高校“開除學籍”處分的性質及解決對策

戴金龍

(遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110136)

一、問題緣起

2021年9月24日，一則三名學生(一名博士生，兩名碩士生)因校外嫖娼被某高校給予“開除學籍”處分的新聞引起熱議，[1]根據網傳的三張《紀律處分決定書》顯示三名學生分別被處以行政拘留及罰款等不同程度的治安處罰。[2]學生因“嫖娼”被開除學籍有制定法依據嗎？學生未被罰款及行政拘留的嫖娼行為和受到治安處罰的嫖娼情形可以被一律“開除學籍”嗎？依據現行規章《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《規定》)，學生因“嫖娼”而被行政拘留，須受到《規定》第52條第三款“受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣”規制；那么學生的嫖娼行為是否滿足“情節嚴重、性質惡劣”的構成要件？筆者在后文統計全國42所雙一流大學的學生紀律處分規定發現：半數雙一流高校的紀律處分把“賣淫嫖娼”情形予以單獨規定，給予學生開除學籍處分。

更進一步需要考察的是“開除學籍”的性質究竟為何？目前規章將其認定為處分中的“紀律處分”，如何理解“處分”？目前學界對“開除學籍”性質的認識存在“教育懲戒說”、“行政處分說”、“學籍強制處理說”和“(準)行政處罰說”等多種觀點；實務上對“開除學籍”的態度不一：有共識(至少屬于行政行為，可以進行司法審查)也有分歧(或回避認定性質，或認定并不一致)。問題在于“處分”表述的含混導致了“開除學籍”的性質存在學理和裁判分歧，進而導致法律規章中相關概念“各行其是”。雖然我國規章(《中小學教育懲戒規則》2020)首次明確了“教育懲戒”的定義及相關制度設計，然而在法律層面付之闕如。本文試圖論證在法律層面需以“懲戒”取代含混的“處分”表述，統一各階段教育法規中“教育懲戒”概念，明確“開除學籍”的性質是“教育懲戒”中的“身份類紀律性懲戒”，同時將“教育與懲戒相結合”原則上升至《高等教育法》，再授權規章對可以“開除學籍”的情形進一步予以細化，推進部門規章及高校規范性文件的合憲性審查。

二、“開除學籍”處分的規范分析

(一)“開除學籍”在普通高校適用中的規范依據

2021年《中華人民共和國教育法》(下文簡稱《教育法》)和2018年《中華人民共和國高等教育法》(下文簡稱《高教法》)并未對“開除學籍”作出規定，它被規定在國務院部門規章中，如2012年教育部第33號令《國家教育考試違規處理辦法》、第34號令《學位論文作假行為處理辦法》和2017年教育部第41號令《普通高等學校學生管理規定》(下文簡稱《規定》)中。

首先，《教育法》賦予學校等教育機構對受教育者的處分權，其中第三章學校及其他教育機構的第二十九條第(四)款規定“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”，問題在于這里的“處分”是否包括“開除學籍”？《教育法》本身的條文是不明確的，它能否為開除學籍提供法律依據值得商榷。[3]232其次，《高教法》通過第四章高等學校的組織和活動的條文規定了高等學校對受教育者的管理權，特別是賦予了高等學校校長對受教育者的處分權，第四十一條第(四)款規定“對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分”；最后，進一步明確規定“開除學籍”的是教育部的《規定》，該規定第五章“獎勵與處分”的第五十一條規定了高校可給予學生五種紀律處分(1)分別是：“警告”、“嚴重警告”、“記過”、“留校察看”和“開除學籍”。；第五十二條規定了學校“可以”在八種情形(2)分別是：(一)違反憲法，反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的；(二)觸犯國家法律，構成刑事犯罪的；(三)受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣的；(四)代替他人或者讓他人代替自己參加考試、組織作弊、使用通訊設備或其他器材作弊、向他人出售考試試題或答案牟取利益，以及其他嚴重作弊或擾亂考試秩序行為的；(五)學位論文、公開發表的研究成果存在抄襲、篡改、偽造等學術不端行為，情節嚴重的，或者代寫論文、買賣論文的；(六)違反本規定和學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序的；(七)侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重后果的；(八)屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。下對學生給予開除處分，有學者稱上述規范依據“型塑出了高校學生處分的形式梯度”[4]2。

以上條文規定表明：法律上(《教育法》《高教法》)只對高校的處分權作出了原則性規定，并未規定“開除學籍”。部門規章(《規定》)具體規定了作為五種紀律處分類型之一的“開除學籍”處分。而且“開除學籍”處分由規章而非法律授權，法律層面付之闕如。因此，“開除學籍”處分得以直接適用的規范依據就是《規定》。

(二)高校因學生“嫖娼”行使開除學籍處分權的規范依據

在我國，嫖娼是一種違法行為，行為人實施該行為要受到公安機關治安管理處罰。2012年《治安管理處罰法》在第三章“違反治安管理的行為和處罰”中第四節“妨害社會管理的行為和處罰”，依據情節輕重規定了賣淫、嫖娼應受到罰款、行政拘留的法律責任。(3)《治安管理處罰法》第66條：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”高校如何處理學生的嫖娼行為？高校是否有自身的處分規定？如果有，又是如何規定的？

表1是筆者統計的全國“雙一流”高校(A類36所，B類6所)對學生受到治安管理處罰的規范性文件，名稱一般稱為某某大學學生“紀律處分”管理或“違紀處分”管理“規定”或“辦法”(4)如《吉林大學學生違紀處分規定》《復旦大學學生紀律處分條例》《中國科學技術大學學生違紀處分實施細則》等等。，以下為方便表述將高校的規定統一稱為“處分規定”，不過學界對其認識并不一致，有的學者認為法律默認了高校制定處分規定權[5]；有的學者區分了高校的介入性規定和自主性規定，田永案中，法院所采取的就是這種高校處分規定二分的進路進行司法審查的；[6]還有學者認為規定屬于大學自治的范疇；[7]也有學者認為處分規定是行使的是國家公共權力。[8]

表1 “賣淫嫖娼”行為在42所“雙一流”高校處分規定中的處分類型

在后21所高校中，對學生“賣淫嫖娼”行為給予了不同程度的處分：如“給予開除學籍處分”(中央民族大學、北師、南開、復旦、川大、中科大、中南大學、中山、華南理工、吉大、湖南大學)、“警告直至開除學籍處分”(哈工大)、“留校察看或開除學籍處分”(同濟、華中科大、東北大學)、“留校察看以上處分”(中國農大、廈大、中國海洋、大連理工)和“記過以上處分”(南京大學、蘭大)的。另外，高校對待學生嫖娼行為所給予的處分不盡相同，比如有的高校雖然對受到治安管理處罰的行為處分進行細化規定，但仍將賣淫、嫖娼單獨規定，并給予不同的處分形式。(5)比如中國海洋大學和復旦大學。《中國海洋大學學生違紀處分規定(修訂)》第十一條規定：“學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：(三)受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣的；第十八條有下列情形之一的，視其情節，按下列規定給予處分：(四)進行嫖娼、賣淫等色情活動的，給予留校察看以上處分。”《復旦大學學生紀律處分條例》第四條規定：“(二)被免予刑事處罰，或者被行政拘留、司法拘留的，給予記過以上處分”；第四十條：“賣淫、嫖娼，或者組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，給予開除學籍處分。”

因此，從上表的歸納中可以清楚發現：高校在處理學生賣淫嫖娼行為的規定并不一致，既有未明文規定賣淫嫖娼處分的高校，也有明文規定賣淫嫖娼處分且處分類型從輕到重各不相同的高校，高校行使開除學籍處分權的裁量權存在很大空間。問題正如前文所指：學生未被罰款及行政拘留的嫖娼行為和受到治安處罰的嫖娼情形可以被一律“開除學籍”嗎？對于可能改變學生身份的“開除學籍”處分，高校行使該權力的邊界何在？為何高校認定賣淫嫖娼屬于《規定》第五十二條第三款“受到治安管理處罰，性質嚴重、情節惡劣”？

(三)高校行使“開除學籍”處分權的合法性及合理性檢視

根據復旦三學生嫖娼事件網傳的紀律處分決定書顯示，三人分別被公安機關處以行政拘留三日、十日以及十日加罰款五千元。復旦大學依據的是《復旦大學學生紀律處分條例》第四十條：“賣淫、嫖娼，或者組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，給予開除學籍處分。”雖然在該條例的第四條第二款規定“被免予刑事處罰，或者被行政拘留、司法拘留的，給予記過以上處分”，高校給予開除學籍處分也屬于記過以上處分，無論從復旦條例本身上看還是從合上位法規的形式上看并不矛盾。

《規定》第五十二條的表述是授予高校“可以”開除學籍的八種情形，第三種規定“受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣的”，其實修改前2005年《規定》的表述上是沒有“情節嚴重”的。從文義上看，這一條款的規范意涵表達的是“受到治安管理處罰要滿足情節嚴重或者性質惡劣”才可以開除學籍。關鍵的問題在于《規定》并未像第五十二條第四款條文列舉了考試作弊的五種具體情形雖增加了“情節嚴重”(6)“代替他人或者讓他人代替自己參加考試、組織作弊、使用通訊設備或其他器材作弊、向他人出售考試試題或答案牟取利益，以及其他嚴重作弊或擾亂考試秩序行為的。”的表述，但什么情形可以認定“情節嚴重、性質惡劣”仍不明確，《規定》將具體裁量的權力交給了高校處分規定去認定。從復旦給予三學生開除學籍的結果來看，復旦的邏輯認為雖然受到治安管理處罰要滿足情節嚴重或性質惡劣的條件，但是通過將賣淫、嫖娼等情形單獨規定，認定這種情形即當然屬于情節嚴重、性質惡劣，屬于對作為規章的《規定》列舉的八種高校可以開除學籍的細化，而非增設，因此給予開除學籍處分從合法性上看并無不可。不僅復旦如此，從上文所列舉的部分高校的處分規定中均不遑多讓地遵循此種邏輯，這種邏輯就是：雖然上位法規的規定是：“受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣”，但學生賣淫、嫖娼行為從合法條性將并無抵觸。

如果從合理性維度進行審視，比例原則處理“開除學籍”問題應予遵循的標準。問題在于忽視了《規定》第五十四條的規范目的(7)“學校給予學生處分，應當堅持教育與懲戒相結合，與學生違法、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。學校對學生的處分，應當做到證據充分、依據明確、定性準確、程序正當、處分適當。”。這一方面表明高校行使處分權的規范目的并不僅是懲戒，而“應當堅持教育與懲戒相結合”；另一方面也意味著《規定》雖然吸納了“比例原則”，但事實上從上文總結的圖表來看，有一半的高校直接規定了“賣淫嫖娼”給予開除學籍處分，而并未貫徹《規定》第五十四條的規范要求。所以復旦等部分高校只是堅持了懲戒一面，忽視了教育一面，并未遵循必要性、適當性以及損害最小的諸項原則，雖然在高校處分條文中并未措辭為“一律開除學籍”，但現行處分規定的表述仍然意味著與“一律開除學籍”同等的處分效力。正是高校“開除學籍”的行使極易對學生身份產生重大實質性影響，甚至影響到學生憲法上最基本的受教育權，才需要為高校處分決定行使處分權設定邊界，就在于衡量高校所行使的以“處分”權(力)為代表的學生管理權與學生的受教育權，一方面給予高校行使學生管理權以充分的自治空間；另一方面需要對高校行使改變學生身份的處分權進行合法性和合理性的規制。雖然在《規定》中規定了校長在對學生作出處分決定前應進行事前的合法性審查，可是這樣的原則性規定往往流于形式，并未在實踐中得到應有的貫徹，而現在的規范依據并不能有效地回應上述諸多問題，這就部分回答修法修規的必要性。

三、開除學籍法律性質的界定：身份類紀律性懲戒

學界對“開除學籍”性質的討論，歸納起來主要有以下三種觀點，一是“行政處分說”；二是“(準)行政處罰說”；三是“教育懲戒說”。本部分將論證開除學籍因司法審查的介入不適宜認定為行政處分，開除學籍因針對特定對象不宜認為為行政處罰，開除學籍應當屬于教育懲戒中的身份類紀律性懲戒。

(一)開除學籍因司法審查的介入不宜認定為行政處分

“行政處分說”認為學校為維護學校管理秩序，對學生行使開除學籍處分屬于學校對學生管理產生的內部行政法律關系。這種觀點從考察學校與學生屬于內部行政法律關系的進路認為紀律處分就是行政處分，它是行使公權力的行政機關對成員作出的制裁措施。[11]36據此認為屬于行政處分。有學者將處分劃分為“學籍處分”和“紀律處分”[9]，而“開除學籍”屬于“紀律處分”。

如果認定高校有權行使“開除學籍”的權力，那么“開除學籍”的性質也并非同主張“行政處分說”的學者武斷地認為現在的主流看法是“行政處分”(8)還有學者周維棟認為通說是“行政處罰”。[10]23，將“開除學籍”看作是“行政處分”的看法仍值得商榷，其邏輯預設了高校行使“開除學籍”處分權時具備行政主體資格，因此高校對學生進行的處分就是所謂的“行政處分”。不過“行政處分”是“國家行政機關對其內部違法失職的公務員實施的一種懲戒措施”[11]，是一種對違法失職公務員的內部處分，論者將高校對學生的內部處分類推為“行政處分”是值得懷疑的，雖然高校與學生的法律關系存在認識分歧，不過應當肯定學校對學生管理的內部法律關系的一面，同時也要注意到對可能改變學生身份的處分，如退學、開除學籍、撤銷學位等超越了內部自主性處分，因司法審查的介入而變成“介入性處分”面向。另外，“開除學籍”應當區分高校對內部教師的處分和對學生的處分，前者才屬于“行政處分”規制的范疇，因開除學籍等可能改變學生身份的處分根據“重要性”理論可能受到司法審查，因此應當區別于不屬于法院受案范圍的內部行政處分，造成行政處分在適用上的例外情況，不利于統一司法適用，造成在規范層面適用的混亂。當然，有的教科書也只是認為高校行使“開除學籍”是一種“公行政行為”，[12]因此“開除學籍”的性質認為為“行政處分”并不充分。

(二)開除學籍因針對特定對象不宜認定為行政處罰

“(準)行政處罰說”認為“開除學籍”系“高校運用行政權使學生喪失成員身份的一種準行政處罰行為”[4]2。還有學者認為“開除學籍”符合“行政處罰”所具有的“最終性”和“制裁性”的本質特征，是對學生資格的最終性和制裁性的剝奪，[13]107屬于行政處罰中的“資格罰”，因此“開除學籍”是(準)行政處罰。不過也有學者反對“(準)行政處罰說”，認為2021年新修訂的《行政處罰法》“并未將行政處罰的種類擴展到開除學籍處分”[10]23。

《規定》第五十四條一方面承認了“開除學籍”具有的“懲戒”性質；另一方面“與學生違法、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應”的表述又借鑒了行政處罰“過罰相當”的條文規定。事實上，《行政處罰法》對行政處罰的界定即是“懲戒”行為，《規定》中的條文亦借鑒行政處罰的規定。問題在于《規定》無權將紀律處分認定為行政處罰，因為只有法律才能認定，這就造成了在上位法不明的情況下，下位規章回避紀律處分的性質，而事實上造成了行“行政處罰”之實。因此，將開除學籍的性質解釋為行政處罰的目的在于，根據“處罰法定主義”，“開除學籍”的種類和范圍因法律保留而納入行政處罰的規制范圍內，達致明確法律上之依據。也有學者認為從文義解釋上看，可以將教育懲戒解釋為一個行政處罰的特別類型，不超出“懲戒”的語義范圍。[14]不過雖然符合文義解釋，但從行政處罰法條文上看行政處罰也是一種懲戒行為，將行政處罰定性為一種廣義的懲戒未嘗不可，究竟誰吸納誰？退一步講，就算將懲戒解釋成行政處罰并未超越懲戒的語義范圍，但這仍然不夠，從更實質意義上講，行政處罰所針對的是以不特定主體為主體的外部行政行為，而教育懲戒的對象是特定的學生主體，而且這一行政行為兼具內部性和外部性，更不能因為教育懲戒具有制裁性就認為屬于行政處罰了，故而從實質意義上講將教育懲戒定性為行政處罰存在范疇歸屬上的錯誤。另外，《規定》中“紀律處分”的表述易混淆為行政機關內部對公務人員的紀律處分，又造成理解“開除學籍”性質上的混亂，“開除學籍”因針對特定學生群體不宜認定為針對不特定多數人進行懲戒的行政處罰。

(三)開除學籍應當屬于教育懲戒中的“身份類紀律性懲戒”

“教育懲戒說”主張“開除學籍”是一種“教育懲戒”，“是學校或教師為了達到教育目的、避免失范行為再次發生，依法對學生違法違規的失范行為進行否定性評價的一種輔助教育手段”。[15]另有學者從規范依據、懲罰事由和損益性結果三個維度認為教育懲戒是“以教育學生為目的，根據立法或校規，對違反特定規范或未達到學業要求的學生，采取的令學生承擔非難性、損益性結果的書面懲罰決定。”[16]主張這一學說的學者對“教育懲戒”類型進行了不同劃分：有的學者將其具體劃分成“教育懲戒設定權”和“教育懲戒實施權”[17]兩類；有的學者基于懲戒事由劃分為兩類：“身份性懲戒與非身份性懲戒”、“紀律性懲戒與學術性懲戒”[20]21；還有學者區分了三種“懲戒”行為：明文規定的“處分類懲戒”(《規定》列舉的八種情形)、未明文規定的“身份類懲戒”(如“不授予學位”和“不予畢業”)和“教學類懲戒”(日常教學中教師行使的懲戒(9)這種懲戒規定在《中小學生學籍管理辦法》中，高校的規范性文件中并未規定。)[18]，這一區分并不合理，在概念上就不夠準確，因為處分類懲戒和身份類懲戒間就有交叉關系，開除學籍既屬于處分類又屬于改變學生身份的懲戒，因此這一分類并無任何助益。其實論者的意圖是想區分出懲戒行為中法規明文規定的處分和改變學生身份的懲戒。上述分類歸根到底大體上就是一種分類，即懲戒行為中的狹義的紀律處分，這由規定明文規定；非紀律處分中的改變身份性的懲戒和教育類懲戒。

由《高教法》授權《規定》明確“開除學籍”是改變學生身份的“紀律性懲戒”，由《規定》具體區分懲戒的種類。有學者從是否改變學生身份上分為“身份類懲戒”和“非身份類懲戒”，前者包括“取消入學資格”、“取消學籍”、“退學”和“開除學籍”；后者包括“重修或補考”、“課程考核成績無效”、“留級或降級”、“警告”、“嚴重警告”、“記過”、“留校察看”、“不授予學歷證或學位證”和“撤回學位”等；從處分事由上分為“紀律類懲戒”和“學術性懲戒”。因此，依據上述標準，可以劃分為如表2所示的四類處分，明確“開除學籍”為“身份類紀律性懲戒”。

表2 懲戒的種類劃分

四、超越“開除學籍”性質爭議的解決對策

如果認為“開除學籍”的性質之爭出在法律層面的含混和教義的歧義上，那么就不應在既有法規范依據下維護既定規范并進行正當化解釋，應該為未來教育法法典化立法提出可供修改的建設性方案。

(一)法律層面以“懲戒”取代“處分”，統一相關教育法律規章概念

“開除學籍”的條文規定在既有法規范下最大的問題是性質不明，而很大程度上是《規定》對“開除學籍”進行條文規定時的混亂造成的。《中小學生學籍管理辦法》《規定》和2020年新出臺的《中小學教育懲戒規則(試行)》(以下簡稱“懲戒規則”)中有“懲戒”、“開除學籍處分”并行的表述，雖然《懲戒規則》是我國第一次在規章層面明確教育懲戒的定義、性質和行使方式，[19]但遺憾的是法規之間概念上仍存在的“各行其是”問題，在法律層面亦付之闕如，《懲戒規則》的第十條(10)《中小學教育懲戒規則(試行)》第10條規定：“對違規違紀情節嚴重，或者經多次教育懲戒仍不改正的學生，學校可以給予警告、嚴重警告、記過或者留校察看的紀律處分。對高中階段學生，還可以給予開除學籍的紀律處分。”仍將教育懲戒與開除學籍處分并列表述，這表明在目前的規范中教育懲戒的適用對象仍然只是中小學生。

將《教育法》《高教法》《規定》中的“處分”修改為“懲戒”，吸納《懲戒規則》對教育懲戒的制度設計，明確高校享有教育懲戒權，以“教育懲戒”統攝各階段學生懲戒行為，確立其在教育法律體系中的地位。無論是學理上對“開除學籍”認識的分歧抑或司法實踐處理“開除學籍”問題的不一致，問題均在于法律層面上的規定不明確，亟需為“開除學籍”在法律上正名，設置其法律邊界。事實上，無論是2021年新修改的《教育法》、2018年的《高教法》，還是2017年教育部的《規定》，問題就出在條文——“對受教育者(學生)進行學籍管理，實施獎勵或者處分”——的表述上，即“處分”一詞的含混，不僅在學界討論莫衷一是，更在司法實踐中造成了適用上的麻煩。比如有的判決認為是行政處分，有的認為是高校自主權。有學者主張在《高教法》第四章“高校的組織與活動”章節增加開除學籍的法律性質，明確為“行政處罰”。[16]110將“開除學籍”認定為“行政處罰”的目的在于“行政處罰”的種類和范圍只由法律進行設定，進而正當化“開除學籍”的設定由“法律保留”。然而高校畢竟不是行政機關，只是由法律授權進行公共服務的事業組織，部分行使行政職能。承認開除學籍屬于高校部分行使行政職能的事項之一，并不意味著它就是行政處罰。正如前述，更非行政處分。事實上無論主張處罰還是處分，還是司法判決中承認高校可以成為行政訴訟法的適格主體，其論證前提均認為高校是或在行使此項權利時是實質意義上的行政機關，只能得出高校行使此項權力被認為是“行政行為”，特別是具體行政行為。因此，為了清楚準確界定“開除學籍”，在立法上應吸納學理上“懲戒”的表述，(11)學者任海濤即主張用“教育懲戒”取代“教育處分”。以取代含混的“處分”表述，整合并統一各階段教育法規中“教育懲戒”概念，為教育法法典化掃清概念混亂認識。

(二)“教育與懲戒相結合”原則上升至《高教法》

將《規定》第五十四條(教育與懲罰相結合)的“比例原則”上升至《高教法》中予以明確。即，在第四章“高校的組織與活動”中增加一條：“對于高校實施的影響學生受教育權的懲戒權時，應當堅持教育與懲戒相結合原則。”

“教育與懲戒相結合”正是比例原則在教育行政領域最重要的指導原則，如此重要的指導原則僅僅規定法律位階不高的部門規章中，在《高教法》條文中是缺失的，法院對高校行使“開除學籍”處分權進行司法審查時，對規章只是參照適用，這對比例原則的貫徹大打折扣，不利于保護學生的受教育權。如第二部分分析指出的，高校在處理“賣淫嫖娼”情形上并未貫徹“教育與懲戒相結合”原則，有半數高校直接給予開除學籍處分。“教育與懲戒相結合”原則是《高教法》的規范目的，更是高校行使教育懲戒權的指導原則。在法律層面確定學校行使“開除學籍”等有可能改變學生身份的教育懲戒權應堅持比例原則，將其上升至法律層面，無論是對高校制定校規還是司法適用都更加具有強的依據效力。另外，以“懲戒”取代“處分”，與“教育與懲戒相結合”的表述有利于在法規范體系上的一致統一。

(三)由規章進一步細化“開除學籍”的適用情形

由《規定》進一步細化開除的情形，規范高校針對可以給予學生開除學籍情形上裁量的恣意。各高校在學生受到治安管理處罰，特別是對學生“賣淫嫖娼”行為的處分規定懸殊。應借鑒類似2017年《規定》對作弊增設情節的修規方式，細化“治安管理處罰”的嚴重情節，特別是對賣淫嫖娼的具體情形融入進《規定》第五十二條三款，參照對作弊增設情節的修改，或者參照治安管理處罰法的情節細化予以認定。

部分高校對賣淫嫖娼的處分規定了從警告直至開除學籍的不同處分，還有其他高校對受到治安管理處罰進行了細化處分。比如《華南理工大學學生違紀處分規定 》規定了學生受到行政拘留的以“拘留期”(5天；5-10天；10-15天；15天以上)為標準給予記過直至開除學籍處分，同時也規定了受到治安警告和罰款的處分形式。當前對高校行使“開除學籍”的討論不在于高校有無該權力，而在于堅持教育與懲戒相結合的原則下，如何既充分保障學生的受教育權，又合理規制高校行使懲戒權上的恣意。由法律明確“開除學籍”性質，授權規章細化分類，好處在于以最小的立法成本，條文變動不大的前提下，兼顧法律最大程度的穩定性和明確性，有利于教育懲戒法律體系的統一。

(四)推進部門規章及高校規范性文件的合憲性審查

“憲法的生命在于實施”，推進合憲性審查是憲法實施的關鍵一環。全面依法治國，推進依法治校，最重要的就是把關教育行政領域的規范性文件是否與憲法性法律相沖突的，既包括教育行政部門也包括高校制定的規范性文件，均應納入合憲性審查的范圍內。對存在可能違反憲法甚至已經違反憲法的規范，特別是違反受教育權的規范性文件應及時修改和定時清理。在法律層面明確開除學籍性質之后，嚴格依據法律及授權規章對“開除學籍”的細化規定，審慎對待可能改變學生身份的“開除學籍”的懲戒權。配合各省制定的行政性規范性文件審查規定，從規范性文件的合法性審查，對可能違反憲法和其他法律的條文及時清理，比如《遼寧省行政規范性文件合法性審核辦法》等，規范教育行政懲戒規范性文件，規制高校合理行使行政權，真正保障學生受教育權。

五、結 語

以高校學生因嫖娼被高校開除學籍事件出發，通過整理雙一流高校處分規定在開除學籍規定各不一致，發現存在高校行使對學生身份產生實質影響的處分裁量懸殊問題，進而檢視了“開除學籍”現有規范依據、學界和司法實踐的不同認識，雖然現有規范依據對“開除學籍”有原則性要求和程序性規定，但在法規范本身含混下對如何理解“開除學籍”的性質存在分歧。無論對其性質采取何種學說，均應該在法律層面首先明確其性質，而不是予以回避，甚至將這個立法問題交給司法去解決，這無疑對司法實踐造成諸多棘手問題，更不利于對憲法賦予學生受教育權這一基本權利的合法保護。對“開除學籍”的研究不應只局限于將視野停留在高校內部學生權利救濟制度的構建和司法審查的面向上，在立法上，通過“教育懲戒”凝聚共識，為教育法法典化厘清“開除學籍”的性質之爭。