軟法治理與“一帶一路”法治化和全球化

文/顧賓

習近平主席在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇上指出：“規則和信用是國際治理體系有效運轉的基石，也是國際經貿關系發展的前提。”“一帶一路”以發展為導向，法治不僅不會限制發展，而且有利于高質量發展。法治化是高質量共建“一帶一路”的內在要求和顯著標識。這是因為，法治具有規范和透明的特點，發揮固根本、穩預期、利長遠的保障作用，有利于引導“一帶一路”參與方的交易行為、降低交易成本、化解交易糾紛。法治還是國際交往的共同語言，“一帶一路”法治化有助于中國和世界攜手共建“一帶一路”，助力“一帶一路”全球化。

學界對法治的認識，經歷了由“法即硬法”到“法是硬法和軟法的混合法”的發展過程。誠如中國現代行政法學開拓者羅豪才所言：“當擺脫了國家強制力的束縛后，法的視野就豁然開朗了。”在國際法治領域，軟法成為推動全球治理的新形式，拓展了國際法范圍，發展了國際法規范，提升了國際法影響力。軟法與硬法一起，成為國際法治的重要載體和表達形式。軟法甚至成為“在全球各重大領域內的人類實踐充分展現的總格局、新趨勢”。軟法不是權宜之計，不以硬法為最終或唯一歸宿。

共建“一帶一路”的基本原則是共商共建共享（“三共”），體現中華文明氣質，也符合軟法特質。中華文明提倡政府引導，推崇頂層設計和政策協調；中華文明具有包容屬性，鼓勵各利益相關方自愿參與，且參與形式靈活；中華文明注重實效，問題導向與結果導向并重；中華文明強調漸進性，在動態調整中總結發展；中華文明崇尚“和合”，強調合作、注重和諧、淡化對抗。軟法的達成以協商一致為原則，與中華文明的氣質具有內在一致性。以軟法思路推動“一帶一路”，理應成為中華文明對現代國際法治的重要貢獻。

共建“一帶一路”經過多年推進，初步形成多層次、立體面的宏大治理框架。在這個框架下，推進“一帶一路”建設工作領導小組（下稱“‘一帶一路’領導小組”）發揮牽頭抓總作用，“一帶一路”國際合作高峰論壇（下稱“‘一帶一路’高峰論壇”）提供多邊合作平臺，聯合聲明、合作倡議、諒解備忘錄、多利益相關方協議、專業標準等數量眾多的軟法文件作為規范基礎。“一帶一路”軟法治理思路漸趨明晰，在理論層面提出“一帶一路”軟法治理體系，條件已經成熟。芮沐教授曾說：“法律不好，人家如何敢來？”構建一套完善的法律治理體系，可以有力保障“一帶一路”的高質量發展。

“一帶一路”與軟法原理

國際合作的法律形式，可以是具有法律拘束力的條約形式，也可以是沒有法律拘束力的軟法形式。“一帶一路”已經發展成為一個龐大的、尚在不斷擴張的“軟法”網絡。在這個網絡中，通過頒布和商簽各類“軟法”文件，國際法主體表達對“一帶一路”的認可與支持。

（一）定義：軟法亦法

所謂軟法，指沒有法律拘束力，但具有政治或道義執行力的規范性文件。傳統國際法沒有涵蓋軟法，有人因此主張“軟法非法”。但是，沒有任何國際法規定，軟法不能成為法律淵源。或者說，《國際法院規約》第38條對國際法淵源的表述過于狹隘，隨著時代發展，已無法窮盡國際法的淵源。國際法的實踐表明，軟法和條約具有很多可比之處。例如，條約遵循“禁反言”原則，而軟法具有“禁反言”效果；軟法沒有形式上的法律拘束力，但具有現實的法律效果；軟法文本的談判、制定和解釋需要法律技術；與條約一樣，軟法也有加入和退出機制；等等。

（二）優勢：軟法不軟

軟法作為沒有法律拘束力的行為規則，卻具有實際效果。這是因為，軟法形式通常具有良好的社會基礎。根據社會心理學解釋，軟法總體上符合人類動機、需求、情感和道德邏輯，能夠誘導符合社會監管目的的行為。孟子講，“徒法不足以自行”，就是指法律必須符合社會關系需求。“一帶一路”軟法具有道義或政治上的執行力，這種執行力源于協議伙伴在道義、政治上的自覺選擇，符合行為主體的心理及利益訴求，對其行為起到預測、指引甚至規范的作用。因此，軟法的自愿達成，往往轉化為自愿履行，體現為良好的實施效果。實踐證明，軟法思路成為吸引各國加入“一帶一路”、推動其成為21世紀全球公共產品的有效路徑，相關合作協議實施效果良好。在逆全球化抬頭的時代背景下，國際社會通過條約展開合作變得越來越困難，此時柳暗花明，軟法的獨特作用和優勢凸顯。

（三）軟法硬化

筆者曾提出軟法硬化“四維度理論”，其四個維度是指義務、強度、授權和執行。具體而言，“義務”指具有拘束力的規則要求，“強度”指更為苛責的規則要求，“授權”指由第三方機構管理規則，“執行”指確保規則實施的紀律措施。例如，從“授權”維度觀察法律化水平，低水平的授權可能是通過國際協商機制來推動成員國開展政治談判，而高水平的授權則可能是通過成立具有較強司法能力或獨立行政能力的國際機構來推動國際協作。這四個維度之間具有相互促進的關系，進而形成硬化國際軟法的合力。比如，為了確保執行效果，可以規定高強度、有拘束力的義務，并由一個獨立機構確保實施。用“四維度理論”觀察“一帶一路”軟法文件，可以發現它們在四個維度上普遍處于低水平狀態，因此“一帶一路”軟法是法律化程度較低的規則形式。接下來，筆者將在整理“一帶一路”軟法文件的基礎上，構建“一帶一路”軟法治理體系。

“一帶一路”軟法體系

隨著“一帶一路”發展，各類軟法文件不斷出臺，軟法規模迅速擴張。據“一帶一路”官網統計，截至2022年3月23日，中國已經同149個國家和32個國際組織簽署200余份共建“一帶一路”合作文件。本文主要研究中國政府與各類主體（含外國中央政府、地方政府，港澳地區，國際組織，各類企業和社會組織）簽署的軟法協議。除此之外，中國政府單方頒布的“一帶一路”軟法文件，例如“一帶一路”領導小組頒布的文件，考慮其在“一帶一路”治理體系中的頂層設計位置，也被納入本研究范疇。

這些數量眾多的軟法文件，應以何種邏輯類型化，形成一個完整且開放的體系？這是一項重要的基礎性工作。羅豪才教授曾把行政法分為組織法、行為法、救濟法三大板塊。筆者也曾把亞洲基礎設施投資銀行法律研究分為公司治理、業務標準、爭端解決三大板塊。本文在“一帶一路”軟法治理實踐基礎上，主張“一帶一路”軟法體系應由參與主體、業務標準、爭端解決三大板塊組成。“參與主體”（entity law）的劃分依據是“一帶一路”軟法文件的簽署主體數量和特征，可進一步分為四個部分：雙邊軟法、多邊軟法、多利益相關方軟法以及單邊軟法。“業務標準”（operational standards）的劃分依據是高質量共建“一帶一路”所需關注的高標準，細分為三個領域：債務可持續、環境可持續以及廉潔絲路。“爭端解決”（dispute settlement）指與傳統糾紛解決機制并行的多元化糾紛解決機制。

以第三板塊“爭端解決”為例。為了克服傳統糾紛解決機制的缺點，我國決定建立訴訟與仲裁、調解有機銜接的“一站式”國際商事多元化糾紛解決機制，彰顯“便利、快捷、低成本”優勢。“一帶一路”糾紛解決機制呈現出三個特點。第一，兼有軟法與硬法。黨中央和最高人民法院的指導意見具有軟法屬性，《新加坡調解公約》是國際條約，而貿仲委的投資仲裁規則和國際商事法庭的程序規則是機構內部法，對機構自身和參與方具有法律拘束力。第二，體現一定的機構化特征。既依托現行仲裁和法院系統，又新設國際商事法庭，并強化機構之間“一站式”協同服務功能。第三，彰顯“和為貴”的東方式糾紛解決理念。倡導多元化糾紛預防與解決，強化調解、和解的跨境執行機制，依法保障“一帶一路”商事爭端以友好、低廉方式快速解決。

“一帶一路”治理體系以軟法為主體和特色，但并不排斥硬法，這些硬法是指與“一帶一路”沿線經濟體簽署的具有法律拘束力的專業領域協議。它們可能源自“一帶一路”軟法文件的授權，也可能不依賴于“一帶一路”軟法文件。前一種情況例如中國與波蘭簽署的《關于共同推進“一帶一路”建設的諒解備忘錄》第3條授權“對某一特定領域的合作，雙方可通過締結條約或其他合作文件予以實施”。后一種情況又以三類為代表。第一類是區域貿易協定。中國推動構建“一帶一路”自貿區網絡，與“一帶一路”沿線經濟體積極開展貿易協定談判，標志性成果為《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）。第二類是投資和稅收協定。中國與“一帶一路”沿線53個國家簽署雙邊投資協定（BIT），與沿線54個國家簽署避免雙重征稅協定。第三類是人員流動協定。中國與巴基斯坦、俄羅斯、菲律賓、塞爾維亞等“一帶一路”沿線55個國家締結了涵蓋不同護照種類的互免簽證協定。這三類協定都是具有硬法性質的國際條約，被視為廣義的“一帶一路”法律框架組成部分。

“一帶一路”軟法構建：小結與展望

軟法有其獨特的價值和優勢，不以硬法作為唯一出路。“一帶一路”軟法路徑的選擇，確實為其取得今日之成就起了關鍵作用，今后“一帶一路”的高質量發展也有賴于軟法路徑的堅持。但是，如前所述，軟法和硬法之間不是非此即彼的關系，它們更多是一個程度問題。隨著高質量共建“一帶一路”走深走實，對于治理水平提出了更高要求。

首先，深化與現行國際秩序的兼容互濟關系。國際上有一種提法，認為中國有意借助“一帶一路”構建中心輻射型國際關系，與美西方主導的傳統國際秩序分庭抗禮，并對后者構成威脅甚至顛覆。但是事實正好相反。“一帶一路”軟法文件主張與現有國際秩序的兼容關系。第一，明確支持二戰后建立的傳統國際秩序，尊重《聯合國憲章》宗旨原則和國際法。第二，明確要求基于現行國際秩序發展“一帶一路”，不另起爐灶。第三，明確把“維護和促進既有的雙邊合作機制及雙方共同參與的多邊機制”列入合作原則，要求“一帶一路”不應影響雙方“在其他條約項下或作為有關國際組織成員所承擔的權利與義務”。不僅如此，“一帶一路”還賦予傳統國際秩序新的內涵。例如，把中非合作論壇作為中非共建“一帶一路”的主要平臺，把亞投行和其他多邊開發銀行作為助力共建“一帶一路”的重要多邊平臺。此外，還在一些專門領域形成固定合作機制，包括中歐班列運輸聯合工作組、“一帶一路”稅收征管合作機制、“一帶一路”綠色發展國際聯盟等。

其次，推動“一帶一路”符合高且可行的標準。“高”是指符合國際最佳實踐，“可行”是指兼顧發展中國家實際情況、差異化需求和有限的能力。“高且可行”標準，在哲學上遵循普遍真理與具體實際相結合原則，在發展實踐上符合構建人類命運共同體理念。推行高且可行的標準是中國式多邊主義（Chinese Multilateralism）的重要創新。近年來，筆者在反思美式多邊主義時提出“中國式多邊主義”概念，認為“中國式多邊主義”是對美式多邊主義的揚棄，也即發揚后者“規則導向，倡導最佳實踐”的優點，同時拋棄后者“無視發展中國家實際情況、差異化需求和有限能力”的不足。高標準必須能落地、可執行，為此一要避免機構官僚化，防止資源浪費和繁文縟節；二要避免過度程序化，防止無限期拖延和效率低下；三要避免“一刀切”，防止所有項目適用一套做法。

最后，探索“一帶一路”多邊機構化。在中國“一帶一路”領導小組統籌下，共建“一帶一路”依托現有多邊機制開展工作。“一帶一路”高峰論壇作為專門的多邊合作平臺，尚無專門的秘書處，一定程度上阻礙了“一帶一路”機制化發展。目前，國家發改委設有“一帶一路”領導小組辦公室，外交部設有“一帶一路”高峰論壇聯絡辦公室。應考慮整合兩個辦公室資源，升級為運營更為獨立、職能更為全面的“一帶一路”秘書處，增強“一帶一路”國際屬性。秘書處以基礎設施互聯互通工作為抓手，推動成員國輪流申辦“一帶一路”高峰論壇。秘書處作為一個多邊開發組織，應當是成員驅動型的，類似世界貿易組織秘書處。各成員在秘書處框架下商討決策，可有效淡化現有工作機制的中方控制色彩。

多年來，以中國為代表的新興經濟體實力持續上升，美國國力相對衰落。為了挽回霸權，美國并未聚焦于“做強自己”，卻把主要精力用在了“打壓別人”，導致國際合作困難重重，全球化遭遇逆流。新冠肺炎疫情和俄烏沖突更使得全球化雪上加霜。放眼全球，國際發展進程遭受嚴重沖擊，國際發展合作動能減弱，南北發展差距進一步擴大，聯合國2030年可持續發展議程受到重創，全球過去數十年減貧成果可能付諸東流。在此背景下，“一帶一路”也不可避免地受到沖擊，面臨前所未有的考驗。人們不禁要問，高質量共建“一帶一路”路在何方？

回答這個問題，首先要了解全球化的動力。科技和資本是全球化的根本動力，而經濟全球化是生產力發展的客觀要求。因此，盡管全球化進程受挫，但開放發展的歷史大勢沒有變，攜手合作的愿望也不會變，任何人為力量都無法否定和逆轉全球化。個別國家開歷史倒車，搞科技新冷戰、價值觀貿易，試圖“脫鉤斷鏈”，構筑“小院高墻”，但是制裁是“回旋鏢”，“脫鉤”是“雙刃劍”，終將害人害己，“企圖堵別人的路，最終只會堵死自己的路”。世界潮流，浩浩蕩蕩。“一帶一路”治理體系作為具有上層建筑性質的制度框架，不僅順應全球化大勢，而且極具包容性。借力共商共建共享這一“黃金法則”，“一帶一路”法治化、多邊化、全球化相輔而行，必將推動“中國倡議，世界共享”愿景落地，促成全球治理變革開出新路，產生新的標志性成就。