習慣法源條款適用的檢視與修正

秦金星 王美陽

中國歷來系熟人社會，傳統上熟人之間不太愿意通過“打官司”解決雙方之間的爭議，這就使得民間存在著很多傳承已久的風俗習慣成為雙方解決糾紛的依據。同時，為了提升交易便利與商事效率，也存在商事習慣規范交易主體間的行為。《民法典》第10條（以下稱習慣法源條款）承繼《民法總則》第10條的規定，繼續賦予社會自治產物即習慣的法源地位，維持了我國民法“法律—習慣”二位階法源體系。習慣作為法源有利于豐富民法規則的內容，使《民法典》成為與時俱進的“活法”。但習慣法源條款的適用面臨著如下困惑：“習慣”的內涵應如何界定？司法應如何查明習慣？為了準確適用習慣法源條款裁判當事人之間的糾紛，本文從既有習慣法源條款適用的司法實踐出發，嘗試對上述困惑進行解答，探索習慣的規范化適用路徑，以更好地指引司法裁判、有效發揮習慣的功能。

一、習慣法源條款適用之現狀

（一）實證樣本評析

因《民法典》施行時間尚短，為了全面考察習慣法源條款的司法適用，本文自民法總則確立習慣為法源時起開始搜集相應數據。在“中國裁判文書網”中分別輸入“習慣《中華人民共和國民法總則》第十條”、“習慣《中華人民共和國民法典》第十條”作為關鍵詞，共計檢索出涉及適用習慣法源條款的裁判文書603件。①數據來源：www.wenshu.court.gov.cn，檢索日期為2021年4月30日，另剔除了重復及與援引習慣法源條款無關的裁判文書。立足于此603件裁判文書，習慣法源條款的司法適用呈現如下特性：

1.案由類型多元。自《民法總則》于2017年10月1日施行以來，習慣法源條款的適用呈逐年增加的趨勢，其中2017年42件、2018年124件、2019年189件、2020年208件。從案由來看：16件為人格權糾紛、64件為婚姻家庭糾紛、9件為繼承糾紛、86件為物權糾紛、368件為合同糾紛、60件為侵權責任糾紛。

2.分布區域廣泛（見圖1）。幾乎所有省、自治區、直轄市的法院均援引習慣法源條款作為裁判依據，主要集中于湖北、云南、山東、四川、江蘇和湖南，其余援引習慣法源條款的裁判文書零散分布于河北、北京、黑龍江、甘肅、廣西等地區。

圖1 樣本分布區域情況

3.審級以基層法院為主。基層法院作為解決民事糾紛的主力軍，在裁判文書中援引習慣法源條款時更為積極共計468份。相較于基層法院，中級法院（129份）和高級法院（6份）適用習慣解決民事糾紛的數量較少（最高法院0份）。

（二）習慣法源條款適用問題

1.過度援引習慣法源條款。部分案件中，當事人之間的爭議客觀上存在明確的法律規范予以評判，但法官仍然援引習慣法源條款。換言之，法官直接援引法律規范即可得出裁判結論，無需適用習慣作為裁判依據。例如，在原告徐世鳳訴被告陳霞轉讓合同糾紛案中，案件爭議焦點為雙方所簽的《店鋪轉讓協議》是否有效。法官認為，雙方基于意思自治簽訂了《店鋪轉讓協議》，被告將其承租的店鋪以及品牌經營權轉租給原告使用并由其收取轉讓費的行為屬于租賃市場的交易習慣，該行為并未被法律所禁止，也不違反公序良俗，故依據習慣法源條款認定《店鋪轉讓協議》合法有效。①參見徐世鳳訴陳霞合同糾紛案，西寧市城西區人民法院（2017）青0104民初1612號民事判決書。本案中，法官以原《合同法》第52條關于合同效力的規定即可判斷《店鋪轉讓協議》的法律效力，無需援引習慣法源條款。這樣的過度援引，使得習慣法源條款成為法官處理民事案件的“萬金油”條款，所作出的裁判結果可能符合結果意義上的合理，但無法具備裁判說理的合理性和裁判依據的正確性。

2.忽視習慣法源條款的適用條件。根據習慣法源條款的規定，法官適用習慣的前提條件為“沒有法律規定”，限制條件為“習慣不違背公序良俗”。所謂“法律沒有規定”是指存在法律漏洞，德國學者魏德士以全部現行法律為標準認為法律漏洞屬于“違反計劃的非完整性”②［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第362頁。，而拉倫茨認為法律漏洞屬于“違反計劃的不圓滿性”③［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第283頁。。習慣法源條款明確了習慣的位階劣后于法律，只有存在法律漏洞時，習慣才存在適用的現實可能。所謂“習慣不違背公序良俗”是指在習慣的適用過程中需要對習慣本身進行合法律性檢驗，排除帶有封建濃烈色彩等明顯與社會主義核心價值觀相悖的習慣。只有法官對前提條件與限制條件證成后，才具備援引習慣法源條款的正當性。例如，在練澤龍與周鋒人格權糾紛案中，法官首先明確現行法律對死者近親屬就死者骨灰安葬地點、方式等未有明確規定，需要適用當地習慣，進而論述當地關于骨灰處理的習慣是否違背善良風俗。④參見練澤龍訴周鋒一般人格權糾紛案，鹽城市中級人民法院（2017）蘇09民終4701號民事判決書。但大多數裁判文書并未像該案一樣論證適用習慣是否滿足前提條件與限制條件（見圖 2）。

圖2 忽視論證習慣法源條款適用條件的樣本情況

3.缺乏習慣來源與內容的查明。法官在裁判過程中應審查習慣是否存在、習慣的具體內容以及個案適用習慣的合理性，缺失任一步驟則會使習慣的適用過程處于“模糊狀態”。但603篇裁判文書中絕大部分未能闡述習慣的來源與內容（見圖3），而是對習慣的“懶惰型說明”和“積極型應用”，導致社會公眾閱讀裁判文書后產生“裁判文書中的習慣到底是什么”的困惑。例如，在原告楊某1訴被告楊某2、楊某3繼承糾紛案中，原告作為女兒起訴要求被告分割父母死亡后所留的房產，被告提出“父母所留遺產由三個兒子繼承符合當地的風俗習慣”。法官認為，原告系待嫁女兒未參與分家，符合70年代農村居民分家析產的習慣。但法官并未對分家析產的習慣以及其采信該習慣的原因進行具體說理。①參見楊某1訴楊某2、楊某3繼承糾紛案，浙江省諸暨市人民法院（2018）浙0681民初16188號民事判決書。

圖3 習慣來源與內容的查明情況

二、習慣法源條款適用之困境

（一）習慣與習慣法混淆

通說認為，習慣法與法律規范一樣，具有規則屬性，能夠指引行為人為或不為某種行為；事實上的習慣是一種事實狀態，本質上屬于人們的行為方式。從這個角度看，習慣法=事實上習慣+法的確信，②參見彭誠信、陳吉棟：《論〈民法總則〉第10條中的習慣——以“頂盆過繼案”切入》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。法的確信即不特定對象相信事實上習慣具有規范上的拘束力。一直以來，學術界對習慣法源條款所規定的習慣是否屬于習慣法頗有爭議。一種觀點認為，作為民法法源的習慣，限于習慣法。③參見王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學家》2016年第11期。另一種觀點則與之相反，并認為習慣法已包含在現行法律之中。④參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第49頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第57頁。習慣與存在嚴格規范的制定程序并以書面形式向社會公布的法律規定不同。這使得習慣的內容處于相對模糊的狀態，其權利與義務的邊界并不清晰。另外，習慣能夠發揮影響力的范圍僅局限在一個特定的區域或行業內，只有該區域或行業內的成員才認同這種習慣，超出該區域或該行業的范圍，習慣的影響力則會邊際遞減。實踐中，鄉村地區、少數民族地區、各個行業在發展進程中，逐漸形成了種類繁多的習慣，更使得習慣處于模糊狀態，導致法官在確定習慣是否存在及具體內容上頗為困難。雙方當事人之間、當事人與法官之間缺乏對于習慣內容的共同語境，無法凝聚是否存在習慣的共識。

同時，關于《民法典》物權編、合同編、人格權編規定的交易習慣、當地習慣、風俗習慣與習慣法源條款所規定的習慣是否相同（見表1），最高人民法院在關于《民法總則》第10條的理解與適用中認為，作為民法法源的習慣與物權法、合同法、老年人權益保護法等法律和司法解釋規定的交易習慣、當地習慣、風俗習慣有的相同，有的不同。而在最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《〈中華人民共和國民法典總則編〉理解與適用》中，則對這個問題予以了回避。若認為習慣法源條款所規定的習慣是指習慣法，則與《民法典》物權編、合同編、人格權編所涉及的習慣有所重合，但不完全相同。

表1 《民法典》涉及習慣的條款

正是由于未能對習慣法源條款所規定的習慣予以清晰界定，導致本質上屬于一方當事人的生活習慣或雙方當事人之間的交易習慣大量進入習慣法源條款所規定的習慣框架，客觀上產生習慣法源條款的過度援引。

（二）認定程序缺失

實踐中，民事習慣的提出主體分為兩類：一是當事人主張適用；二是法官依職權適用。當事人主張適用習慣時，法官有義務審查該習慣是否存在；當事人未主張適用習慣時，法官在發現當事人之間的爭議未有法律規定但存在習慣的情況下，應依職權適用習慣作為裁判依據（見圖4）。

圖4 認定習慣面臨的困境

當事人主張適用習慣時，究竟該種主張屬于當事人的舉證責任還是屬于當事人提出的裁判依據？這需要界定習慣法源條款所規定的習慣是否屬于習慣法。如果認為習慣法源條款賦予法源地位的系習慣法，則當事人主張適用的習慣應屬于其提出的裁判依據而非由其承擔舉證責任所證明的事實。如果認為習慣法源條款賦予法源地位的系事實上的習慣，則當事人應對其主張適用的習慣負有行為意義上與結果意義上的舉證責任。

法官依職權適用習慣時面臨著以下困境：首先，由于現行法律沒有明確習慣的概念與范圍，使得法官在遇到某種規范時無法判斷其是否屬于習慣；其次，由于現行法律沒有明確搜集、匯編習慣的主體，使得法官無法以高效、準確的方式查找習慣；最后，由于現行法律沒有明確法官以何種方式論證適用習慣的合理性，使得法官忽視對習慣是否符合其適用條件的論述。

（三）法官認知差異

與存在嚴格制定程序并以書面形式向社會公布的法律規范不同，習慣主要依靠口述、行為等方式進行傳播或適用，這使得習慣的內容相對模糊。加之，鄉村地區、少數民族地區、各個行業在歷史發展中形成了紛繁復雜、種類龐多的習慣，更使得法官在審查習慣是否存在以及習慣內容時面臨較大困難。此時，法官個人的主觀因素會融入對習慣的判斷過程。現實生活中，直接違背公序良俗的習慣占比較少。一般來說，存在于各地的民俗習慣承載著當地普通百姓在較長時間形成的情感需求。雖然以理性的角度看，這些習慣可能會存在著迷信色彩，但這些習慣不能簡單地予以否定。法官在價值判斷過程中容易受其生活經驗、社會經驗的影響，導致裁判結果因人、因事、因時不同。較為明顯的體現是關于“兇宅”案件的處理，部分法官認為“兇宅”系當事人的主觀迷信，客觀上不影響房屋的使用；也有部分法官認為，出于對我國傳統風俗習慣的考慮，“兇宅”影響買受人購買房屋的心理狀態與居住狀態，因此出賣人隱瞞房屋系“兇宅”的事實，違背了誠實信用原則。

法官個人的主觀因素不僅受法官個人成長環境、社會閱歷的影響，還易受其過往所積累的審判經驗與法律專業知識的影響。由于對習慣存在與否以及是否適用習慣的認知差異，不同法官可能對同一案情作出截然相反的裁判結果。例如，在原告高夫君、高夫合等訴被告高建排除妨害糾紛一案中，一審承辦法官認為原告主張被告修建圍墻妨礙其上墳的依據不足，遂判決駁回原告的訴訟請求。二審承辦法官則認為被告在原告親屬墳墓外圍搭建圍墻不利于原告進行正常的祭奠活動，違反當地的殯葬風俗，遂判決被告拆除圍墻。①參見高夫君、高夫合等訴高建排除妨害糾紛案，徐州市中級人民法院（2019）蘇03民終7639號民事判決書。

三、習慣法源地位的合理性

（一）規范性：習慣法源確立的基礎

雖然制定法日趨完善，擠壓了習慣的生存空間，但隨著社會經濟的高速發展，法官面臨層出不窮的新型疑難案件，而法律具有穩定性與滯后性，無法規范人們爭議的所有行為，①參見張洪濤：《法律必須認真對待習慣》，載《現代法學》2011年第2期。導致法官在裁判個別案件時“無法可依”。依照“法官不得以法無明文規定為由拒絕裁判”的原則，在法律沒有規定的情況下，法官有義務找尋適用何種裁判依據解決當事人之間的紛爭，因此法官援引習慣能夠為當事人所接受在于習慣法源地位的確立基礎即習慣的規范性。而在規范性的指引下，每個人都以一定的行為規則行事，并愿意受此約束。如果某一規范不具備規則屬性，只是可為可不為的隨意選擇，就喪失了規范意蘊，不能納入法源范疇。②參見張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第18-24頁。此種規范性雖然具有制定法的特質，但習慣法源的規范性并非來自立法的強制性，而是源于習慣群體的內在選擇。納什均衡理論指出，主體間的活動在相互間會產生影響，一方會成為他人行動的參照系，在將參照者的行為作為自己行為理由后，將反過來對參照者形成期待，期待其繼續符合自己心理預期的原有行為，由此在主體間形成穩定狀態。可以說，納什均衡理論回答了人們從內心深處愿意接受某種習慣作為行為理由的原因，即主體間從期待的傳遞與接受中達成共識，各方愿意受此約束，使彼此間的交往更具穩定性與期待性。

人們通過對法律、法規運作效果和其親身的觀察與體會，從理性上、感性上接受相應規則，才會最終遵守相應規則。因法律保障生效裁判文書的強制執行，雖然當事人對某生效裁判文書裁判理由與結果不接受與不認可，并不會最終影響其發生法律效力，但并不能促使當事人案外遵守相應規則和在個案中感受到公平正義。社會公眾通常以常理和常識為基礎，對某些案件依據自己的樸素正義觀進行判斷。比如彩禮返還問題，若法院不考慮民間習慣的情況下，可參照贈與合同或者附條件生效合同的相關規定，裁判駁回或支持男方要求女方主張返還彩禮的訴訟請求。若按照前述方式裁判，不會使當事人認同裁判結果，也無法案結事了，可能導致當事人無休止的上訪。可見，若要社會公眾自愿遵守相應規則，需要他們從心理上接受相應規則，③參見劉葉深：《論習慣在實踐推理中的角色》，載《浙江社會科學》2019年第2期。這種自愿接受規則的重要體現是法官適用規則裁判糾紛后當事人對裁判結果的認可度與接受度。習慣系一定時間在一定地域或行業內形成的規則，為大眾所接受，因而法官適用習慣裁判案件對提升裁判結果的接受度與認可度具有重要意義。

（二）發展性：滿足時代變遷的需求

習慣并非一成不變，它與時代的發展同向。一方面，人們賴以生存的現實世界是習慣產生和培育的基礎；另一方面，一些習慣在被新時代拋棄的同時，其他習慣慢慢以新的形式彰顯其生命力。因此，習慣在社會發展過程中不只有逝去的一面，也離不開再造和重生，①參見高其才：《變遷中的當代中國習慣法》，中國政法大學出版社2017年出版，第5頁。而無論哪種方式，都扎根于特有的文化土壤。對此，本土資源說持相同觀點，朱蘇力教授把習慣法視為一種本土化資源，涵括了我國傳統歷史文化，內化于人的內心，外化于人的行動之中，從而對人的行為予以規范和約束。如慎終追遠寄托了對去世親人的哀思，背后正是“大孝終身慕父母”等道德倫理的支撐。②參見顧某1訴顧某2婚姻家庭糾紛案，上海市第二中級人民法院 （2017） 滬02民終11086號民事判決書。相反，童養媳、纏足、“嫁出去的女，潑出去的水”等陋習已被廢除或逐漸褪色。

（三）可訴性：習慣法源地位的司法功能

作為一種歷經時間考驗的行為規則，習慣雖能夠在多數時候為行為提供確定性理由，但這并不意味著能逃脫不確定性的困境。習慣具有開放性，不僅存在意義確定的“中心地帶”，也存在特殊情況下意義的“陰影地帶”，而意義模糊之處即是爭議可能發生之處。如父母在女兒出嫁時給予“壓箱錢”已是持續較久的習慣，“壓箱錢”的性質是否屬于對女兒女婿雙方的贈與，實踐中極易發生爭議。雖然類似爭議的化解，司法并非唯一途徑，但是司法的專業性、權威性增強了習慣群體的虹吸效應，推動越來越多的習慣爭議涌入司法通道。此外，因習慣被違反導致權益受損需要公力救濟時，司法方式往往也是當事人的重要選擇。立場的非中立性和非權威性導致群體無組織的懲罰耗時耗力，私力救濟又可能導致冤冤相報甚至面臨法律制裁，此時具有強制性、中立性、穩定性的司法救濟恰能充分滿足習慣恪守方的心理期待，成為其權衡利弊后的理性選擇。

四、習慣法源條款適用之規范路徑

習慣法源條款所規定的習慣到底是學界所稱的習慣法還是事實上的習慣，這是正確適用習慣法源條款的首要問題。然而，事實上的習慣難以作為民法法源，這不僅因為大部分事實上的習慣并不涉及不特定對象，僅是一種“私人習慣”，無法符合成為法源的標準；還因為事實上的習慣只是一種客觀事實，不涉及價值的褒貶評判，難以對不特定對象的行為予以規范。因此，習慣法源條款所規定的習慣實指習慣法。若個案中出現事實上的習慣，法官可根據《民法典》物權編、合同編、人格權編所涉及的習慣條款進行裁判，而不能援引習慣法源條款作為裁判依據。回答完首要問題后，習慣法源條款的司法適用應秉持能動與謙抑并行原則，通過實體識別—程序查明—裁判適用一系列環節以發揮習慣的最大價值并防止偏離條款本意的援引。

（一）習慣的實體識別

習慣應包括如下構成要件：1.客觀構成要件。從時間維度看，習慣在長期的發展過程中逐步形成，具有一定的歷史積淀。若某種行為模式在短時間內形成，則難以成為不特定對象的習慣。從實踐維度看，習慣在一定地域或者行業范圍內被普遍遵從，具有反復適用性，從而地域或行業范圍內的成員自覺或不自覺地受其約束。2.主觀構成要件。德國學者拉倫茨認為，認定習慣存在與否，關鍵不是看實踐，而是看它是否具備了法的確信，即人們是否普遍認為它是正確的。法的確信即習慣的主觀構成要件，人類以法意識慣行的事實上習慣將習慣的效力建立在不特定對象的共同意志之上，缺乏不特定對象的內心確信，習慣則不會產生拘束不特定對象的效力。習慣的主客觀構成要件相輔相成、相互支持，它們合在一起形成了習慣的效力來源。缺失客觀構成要件，習慣則與道德規范無法區分；缺失主觀構成要件，習慣就無以區分于純粹的規律性事實。

若每一案件都要根據習慣的主客觀構成要件進行認定，則會加重法官認定習慣的工作量，同時也可能因為法官的認知差異導致對同一習慣作出不同認定。可以通過法院發布個案審理中認定的習慣以及各級人大匯編整理習慣以提高習慣的識別效率。人民法院作為解決糾紛的前沿陣地，審理案件中會經常遇到各類各樣的習慣（見表2）。因此，人民法院匯總并發布習慣具有得天獨厚的優勢。承辦法官認為某種行為模式符合習慣構成要件時，應提交法官會議進行討論表決；如多數意見認為屬于習慣，則提交審判委員會討論決定；審判委員會討論同意后，應將該習慣在作出判決后以書面形式向社會公布。全國人民代表大會作為我國立法機關，可以借鑒清末搜集習慣的有益經驗，將各地各行業的習慣進行整理匯編后形成“習慣調查報告”。法官在日常審理中通過翻閱“習慣調查報告”，有效提升識別習慣的效率。

表2 603篇裁判文書所適用的習慣

（二）習慣的程序查明

作為裁判依據的習慣，與法律規范一樣，不需要由當事人承擔舉證責任。但當事人主張適用習慣時，其必須承擔說明習慣來源與內容的義務。無論當事人主張適用習慣還是法官依職權適用習慣，法官均應將習慣存在與否、習慣的內容以及本案是否適用習慣作為裁判依據歸納為案件爭議焦點。只有通過雙方當事人的充分辯論與法官的適時發問，才能使法官全方位考量援引習慣法源條款的必要性與合理性。

當事人主張適用習慣時，其可以采取下列路徑使法官支持其主張成立：1.自我陳述。主張適用習慣的當事人作為習慣的知曉者、實踐者，有義務向法官說明其所主張的習慣來源和內容。2.申請證人出庭作證。在證人的選擇上，應優先考慮當地熟知習慣的地方鄉賢、宗族長老或行業主管部門工作人員。3.申請專家輔助人出庭。社會學專家、民俗學專家或行業專家對其所在的領域具有較大話語權，藉由這些專家的陳述，法官對當事人主張適用的習慣更為確信。除此之外，當事人可以根據生效裁判文書、生效仲裁裁決或有效公證文書中所確認的習慣，以使自己的主張更具可信度。

法官依職權適用習慣時，應在裁判文書中注明習慣的來源，這些來源包括但不限于以下方式：一是實地走訪。法院在處理如相鄰關系、排除妨害、買賣合同等糾紛時，可以實地考察當地的建筑習慣、風俗習慣、交易或行業習慣等。例如，在原告呂金剛訴被告扎西多吉建設工程施工合同糾紛案中，法官通過對案涉工程的周邊房屋進行實地走訪，進而查明原告所主張的附加工程屬于當地房屋必不可少的主體結構，故應包含在合同約定的工程范圍而不應由原告另行收取勞務費。①參見呂金剛訴扎西多吉建設工程施工合同糾紛案，新龍縣人民法院（2018）川3329民初12號民事判決書。二是查詢鄉規民約。鄉規民約作為基層社會成員共同制定的社會行為規范，可能包含當地持續時間較久的風俗習慣。在山東向高村，鄉民之間因為林木問題、土地問題等所發生的糾紛，通常會借助鄉規民約來解決——即使鄉規民約的規定與國家法律的內容存在不同。三是咨詢行業主管機關或行業協會。在涉及行業習慣的案件中，法官可以咨詢行業主管機關或行業協會，從而根據行業習慣正確裁判當事人之間的糾紛。例如，在上訴人紫金財產保險股份有限公司訴被上訴人司少枝等保險合同糾紛案中，法官根據銀保監會發布的《機動車交通事故責任強制保險承保、理賠實務規程要點》認為同一保險標的上訂立兩份交強險保險合同，應由在先承保的交強險保險公司予以賠償。②參見紫金財產保險股份有限公司南京分公司訴司少枝保險合同糾紛案，蕪湖市中級人民法院（2020）皖02民終1061號民事判決書。

（三）習慣的裁判適用

法官適用法律裁判當事人之間的糾紛，無需證明法律的正當性，僅需根據三段論論證規則，論證案件事實與法律規范的關系，進而得出裁判結論。而根據習慣法源條款的規定，法官適用習慣作為裁判依據時，需確認個案缺乏法律規定以及審查習慣未違背公序良俗。

1.明晰習慣的適用順位

習慣法源條款實施后，如何協調習慣與法律規范、法律原則、當事人意思表示適用順位（見圖5）？首先，法律規范優先于習慣予以適用。無論是強制性法律規范還是任意性法律規范，都應優先于習慣進行適用，避免向一般條款逃逸。其次，法律規范優先于法律原則適用。法律原則體現了法的指導原理和基本精神，缺乏具體的權利義務劃分，難以像法律規范一樣發揮直接指引和預測作用。司法實踐中，法官應窮盡法律規范方可適用法律原則，這是防止自由裁量權濫用與依法裁判的必然要求。

圖5 習慣的適用順位

厘清法律規范與習慣、法律規范與法律原則適用順位后，如何界定習慣與法律原則的適用順位呢？首先，雖然習慣不像法律規范一樣有明文規定，但二者都是明確的行為規則。參照法律規范與法律原則的適用順位，習慣應優先于法律原則予以適用。其次，由于法律原則作為法律規范的指導性原理，幾乎在任何案件的裁判結果中都有所體現。若法律原則優先適用，那么習慣作為法源的地位將被法律原則徹底架空，與立法目的相悖。最后，從裁判結果的易接受性而言，習慣作為某地域或某行業持續較久的行為規則，法官適用習慣作為裁判依據更易使雙方當事人認可。如果法官適用抽象性的法律原則進行裁判，易使一方當事人認為法官運用自由裁量權偏袒另一方當事人。

至于當事人意思表示的適用順位。若當事人的意思表示不違反法律禁止性規定，則應優先于法律規范、習慣、法律原則進行適用。與公法有所不同，在私法領域中，法無禁止即自由，因此尊重當事人的意思表示是私法自治原則的本質體現。當事人已通過協商一致對雙方權利義務進行明確約定，法官審理時應予尊重，不應再適用法律或習慣予以否定。若法官僭越了當事人的意思表示，則通過公權力侵入了平等主體之間的自治領域，影響私法秩序的正常運行。例如，在練澤龍訴周鋒一般人格權糾紛案中，周鋒系練澤龍母親與第一任丈夫的孫子，后練澤龍母親與第二任丈夫結婚并生育練澤龍，第二任丈夫系“入贅”練澤龍母親家中，練澤龍母親曾作遺囑將喪事料理事宜交由練澤龍負責。周鋒主張當地存在“后夫系‘入贅’再婚女家中，再婚女去世后的骨灰合葬‘緊前不緊后’”的習慣。生效判決認為，周鋒主張練澤龍母親的骨灰應與第一任丈夫合葬，違背練澤龍母親生前意愿，不予支持。①參見練澤龍訴周鋒一般人格權糾紛案，鹽城市中級人民法院（2017）蘇09民終4701號民事判決書。該案正確處理了當事人意思表示與習慣的適用順位，符合私法自治原則。

2.明晰適用習慣的限制條件

公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，公共秩序系社會一般利益，在我國現行法上包括社會經濟秩序和社會公共利益；善良風俗系一般道德觀念，在我國現行法上稱為社會公德。通過公序良俗這個媒介，法律規范與法律規范體系外的社會道德產生溝通。對于違反公序良俗的情形，日本學者我妻榮認為主要包括：違反人倫的行為、違反正義觀念的行為、乘他人無思慮或危難而謀取不正當利益的行為、對個人自由的極度限制行為、對營業自由的限制行為、對作為生存基礎的財產進行處分的行為、顯著的射幸行為。①參見［日］我妻榮：《我妻榮民法講義·民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第254頁。我國學者認為主要包括：違反基本權利保護行為類型、危害國家公序行為類型、危害家庭關系行為類型、違反性道德行為類型、射幸行為類型、限制經濟自由行為類型、暴利行為類型、違反消費者保護行為類型。②參見于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學出版社2006年版，第135-143頁。

公序良俗這類帶有不確定性的概念為法官進行判斷帶來一定難度，判斷習慣是否違背公序良俗必須立足于本土的傳統文化和風俗，不能脫離本土的實際情況進行法律移植，同時也要立足于公序良俗的時代性，不能脫離社會情勢和立法內容的變更。如上文提到的練澤龍訴周鋒一般人格權糾紛案，周鋒所主張當地存在再婚女去世后的骨灰應“緊前不緊后”的習慣，即帶有對后一任丈夫的人格蔑視，違反了當前社會的道德觀念，不應作為安葬死者的束縛。為減少判斷公序良俗的不確定性，法官應根據反映當前我國社會主流價值觀念的社會主義核心價值觀并結合案件的情況、時間、地點以及當事人的主觀因素等予以綜合判斷。同時，在制度層面上，可以通過對存在習慣違背公序良俗可能性的案件適用普通程序并建立專家咨詢制度及強制人民陪審員參與制度進行規制。