外國刑法教學與法律職業資格考試的銜接研究

張 磊

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241003)

0 引言

外國刑法課程作為本科法學專業選修課之一，是在學生對中國刑法理論已有基本掌握的基礎上，為進一步加深學生對國外法律文化和刑法學體系的理解，以介紹德日刑法為主要內容，以此加強學生的刑法學綜合素養。由于外國刑法的三階層犯罪論體系與法律職業資格考試(原司法考試)的兩階層犯罪論體系有共通之處，故筆者所在學校的法學院自2010年開設本課程以來，一直注重教學與法律職業資格考試(以下簡稱法考)的融合，將外國刑法學者注重精確性研究的人本理念和崇尚階層式邏輯推理的案例分析方法傳授給學生，以此提升法科生的法治思維和對刑法知識的運用能力。

為了解近年來外國刑法教學對法考的影響，課程相關教師設計了一份“法律職業資格考試與外國刑法課堂教學”的調查問卷，通過對433名在我校法學院學習過外國刑法并且參加過法考或司法考試的本科在讀或畢業生進行調查，發現外國刑法教學與法考的銜接仍存在不少問題，需要深入反思，正確認識本科刑法學教育的定位和授課理念，實現在沖突中融合，在借鑒中成長。

1 問卷調查及反映的問題

“法律職業資格考試與外國刑法課堂教學”調查問卷，共設置了15個問題，通過超星問卷星，對在安徽師范大學法學院學習過外國刑法并且參加過法考或司法考試的本科在讀或畢業生共433名進行了調查。文中選取其中具有代表性的問題，設置為圖表，作為論證參考。

1.1 外國刑法教材與法考在內容上具有部分一致性

近三年來，外國刑法教學使用的教材為清華大學出版社出版、張明楷教授撰寫的《外國刑法綱要》(第二版)，其按照德國和日本通行的刑法學體系，全面、系統地闡述外國刑事立法、刑法理論與典型判例。

如圖1所示，選擇所用教材與法考匹配性“大”和“比較大”的人數占比共為35.79%，選擇匹配性“不大”和“沒有”的共為64.21%，說明該教材在一定程度上與法考具有一致性，主要體現在三階層遞進式判斷的犯罪理論體系以及事實判斷與價值判斷相結合的二元思維方式，與當前法考對考生法治思維與法治能力考察的方向基本一致。但由于國情和法治實踐的不同，教材的犯罪理論體系與中國的法律體系還存在差異；此外，由于培養目標的不同，外國刑法教材內容與法考內容有很大不同。

圖1 當前外國刑法教材內容與法考考試內容的匹配性

1.2 課堂教學內容能夠在一定程度上滿足法考需求

針對法考校外輔導火爆，考生趨之若鶩的情形，由學生們比較校外輔導班與外國刑法課堂教學內容的差異，如圖2所示，選擇“相同”和“差別不大”的人數占比共為47.81%，選擇“差別大”和“差別非常大”的共占52.19%。圖3就外國刑法課堂教學內容能否充分滿足法考需求進行調查，選擇“能”和“比較能”的共占43.65%，選擇“不能”和“遠遠不能”的共占56.35%。

圖2 校外法考輔導班與外國刑法教學內容的差異

圖3 外國刑法課堂教學內容能否充分滿足法考需求

上述調查說明外國刑法課堂教學能夠部分滿足法考的需求，但還存在繼續提升的空間。具體而言，能夠部分滿足法考要求主要是由于教師在授課過程中除了對外國刑事判例的講解和討論外，還特別注意選取歷年司法考試真題穿插其中，以求學生能夠進行對中外法學案例的對比式學習和對法考知識的掌握及運用。還存在繼續提升的空間是因為，一方面法學本科教育承擔著更廣泛深遠的歷史使命，不能為法考所左右；另一方面，又要重視法考對法學教育的影響，實現法學教育與法律考試的有機融合，因此，還可以繼續增加外國刑法課堂教學與法考的融合度。

1.3 在教學內容上可以在現有基礎上稍做調整

關于是否有必要調整外國刑法課堂教學內容以適應法考的調查中，如圖4所示，選擇“有必要”和“非常有必要”的人數占比共為34.18%，選擇“沒必要”和“都可以的”占65.82%，說明學生能夠接受教師的授課方式，并適應目前的教學內容，沒有對調整教學內容的強烈期待。因此，可以在現有基礎上，結合法考，將內容稍做調整。

圖4 外國刑法課堂教學內容調整必要性調查結果

總體而言，外國刑法體系與法考的內容有密切的相關性，但在教材及教學內容方面又存在難以高度一致，彼此沖突的現狀。外國刑法教學與法考之間是否應當銜接、如何有效銜接，既關系著刑法學教學的發展，也關系著希望通過法考的學生能否享受到課堂法考輔導的問題，厘清此問題，有必要結合本科刑法學科教育的定位與發展一并闡述。

2 以外國刑法為代表的當下本科刑法學科教育的定位與發展方向

2.1 寬視野：培養學貫中西的大格局人才

新中國成立以來，歷經幾代刑法學者的共同努力，中國刑法學已從對國外先進理論的介紹和辨析，走向深度繼受，落地生根。新生代學子們所接受的刑法學理念也已經從階級斗爭學說走向法益保護學說，他們在具體案件中不斷思考傳統四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系在解決具體案件時的邏輯周延問題和孰優孰劣問題。當前我國法考的兩階層犯罪論體系表明，法律職業人才的選拔考試已經不再固守傳統的四要件犯罪論體系，并在此基礎上，結合中國國情和法治實踐改造成為兩階層犯罪論體系。隨著刑法知識的轉型、走向深入，階層犯罪論體系及其下位理論不再成為“他者”，而逐漸成為中國刑法學的組成部分[1]。

從開闊視野、學貫中西、兼收并蓄的層面來說，外國刑法課程設置的初衷與法考的改革方向不謀而合。有學者說，法律職業資格考試制度是檢驗大學法學教育培養模式和定位的一種方式[2]。筆者認為，外國刑法教學與法考的共同愿景都是培養學貫中西的大格局人才，兩者的銜接與良性互動對人才培養有著重要意義，但是不容忽視的是刑法教學承擔的使命遠遠高于一次考試，其肩負著素質教育、專業教育和職業教育等多重使命[3]。外國刑法教學重在闡述外國刑事立法的法律理由與社會背景，學說基礎與爭論焦點，以開闊學生的學術視野，讓學生了解多元法律文化背景，以夯實學生法律底蘊和法律思維能力為基本目標；而法考主要以檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平，強調法律知識的綜合性和應用性[4]，以達到法律職業入職資格為基本目標，故兩者存在較大差異。外國刑法教學還需恪守其培養目標，不可僅以考試為中心，失去教育的基本初衷。

2.2 多面手：培養理論與實務兼具型人才

根據馬克思主義認識論的觀點，對事物的正確認識需要經歷認識與實踐之間循環往復、不斷提升的過程。刑法學的學習也同樣如此，從對刑法理念和知識的理性認識到具體案例的實踐飛躍，需要經過反復的理論學習和實踐應用。

相對而言，外國刑法教學側重理論知識的傳授，法考側重對綜合應用能力的考查。以構建法律職業共同體為方向的刑法學教學與法考應當共同為培養理論與實務兼具的綜合型人才而努力。然而，當下無論是外國刑法教學還是法考均以理論學習為主，部分大學課堂普遍是教師主控的“一言堂”，教師“激情表演”，學生積極配合[5]；法考生過度注重理論和記憶，缺少實踐體驗。理論有余、實踐不足的現狀亟待改變，2018年起正式實施的《國家統一法律職業資格考試實施辦法》在人才選拔上更強調法學專業性與法治實踐性[6]，各高校的本科教學改革方案亦不斷加大實踐課的比例，外國刑法的教學方式也應順應這一趨勢，改變傳統填鴨式教學方式，運用討論式教學法，切實發揮案例討論的積極作用。

2.3 厚根基：培養道德與法律兼備型人才

習近平總書記多次強調，要培養立德樹人、德法兼修的高素質法治人才。黨的十九大報告再次指出，要堅持依法治國和以德治國相結合。法治建設新時代，尤其要避免法律工具論傾向，在教學中應當培養德法兼修、厚德尚法的法律良才。近年來，法律職業道德在法考中的比重逐年增加，足以說明法律職業道德越來越受到重視。法學畢業生在從事與法律相關的職業中，既需要運用法治思維和法律知識解決具體問題，又需要在了解國情、世情[7]的基礎上形成自己的道德判斷。因此，在教學過程中，道德的引導不可或缺。

刑法學是一門有著深厚道德根基和濃厚人性基礎的學科，許多犯罪尤其是侵犯個人法益的犯罪(如故意殺人罪、盜竊罪等)，人們即使對具體刑法規定并不十分清楚，也會依據長期存在于內心的道德良知判斷行為的正確與否。對于外國刑法教學而言，通過案例分析和道德宣導，使學生熟悉罪名的構成要件，同時深刻理解罪名背后的道德要求，使自身行為規范化，以此培育學生的法治信仰，提升道德素養。就這個層面而言，外國刑法教學不能單純把目光停留于國外的法律理念與技術，還應回望中華優秀傳統文化所積蓄的道德底蘊，立足本土道德文化，培養具有深厚道德根基的高素質法律人才。

3 外國刑法教學與法考融合的具體路徑

我國統一的法律人才選拔資格考試經歷了律師資格考試到司法考試，當前邁入國家統一法律職業資格考試的法律職業共同體時代。法律入職資格考試的不斷轉型升級，一方面反映出社會在不斷發展變化，由此帶來法律職業共同體范圍的不斷擴展，另一方面反映出國家對法律人才提出了更高的要求。總體而言，更加注重德法兼修，以培養高素質、專業化、職業化的法律人才為目標。社會主義法治新時代和案例法治時代的到來[8]不僅推動著法考模式的變革，而且沖擊著高校傳統的教學模式，引領著新一輪的教學革新。因此，有必要以寬視野、多面手、厚根基為人才培養方向，調整外國刑法教學以適應新形勢下刑法教學模式與法考制度的順利銜接。

3.1 教材選取：兩大法系教材兼用

在法學理論與實務操作上，英美法系與大陸法系存在較大差異。大陸法系刑法學者致力于將刑法學作為一門精細、精深和精致的學問[9]，以刑法教義學為研究方法，注重精確性研究的理念和尊法用法理念，構建出不法和罪責體系指導刑事立法和刑事司法[10]，但其相關理論尤其是構成要件理論過于繁瑣，有簡單問題復雜化的傾向，不容易被清晰把握[10]。而英美法系刑法學將行為、自由意志、故意等內容做出較為簡單清晰的界定，同時更加注重案件的實操性。

對我國而言，當前中國特色社會主義法律體系初步建成，國家將從以立法工作為中心轉移到以司法工作為中心的新階段，案例指導制度的倡導和推進就是其鮮明體現。在此背景下，以司法實踐需求為目標，求同存異，汲取兩家之長，不失為明智之舉。目前，本科階段選用的外國刑法教材多側重于對大陸法系刑法理論與判例的介紹，還可以增加對英美法系刑法理論與實務的內容介紹與思路運用。因此，除了現有教材外，還可以將英美刑法學教材中的內容融入外國刑法授課中，進行比較式教學。以開放批判的法律思維為基石，博納他國法律理論與實踐之精華為我所用。以此幫助法科學生拓展刑法視野，升級思維方式，同時更好地應對法考側重于對法學理論原理的理解以及對實踐中新穎與典型案例法律分析的考查方向[11]。

3.2 教學方式：填鴨主導式到討論主導式

如前所述，當前中國特色社會主義法治體系不斷趨于完善，法治建設逐步走向精密化操作階段[12]，從規范法治向案例法治的發展是大勢所趨，加之互聯網時代知識獲取的便利性，由此帶來的后果是，傳統上以理論講解為主的教學模式已無法適應法治新時代的要求，從理論知識的單向輸入轉變為案例解決能力的提升，是新時代(外國)刑法學改革的重要方向，也是法考的內在要求。

在以往的教學中，授課教師雖然已經找尋大量案例讓學生討論，但仍存在先講理論概念再以案例做輔助的舉例式教學弊端，課堂氣氛較為沉悶，討論不夠充分。在教師填鴨主導式向學生討論主導式的變革過程中，存在重口號輕落實的現狀。建議將中外真實案例在課前從線上導入，學生自行預習思考，課上進一步討論(包括課堂辯論、課堂討論、熱點問題研討等方式)，由學生進行理論總結提煉，教師點評輔助，鍛煉學生的案例分析能力和理論總結能力，實現從刑法理論到法律實踐再到刑法理論的思維提升。在這一過程中，借助大量的案例分析，廣泛的資料閱讀和多種形式的討論，鍛煉學生查閱資料的能力、分析復雜事實的能力、對較長文章的歸納能力和表達能力[13]，同時有助于學生掌握典型案例，對其結構和內容進行深刻理解，做到分析案例重邏輯、有章法，熟練運用法律思維。

3.3 教學內容：最新理論與實時案例并重

為了適應法考以案例題為主的考查方式，在外國刑法教學中，宜立足本土，著眼當下，放眼西方，增加對中外典型案例和熱點案例的選取，注重真實案例的課堂運用，以此增加學生對實務的了解，讓理論更貼近生活。同時，刑事法治的發展應當與我國社會變革、社會進步的大方向、大趨勢聯系起來[14]，關注國內外刑法理論的最新發展趨勢，實時更新，避免陳舊案例和過時觀點的出現，將最新理論與實時更新案例，尤其是最高人民法院的指導案例，及時推介給學生，結合當下司法情況，引導學生做出理性判斷與反思。

在這個過程中，教師需要不斷提升典型案例的選擇能力，具備豐富的法律實務經驗，敏銳地發現具有重要教學意義的典型案例，并靈活地設置遞進引導式問題，激發學生的探究性思維和對案件事實與證據精確分析的能力，同時發揮法律解釋的能動性，綜合運用實體法與訴訟法的相關知識，增加學生舉一反三的案例分析能力。如此，既能夠順應法考對刑事法律知識的基礎性、綜合性和運用性綜合考查的要求，也在一定程度上改變以往教學中缺乏對案例事實認定方面的訓練，簡單分析后就得出定性結論的“囫圇吞棗式”做法。

3.4 教學比重：知識技能與倫理道德并行

中國特色社會主義法治是現代法治、中華優秀傳統文化和社會主義核心價值觀的有機融合[15]。德法兼修是對法治人才的內在要求，修“德”與修“法”，兩者缺一不可。對于法科學生而言，專業的法律知識、過硬的法律技能和內化的法律職業倫理是順利通過法考必須要具備的條件[16]，也是法科學生從事法律行業必備的三大要素。

在外國刑法教學過程中，學習和借鑒西方先進的法學理論與邏輯思維方法，有助于培養法科生以現代法治思維和法律技能從事相關工作。同時，須關注學生的價值觀和政治立場，通過剖析案件背后的立法理念與道德價值，將思政元素融入外國刑法教學，以社會主義核心價值觀為指導，引導學生樹立基本的正義觀，以此，深化法律職業倫理教育，培育具有中國法治精神的高素質人才。筆者在外國刑法教學中，曾嘗試將中華優秀傳統文化中的道德要素融入案件的解析中，如在正當防衛講解環節，穿插“天下興亡匹夫有責”“舍生取義”“崇德向善”等中華傳統美德，闡明正當防衛的立法理念和積極意義，傳達社會主義核心價值觀，獲得極大共鳴。外國刑法教學與法考均應注重與本國法律傳統和法律文化的融合，將現代法治精神與中華優秀傳統文化貫通，形成中國法治智慧，培育中國法治人才。

3.5 考核方式：探索多元化考核方式

由于外國刑法是專業選修課，因此在考核方式上較為靈活，除了試卷考試以外，筆者曾嘗試讓學生集思廣益，發揮寫作特長，編寫考試案例，要求既能夠涵蓋刑法學總論的重點內容，又具有一定的情節曲折性和可讀性，引起讀者的人生感懷，形成積極向上的人生觀。案例收集之后，由教師整理改編，最終形成考試案例。實踐證明，這種方式能夠極大地調動學生的積極性和參與性，收到良好的效果。因此，以實現外國刑法教學目標、充分銜接法考為方向，可以探索多元化考核方式。

對平時考核與期末考試這兩種通常存在的考核方式而言，首先，增加平時成績的比重，從結果評價轉向過程評價。根據學生平時的課前準備情況、案例討論、案例檢索與整理報告以及辯論比賽中的表現，形成平時成績。其次，期末考試可以采取筆試、口試或者案例檢索與研究論文等多種方式。采用試卷考核時，在考試題型上，減少純粹記憶型題目，適當增加案例分析題和論述題等主觀題的數量，考查學生的案件分析能力、深入思考能力及寫作表達能力。采用口試考核可以考查學生的現場應變能力和語言表達能力，這種方式對于學生的知識儲備、臨場反應以及口語表達都有較高的要求，對于卓越司法人才培養實驗班這種學生人數較少的班級可以嘗試采用。另外，數字化智能時代對法律從業者的案件檢索執業技能提出了更高的要求，當前司法機關的類案檢索系統也正在建立和完善中，外國刑法教學應及時順應這一趨勢，在開展案例研討的同時，帶領學生進行案例檢索報告的撰寫和相關案例的研究工作，為案例法治時代的到來做好準備。

4 結語

外國刑法教學和法考都旨在培養德才兼備的法律人才，銜接與良性互動具有重要意義。單純以外國刑法理論為主導或者僅以司法實務為基礎，都不利于培養理論與實務兼具的法律人才。因此，外國刑法教學應當結合中國國情，以寬視野、多面手、厚根基為人才培養方向，以適應新形勢下刑法教學模式與法考制度的順利銜接。以開放的視野選取介紹大陸法系和英美法系刑法理論與實務的教材，拓展學生的刑法視野；以靈活的討論體驗式教學方式和以案例為主的教學內容改革刑法學教學的傳統模式；在課程思政協同育人理念下，將刑法學專業知識與倫理道德教育融合，以此真正做到德法兼修。