履行相應的訴訟義務，但法律、司法解釋另有規定的除外。”（15）這些稱謂在今后一段時間內仍然是一個難以形成共識的問題，但無論怎么稱謂，檢察機關都是公益行政訴訟的主角，由于公益行政訴訟存在著訴前程序，這就使得檢察機關完全可以在沒有人民法院介入的情形下完成公益訴訟的行為。在試點期間通過訴前程序解決的公益訴訟案件占到了很高的比重［12］，充分表明檢察機關在行政公益訴訟中的主導作用，即便我們通過《行政訴訟法》建構了完整的行政公益訴訟的司法程序，都不能夠排除在今后的行政公益訴訟中檢察機關的核心地位。既然檢察機關在公益訴訟中處于主導地位［13］，那么，有關公益的判斷就應當交給檢察機關，行政相對人可以對檢察機關做出訴求，而某一公益訴訟是否進入訴前程序或者進入完全的訴訟程序都要由檢察機關作出判斷。如果筆者的這個思路成立的話，我們就應當將檢察機關作為行政公益訴訟中的公訴人，其通過公訴人的角色便有權對什么是公益訴訟的案件、什么不是公益訴訟的案件作出權威性的判斷。

注釋：

（1）2014年《行政訴訟法》的修正雖然拓展了行政訴訟受案范圍，但是2017年新《行政訴訟法》仍然對受案范圍進行了列舉規定，首先開辟專章對受案范圍做出了規定，同時在第12條列舉了受案范圍。

（2）2017年4月最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理環境公益訴訟案件的工作規范》，對環境公益訴訟的適用范圍、審判原則、審理依據等都作了詳細規定。這個規定的出臺意味著環境公益訴訟在我國越來越規范，而這個規定的出臺是以相關的概念、理念、原則等為基礎的。

（3）例如：《國務院辦公廳關于加強和改進企業國有資產監督防止國有資產流失的意見》（國辦發［2015］79號）、《國務院關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》（國發［2015］63號）、《企業國有資產監督管理暫行條例》等等。

（4）參見2019年5月7日習近平總書記在全國公安工作會議上的講話。

（5）以美國為例，在環境公益訴訟方面采用確定訴訟主體資格的方式而非采用列舉或者概括規定的方式，這就使得受案范圍大大拓展：“現在法院承認保護自然資源、風景、歷史文物的公民團體具有原告的起訴資格；承認全國環境保護組織具有原告的起訴資格，要求復審高速公路的修建：承認公共福利團體具有原告的起訴資格提起的集團訴訟，代表一切具有生命、健康、享受自然資源等權利的人反對核爆炸的建議……”參見［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社1986年版，第437頁。

（6）例如，在上海市市委、市政府最近印發的《關于支持檢察機關依法開展公益訴訟的意見》中就特別提出，檢察機關要發揮在捍衛英雄烈士榮譽和尊嚴的公共利益中的作用。

（7）參見《2019年最高人民檢察院工作報告》。

（8）訴權概念在我國《行政訴訟法》中的確立有著十分重要的意義，在該概念確立之前，公民、法人和社會組織僅就《行政訴訟法》所列舉的受案范圍的事項享有起訴權利，而訴權概念確立以后，則是以訴權決定受案范圍而不是以受案范圍限制訴權。

（9）參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

（10）參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第2條。

（11）例如《2004年憲法修正案》第21條：“憲法第十一條第二款‘國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理。’修改為：‘國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。’”

（12）參見2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。

（13）例如《北京市檢察機關開展提起公益訴訟試點工作的實施方案》《江蘇省人民檢察院關于提起公益訴訟試點工作的實施方案》《云南省人民檢察院關于推進檢察機關提起公益訴訟試點工作的實施方案》等。

（14）有關行政自利性的研究已經跨越了若干個學科，在政治學、行政學、社會學、法學中均有此方面的研究，應當說，服務型政府概念的提出以及要求行政主體建構公共服務體系的行政法治精神就是這個研究成果的體現。

（15）參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第4條。