法律語詞的意義尋繹
——以《反不正當競爭法》為文本

2022-07-21 05:00:14謝曉堯

知識產權 2022年6期

關鍵詞：法律

謝曉堯

內容提要：法律是借助語詞來表達的觀念系統，法律術語和法律概念的地位至為重要。《反不正當競爭法》術語意識淡漠是其先天不足，大量語詞來自其他法律的術語延伸。術語突出存在一詞多義現象，要準確理解術語背后的概念內涵，就必須深入不同的語境，在目光往返的比較中把握其意義。深入語境意味著高昂的學習成本，反不正當競爭法規范具有認知難度大的特點，作為降低成本的認知策略，反不正當競爭法常被知識產權法和傳統民法架空。這導致了大量超離反不正當競爭法語境的話語實踐，法律概念無法在自身脈絡中歸認其意義。反不正當競爭法的完善有賴于改善法律的語詞系統及其言說中的話語實踐。

1993年《反不正當競爭法》在“總結我國實行改革以來的實踐經驗，借鑒市場經濟比較發達、有關法律比較完備的國家和地區的經驗的基礎上起草”，體現了立法的高起點。此后，該法歷經2017年和2019年兩次修改。在司法實踐中，最高人民法院先后發布了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）和《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋〔2022〕9號）。

然而，這部被立法參與者譽為“‘不管’法”的法律，正面臨日益同質化和空洞化的問題。這一危險來得非常隱蔽而巧妙，是在語言的掩護之下，悄無聲息進行的。最初是術語的采用，進而是概念系統、意義脈絡的切換和侵蝕，最終左右其思維模式、邏輯理路和規則體系，支配著法學理論和研究方法。這并非杞人憂天。法律是透過語言模塑出來的經驗世界，語言之于法律品性與特質的塑造，怎么強調也不過分。塞爾直言：“全部人類制度在本質上都是語言性的。”考夫曼也稱：“法律是透過語言被帶出的。”古德里奇主張：“將法律規則視為更為基礎的語言規則的一種。”魏德士更是感慨：“語言之外不存在法……法的優劣直接取決于表達并傳播法的語言的優劣。”一部法律倘若不能在自身意義脈絡下規訓語言、操練言語實踐，就有可能招致“外來生物”入侵，違背其固有的宗旨、價值和邏輯機理。本文以《反不正當競爭法》的語詞及其話語實踐為中心，目光往返于不同的法律價值系統，在比對尋繹的過程中，探求法律語詞的背后意義，揭示法律語言和話語策略面臨的問題。這一話題涉及廣泛而宏大的敘事，筆者思考是非常初步的，意在拋磚引玉，求教于方家。

一、法律術語的地位與生成模式

（一）法律術語的地位

法律本質上是語言的觀念系統。法律必須借助語詞，通過給思想和意義貼上標簽，進而范疇化和歸類，方能標定不同事物精確而明晰的邊界。將法律意義的交流轉化為語詞的傳遞，其價值理念、調整對象和行為規范，才能獲得確定性和可預期性。之所以托付給語言，乃是因為語言本質是惰性的，“在一切社會制度中，語言是最不適宜于創制的”。

一個經典的概念系統包括術語、內涵和外延三個必不可少的要素。術語就是給事物命名，界定概念就是賦予術語以意義的活動，這是非常基礎的工作，“給概念冠以術語將會是最核心且最重要的決定”。穆勒強調了“命名理論”的重要性，在他看來，任何命題都是由名稱（name）組合而成，名稱是分析命題的第一步，如果語言本身出現任何瑕疵，思維過程將迷霧重重、舉步維艱；如果不精通各類詞語的含義和正確用法，這就相當于，一個人尚未學會調整天文望遠鏡的焦距，卻妄想涉足天文觀測。

法律術語的發達程度，表征著法律制度的發展狀況。不是所有的思想和觀點都可以借助語詞來表達，法律術語很大程度上是概念系統發展到一定階段，能將大量的隱性知識借助于術語外化為顯性知識時，方才出現。帕默爾指出：“每一種語言都是某一個概念系統的體現，這個概念系統包含著知識世界的某一特定析解和結構……我們不能忘記：一種語言在某一時候所處的狀態代表著說這種語言的人們的智力發展之某一階段。”術語在知識組織中發揮著非常關鍵的功能，“許多被接納成為正統的學科知識取決于‘名字’，而且也圍繞著這些‘名字’被組織在一起”。人類借助術語的公共文化產品，儲存思想和概念，每一個術語背后都如同打上一個“概念巖釘”，“概念巖釘不僅僅是一種工具，還能夠改變一個人，讓一個人的思想更富足，能夠作出更深刻、更有見地、更準確的范疇化”。法律和法學研究的深入正是以術語為依托，沒有法律術語和概念的繁榮，就不可能有法律的昌盛；當一部法律的術語和概念行將枯竭時，其衰敗也就時日不遠了。

（二）《反不正當競爭法》的先天不足

術語意識淡漠是《反不正當競爭法》的巨大短板。這部旨在調整不正當競爭行為的法律，究竟如何給不同類型的行為命名，進而明確不同類別之間的邊界？打開這部法律，如同身陷迷宮之中，各種斑駁雜亂的語詞相互堆砌，卻無從知道，究竟是哪一詞語獲得了專屬性的術語地位。比如，《反不正當競爭法》第6條表述為：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系……”該條表述將“混淆”與“引人誤認為”平行使用，似乎給人一種立法者存異的意圖，旨在對不同術語分配不同的意義，區分性地指向不同的行為方式，以界分兩者的差異。法釋〔2022〕9號第12條似乎進一步強化了區分的用意。由此引發的問題是，當同一范疇的下位概念使用不同術語時，就有必要進一步抽象出更具概括性的術語用于上位概念，《反不正當競爭法》并未就第6條抽象出涵蓋面更廣的術語，導致了理解上的混亂，“引人誤認為”有時被理解為“混淆”的并行術語，最高人民法院民三庭負責人使用了“仿冒混淆”這一術語來統稱；有時卻被視為“混淆”概念的屬性特征。

那么，“混淆”與“引人誤認為”究竟是求同還是存異更為可取？如何命名更為科學？在人類認知的概念（范疇）世界中，不同事物的歸類從來是漸進性的，術語依其抽象的不同程度（內涵）而調整著不同事物的類別（外延）。術語的采用服務于欲求到達的目的，有時需要求同，強調它們的共同點而忽略差異，將其合二為一，不同抽象等級的事物共用一個術語，同時表示狹義（具體的）和廣義（寬泛的）范疇，狹義的范圍完全被包含于廣義的范疇中；有時則需要存異，突出它們的差異，對不同的抽象層次使用不同的名稱而加以區分。從立法背景看，對《反不正當競爭法》第6條（當時的第5條）統一稱之為“混淆”是有共識的，也符合《保護工業產權巴黎公約》的表述。在狹義的理解中，商業標識無法區分和識別來源可以謂之為混淆（混淆），隨著商業生活和法律制度的發展，這一術語逐漸擴張至“商業聯系印象的混同”（混淆），“混淆可能性”被添加了“聯系可能性”的新含義，甚至擴張至“指示商業關系的任何東西的混淆”（混淆）。引發消費者主觀認知錯誤狀態的表現方式非常多，混淆通常是依據多種因素綜合得出的總體印象來決定的，即所謂多因素考察法，不同要素的權重因案而異。判斷消費者主觀上混淆了何種具體的事項，非常困難，差異化命名不同的混淆方式，既無必要，也非常困難。通過廣義的混淆來指稱狹義的混淆1和延伸之后的新意義混淆2和混淆3是更為可取的做法，法律規范更為簡潔明了。

類似的情況還如，第8條“虛假或者引人誤解的商業宣傳”，第11條“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”，前者完全可以命名為“商業誤導”，后者可以命名為“商業詆毀”。再如，《反不正當競爭法》第12條“互聯網專條”，旨在“通過概括加列舉的形式作出規制”，卻嚴重缺乏術語要素，對于給何種術語配置意義的問題是不明確的。

耐人尋味的是，《反不正當競爭法》一方面術語資源稀缺、不敷使用，另一方面浪費現象卻驚人。該法多處使用“誤”字，第6條的“引人誤認為”，第8條的“引人誤解”“欺騙、誤導”，第11條“誤導性”，第12條“誤導、欺騙”，由于缺乏專屬性配置，一些語詞白白浪費。原因在于，概念系統的獨特性、確定性，建立在相關術語的差異性基礎上。“語言像任何符號系統一樣，使一個符號區別于其他符號的一切，就構成該符號。差別造成特征，正如造成價值和單位一樣。”比如：“朋友”這個詞負載的意義，是通過與語言系統中表示個人關系的諸如“配偶”“孩童”“親戚”等其他語詞的意義相區分而實現的。同理，商業詆毀與商業誤導是在彼此的差異性中，互相界定了各自的含義。將其并列堆砌，模糊界限的同時浪費了術語資源。以至于提到“誤導”，沒有人知道其確切的內涵和外延，究竟指向哪一條文。

（三）目的性改造與法律術語的生成方式

術語的生成模式有二：創造新語詞；對現有的符號賦予新意義。兩種方式都不可避免地涉及法律目的之改造。在現代法律體系中，每一幅法律拼圖都有自己獨特的價值、宗旨、調整對象、調節方式和適用條件，分屬不同的話語系統。術語本身沒有意義，術語只是承載和交流觀點及思想的符碼。法律術語的選擇不僅僅是語詞的取舍與創造，尤其重要的是，都需要經過自身系統的目的性改造，賦予該術語特定涵義作為其語義空間。法律概念“從來不曾是日常用語意義上的純粹‘觀念性概念’”，只有“從法律規范的保護目的與規范之間的聯系中才獲得了具體的含義”。

新創自身術語當然是《反不正當競爭法》的理想。通常認為，熟悉、簡潔、清晰和精確是基本的要求，一個好的術語還應具有差異性和深度。與其他資源一樣，受語言自我演化的規律、經驗理性的累積、社會觀念、法律協調性等多方面因素的制約，法律術語同樣是稀缺的，能滿足上述標準的并不多見。創設新的術語進程緩慢，作為專業術語即使要寫入司法解釋也步履艱難。比如：我國法院在處理眾多涉及著名真實或虛構人物姓名、肖像的案件中，都使用了“人物形象”“商品化權益”等提法，累積了大量經驗，最高人民法院始終沒有以“命名”的方式，選擇這些更具捆綁性價值的術語承載這套概念系統。再如：《反不正當競爭法》第6條僅僅定義“混淆”或“引人誤以為”有明顯漏洞，實踐中，大量不正當競爭行為被認定為“淡化”“攀附”，這些術語始終沒有名正言順進入司法解釋之中。

使用何種術語并非與其他法律決裂，另起爐灶建立全新的術語體系，這既不符合語言規律，也有違法律體系的一致性。可取的選擇是：對原有術語延伸，賦予新的意義使其一詞多義，以節省術語資源。不同法律的產生背景不同，存在先來后到，《反不正當競爭法》頒布于我國市場經濟體制建立之初，實則是十足的后來者。其術語體系建立在延伸基礎上，“市場經濟健康發展”“經營者”“自愿”“平等”“公平”“誠信”“商業道德”“企業名稱”“姓名”“域名”“有一定影響”，諸如此類術語無不源于已有的法律或政策性文件。法釋〔2022〕9號進一步將“顯著特征”“區別商品來源”“正當使用”“顯著識別部分”“識別商品來源”“使用”“相關公眾”等《商標法》的術語大量導入。

法律術語的延伸，絕非僅僅是語詞的挪用，除了前面所說的必須經過自身話語系統的目的性改造之外，選擇何種術語，其實是非常有講究的。否則，整部法律無異于披上了一件“百衲衣”。

其一，術語必須與《反不正當競爭法》的地位和功能相匹配。比如：一般條款如何表述，何種術語恰如其分、科學合理？這些均值得推敲。法律原則有其自身的“樹冠結構”體系，最上位的法律原則是公平、正義等自然法則，接下來是憲法原則，然后是各基本法的原則。越是上位的法律原則，抽象水平越高，適用范圍越廣，當然也面臨因“經驗蒸發”而增加的法官說理負擔；越下位的原則，更加接近規則，權利義務更為明確，但是，適用范圍越有限。通常認為，反不正當競爭法是侵權法的特別法，一般條款是更為具體、下層階的法律原則。現行《反不正當競爭法》將“自愿”“平等”“公平”“誠信”“商業道德”等上位階自然法則的抽象價值詞進行堆砌，類似于“小腦袋帶上了大帽子”。其結果是，這些術語淹沒在非常抽象的價值之中，難以精確承載這一法律特定的意義，加大了市場主體的認知成本和司法審理中的度量難度。

其二，術語本身必須經得起檢驗，不能“帶病”延伸。《反不正當競爭法》和法釋〔2022〕9號從《商標法》中引入了諸如“有一定影響”、（商標的）“使用”等術語。然而《商標法》的語言問題也可謂沉疴宿疾，若不加取舍、不分語境簡單引入，就會出現法律之間相互論證和自我增強的循環怪圈，法律漏洞不能及時填補和修復，在知識的內卷中一錯再錯、將錯就錯。這些問題后面將詳細論述。

二、一詞多義與法律概念的語境

（一）一詞多義原本不是問題

一部法律使用何種術語，原本并不構成問題。術語不等于概念，只是能承載意義的符號。按照索緒爾的觀點，“任意性”是語言符號的特征之一，“能指和所指的聯系是任意的”，理論上可以使用任何語詞來表達意義。術語是兼容的，同一術語可以為不同法律所共享，意義則千差萬別，“一詞多義不是缺陷，而是語言的一個根本特征”。比如：“桌面”，既指稱“作為家具的實物桌子臺面”，也可指稱“電子媒介處理文件的工作空間”。法律中同樣如此。比如：“裝潢”在《反不正當競爭法》中的含義，就區別于《廣告法》《印刷業管理條例》，實踐中多將工作服裝、營業人員的服飾等賦予“裝潢”的法律效果。“商品名稱”在《反不正當競爭法》司法實踐中就被擴展到演員組合名稱、廣告語、作品標題等，也區別于《產品質量法》和《商標法》中的“產品（商品）名稱”。

同一法律之中的同一術語也有可能含義甚為懸殊，《民法典》的“交付”在物權編和合同編中，就存在“觀念交付”“現實交付”等不同樣態；“近親屬”出現10余次，也不能簡單作相同解釋。《商標法》60余次使用了“使用”，意義大相徑庭。不僅如此，即使在同一條文中也各有差異，視需要得分別作限縮或擴張性解釋。“經營者”是《反不正當競爭法》使用頻率最高的術語，第2條規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”

這一條三款都出現了經營者，第1款的“經營者”，宜作限縮性解釋，該條在規范性質上屬于強制性規范，預設著主體身份的合法性，惟其如此，才會與行為合法具有邏輯一致性，既然限定在“生產經營活動中”，應指合法登記的組織，包括法人、非法人組織和個體工商戶等。第2款的“經營者”則不同，需要在“經營者”的基礎上作擴張性解釋，否則，該法列舉的不正當競爭行為沒有辦法理解，比如第7條進行商業賄賂的主體包括“工作人員”，第9條侵犯商業秘密的行為主體包括“員工”。同時，在我國司法實踐中，亦存在未經登記的“皮包公司”、未經登記的外國企業、行業協會、公立醫院和大學等從事不正當競爭行為的情形。《反不正當競爭法》是行為法，一種行為的非正當性不在乎誰做出，只要危殆競爭秩序，就有禁止的必要性。第3款的“經營者”盡管是立法給出的定義，其含義卻介于兩者之間，即：經營者＞經營者＞經營者。

（二）理解法律概念的語境

“理解是語言的最終目的。”在一詞多義的場合，如何精確界定其含義，尤其關乎概念的語境問題。魏德士形象地比喻：“概念就像掛衣鉤，不同的時代掛上由時代精神所設計的不同的‘時裝’。”任何語詞或文本的理解，都不存在零語境或空語境，只有在一系列背景假設的語境基礎上才能得到正確含義。要破解術語所傳達的意義，就必須深入語境。按照索緒爾的觀點，語詞的意義由價值系統及其“連帶性關聯要素”共同決定，他以棋子與下棋的游戲規則為例，一枚棋子只憑它的純物質性，離開了它在棋盤上的位置和其他下棋的條件，是毫無意義的。這個棋子丟失了，可以換上一個代替它，只有當它披上自己的價值，并與系統價值結為一體時，它才是有意義的，語言是一個系統，“它的各項要素都有連帶關系，而且其中每項要素的價值都只是因為有其他各項要素同時存在的結果”。

法律概念只有歸位于自身的意義脈絡，方有理解可能。拉德布魯赫指出：“法律只有在涉及價值的立場框架中才能被理解。法律是一種文化現象，也就是說，是一種涉及價值的事物。法律的概念也只有在有意識地去實現法律理念的現實情況下才能夠被確定。”《反不正當競爭法》概念的理解，必須深入其自身的歷史淵源、宗旨目的、價值理念、功能取向、調整范圍和適用條件，在相互關聯的諸多因素中才能得到整體認識。很大程度上，這種認識建立在與相鄰其他法律差異性的比較基礎上。深入不同法律的語境是非常困難的，但又是理解法律所必需的。限于篇幅，本文以商標為例稍加展開，以揭示在《商標法》和《反不正當競爭法》兩套截然不同的系統中，是如何賦予“商標”意義的。

（三）一個例證：《反不正當競爭法》與《商標法》的語境差異

通常認為，商標法從反不正當競爭法假冒侵權之訴中演變而來。與其他虛假陳述一樣，商標假冒最初僅僅是欺詐的一種類型。禁止商標假冒在于實現相互聯系的兩個目標：保護消費者，使其免遭指示標記的欺騙；保護誠實商人，使其顧客不被誘騙。正是這一傳統基因，使得相比專利法、著作權法，商標法納入現代知識產權法的時間比較晚，在現代知識產權法于19世紀50年代前后首次形成時，“商標法并未受人承認，或者它在事實上甚至不被認為是可以將之納入其中的對象”。按照謝爾曼等人的解釋，與對社會個別事件回應性的前現代法不同，現代知識產權法建立在法律組織方式的變革基礎上，通過抽象化的命題、自我閉合的體系，獲得了面向未來不確定性事務的前瞻性，“把知識財產置于一種可計算的形式中”。在此過程中，登記制度甚為關鍵，它將注意力從財產的本質轉移到了所登記的文件上，極大降低了認知成本。當時的商標法則不同，“仍然保持按對象具體化和極端的保守性；簡言之，它還是前現代的”。易言之，假冒商標作為商業欺詐行為，難以如同財產權一樣能清晰界定，并借助表述登記而獲得可預期性和確定性，不具有“數目字控制”的形式特征。

商標作為財產權的出現，“與商標有關的不正當競爭法的發展已經被法律無法緊跟商標自身功能的進化所阻礙”相關。19世紀中葉以后，隨著商業生活的發展，商標不僅僅是區分來源的表述，更是商譽的載體，知識產權法所需要的創造性得以滿足。商標使用范圍越來越廣泛，為國家設定法定權利、降低注冊的公共服務成本提供了可能，由于注冊而在商標上確立了一種財產，將商標納入知識產權法之下的障礙得以克服。依托于國家公信力建立的注冊制度，權利被程式化、格式化和證書化，權利的判斷從繁重的心智活動中解放出來，商標專用權通過“可觀察性轉換”，將無形的抽象物轉變為看得見的紙面所有權。商標法化繭成蝶，獲得了正統的財產法地位，行為的欺詐性意圖和動機在所不問，甚至是否存在來源混淆也無關緊要，“與消費者是否被欺騙無關”，商標被法律視為財產，而財產受保護是因為其有價值。

至此，兩套不同的法律系統已然成型。商標法通過注冊制度構建著紙上所有權，成為財產藩籬中的定居者，而反不正當競爭法依舊是游走四方的牧獵者，遵循傳統的行為法則。作為財產法，商標法以授予并保護商標所有權為己任，嚴格的公示主義有利于確保權利來源的權威性，為此，申請-公告-異議-核準是權利獲得的必備程式，明定的法定權利一經授予便具有對世性和排他性，屬于現代國家治理中的財產，憑借可以觀察和核實的權利證書，權利是穩定而可預期的，無須額外論證。按照霍菲爾德的權利解釋模式，商標專用權主要表達了與相對人之間的“權力-責任”關系，“權力”意味著無需看人臉色行事的能力，當一方依其自愿行為就能與他人產生新的法律關系時便享有了“權力”。

反不正當競爭法則不同，其承繼了侵權行為的品性，在商業標識場合，更加強調的是知識產品獲得及運用的手段、途徑和方式的適當性，反思的對象是行為，旨在禁止反混淆、淡化和攀附等惡意行為，倡導人們獲得與利用商業符號的道德水平。混淆針對何種標識，是否注冊或登記，并非重要的問題，它們不過是假冒的對象而已。即使是已經獲得行政機構法定授權，披上了合法的外觀，同樣不能僅憑權利證書就自證清白。由于立法不可能預先設定正當行為的指引，何種行為需要禁止，并無事前標準，而需要在個案中去求證。救濟是必不可少的，無救濟則無權利，“救濟走在權利前面”。法律并不預設當事人確切、排他的權利，所有的利益在判決之前都處于未闡明狀態，需要經由法官的判決去確認為權利。在性質上，這種救濟產生的權利屬于消極性的排除權，通過禁止他人的行為，確保免于遭受他人侵犯的可能。這種利益具有相對性，內在于當事人特定的社會交往關系之中，他人義務之存在，是權利受保護的前提，按照霍菲爾德的解釋模式屬于“權利-義務”關系，是請求權和相對權。兩者的關系見表1。

表1 商標法與反不正當競爭法的關系

（四）從語境差異性看反不正當競爭法之地位

法律體系是由不同法律共同組成的多話語系統，猶如不同部件拼就的“七巧板”，每一部件都必不可少，不同的法律部件絲絲入扣、協同作用，維護著社會經濟生活的整體秩序。本文繼續以反不正當競爭法與商標法的關系為例。

商標法走上財產法之道，是否意味著與傳統徹底決裂？與其他知識產權法一樣，商標法設定法定權利的社會成本異常高昂，權利邊界呈現出巨大的不確定性。商標法僅僅借助紙上所有權無需探求財產獲得的本質與過程，在一些場合是行不通的。謝爾曼等人就指出：“雖然無體財產的閉合以及表述登記的廣泛流行（至少是在專利、外觀設計和商標上），把人們的注意力從財產的本質轉移到了所登記的文件上，但這并不意味著法律不再需要搜尋作為無體財產基礎的那些虛構出來的本質……盡管有登記制度的成功，以及更為一般性的向著無體財產閉合的轉換，但法院還是經常發現自己在推廣財產的表面而深入其本質……”

原因在于，法律和權利從來都是不完備的，財產法與侵權法、所有權與債權絕非非此即彼的兩個極端，法律所確立的商標專用權范圍有限，從權利邊界清晰的核心區到無權利狀態，兩者之間廣闊的中間地帶是權利模糊區。這些模糊區也是不同法律的交匯之處，法律的規范性質從明晰漸次向模糊過渡。《商標法》中“損害他人現有的在先權利”“以不正當手段搶先注冊”“誤導公眾”“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”，甚至“混淆”等，都屬于以價值為導向的開放性規范，需要在特定情境之中個別性回應，一定意義上，落入了不正當競爭領域。商標法不可能完全擺脫反不正當競爭法的傳統，蘭德斯等人就指出，“商標是區別于專利和著作權的一種知識財產的形式。在某些方面，商標法更接近于侵權法（事實上，從一個專業的法律視角看，商標法是侵權法的分支，即眾所周知的‘不正當競爭’的組成部分），而非財產法……”田村善之將知識產權保護區分為支援型激勵機制與創設型激勵機制，前者以反不正當競爭法為形態，后者以專利法和著作權法為形態。關于商標法屬于何種機制的問題，田村善之顯得較為矛盾，一方面，他將注冊商標權與其他混同行為一樣，視為商業信譽協調方式，屬于支援型激勵機制；另一方面，他又將商標權視為與專利權、著作權一樣是“創造出”的“人為的激勵性制度”。這種矛盾是必然的，商標法的許多制度在其自身框架內難以展開，需要轉介到反不正當競爭法價值系統中，在法律相互協同之中，才能得到理解。比如：商標及其商譽的“不公平利用”問題，有學者一方面認為“好像并沒有任何太大的困難”，另一方面卻不在商標法的內部體系中理解，而是轉移到反不正當競爭法領域去評價其含義。這意味著，商標問題的求解，需要穿梭往返于商標法與反不正當競爭法兩套不同的話語系統。

三、認知成本與話語策略

（一）語境轉換的成本問題

要探究事物的本質，就得在不同的概念系統之間來回移動或跳躍。這并非易事，涉及到高昂的學習成本和語境轉換成本。

語詞的意義是在相互區分的基礎上實現的，這意味著，首先需要知道同一術語在不同語境系統中的差異性，然后需要對語詞承載的意義在比較基礎上作出選擇。比如：“姓名”“肖像”，就涉及到《民法典》人格權編和反不正當競爭法等不同概念系統，不同系統涉及的法律價值、關聯性要素，大相徑庭。在人格權中，“姓名”旨在確保自然人的精神權利，只有與“人身自由”“人格尊嚴”“與生俱來”“權利平等”“神圣不可侵犯”“不得放棄、轉讓或者繼承”等要素關聯在一起才能理解。在“人物形象”中，“姓名”與其他商業標識一樣，旨在避免商品化促銷時為他人所混淆、淡化或攀附，惟有與“著名人物”“人格符號”“商業化利用”“知名度”“過錯”“不正當利用”等要素相關聯，理解才成為可能（見表2）。在特定案件中“姓名”承載何種意義，應賦予其何種法律效果？需要目光往返穿梭不同的概念空間，將案件事實與兩套概念系統的法律事實進行比較，權衡其中的相同點和相異點，了解何種特征更具有實質性，方能決定法律的選擇。此間耗費的心智成本可想而知。

表2 姓名在《民法典》人格權編與《反不正當競爭法》中的不同意義

（二）認知難度與話語策略的選擇

形式主義是法治的重要特征，追求科學而精密的概念化和體系化，一切答案內含于法律條文中，不假外求，以實現“數目字控制”。反不正當競爭法一直被貼上“前現代法”的標簽，是針對社會事件的個別回應。原因在于：行為正當性的判斷很難給出事前的唯一標準答案，而需要事后借助多元因素的評價和權衡，加大了認知難度。著名法學家龐德指出：在經濟高度發達的社會中，諸如財產等領域，規則應當具有一般性和強制性，以維護法律統一性、確定性和可預測性，法律規則的適用是“純粹的機械過程”。相反，“人類行為的規范……都容有高度的個別化適用”，“諸如公平競爭、過失的注意義務、特殊交易的誠實信用等情況下的行為標準”，都含有大量的道德因素，并不能機械適用，而與案件的具體情勢相關，必須考慮到具體的環境和人，“每一條道德原則都是由它所適用的環境來檢測、描述的”。肯尼迪將私法規范區分為兩種形式：規則控制與標準衡平。前一模式屬于清晰界定、高度可控性、概括性的規則，具有形式化、一般化和程式規范的特征；后一模式諸如善意、合理注意、公平、謹慎等標準（原則），直接涉及法律秩序的實質目的，得根據目的或社會價值對這些事實進行評價。原因在于，在后一種情形中，如果運用規則來阻止不道德或反社會行為，意味著有時純屬無辜的行為也會遭到懲罰，而有時明顯有過錯的行為卻可免遭制裁，會導致機械式偏差。

從知識的類型上看，財產法更接近于顯性知識，憑借法律文本就能得出精確答案；而行為法的正當性判斷，更多時候接近于隱性知識，不可事前言述，需要在特定案件中去闡明。顯然，顯性知識比隱性知識具有更為成本低廉的認知優勢。反不正當競爭法這一品性，在理論和實踐中多被誤讀為，過于原則、詳明性不夠、操作性不強。隱性知識需要更多現場經驗、“干中學”，在反復的話語操練中累積，知識的習得與轉移非常困難。

當制度知識面臨非常高的學習和遷移成本時，一種有可能的選擇是，人們不會舍易求難，而是尋求認知成本更為低廉的制度替代。法律的理解和適用是人類心智活動的一部分，同樣服從效能最大化的經濟法則，追求省力性，以最小學習代價獲得最大的信息加工貢獻成為認知策略。認知成本的差異性導致了人們傾向于選擇更具認知優勢的概念系統及其思維模式，這是典型的話語策略：人們會用較為直觀的、熟悉的、常用的、低學習成本的事物，去理解相對抽象的、陌生的、不常見的、高學習成本的事物。這種策略已為認知行為學所證實，在萊考夫等看來，人類思想和行為所依據的概念系統本身是以隱喻方式建構的，“隱喻的本質就是通過另一種事物來理解和體驗當前事物”，人們不可能完全脫離過往的經驗基礎去理解概念。侯世達等強調了“熟悉感和心理固化”的作用，為了應付未知的形勢，從熟知的情況推演開來比依賴知之甚少的環境會令人感覺安全得多，對范疇的熟悉程度取決于對該范疇的曝光程度和了解程度，以及對該范疇的知識的自信程度，“一個概念越是固化，就越可能成為類比的來源”。斯珀波等則認為，在其他因素維持不變時，語境效果越大，關聯就越大；付出的心力越多，關聯度就越低。

反不正當競爭法在認知成本上處于劣勢地位，其他法律在這一領域的長驅直入有著深厚的心理學、認知行為學和經濟學基礎。

（三）《反不正當競爭法》緣何被架空

高昂的認知成本產生了一種負反饋現象：學習成本越高、進入障礙越大，人們就越會選擇成本低的制度替代品；制度替代品越多，《反不正當競爭法》自身的話語系統也就越無關緊要，這又進一步阻礙了自身知識的加工生產。《反不正當競爭法》日益陷于內卷化的惡性循環，面臨兩大力量的夾擊。

這一趨勢早有端倪。1884年《保護工業產權巴黎公約》生效之時，制止不正當競爭并沒有被列舉在工業產權的對象之中，直至1925年的海牙會議才明確規定。將其納入知識產權法框架，涉及對“競爭”的理解，不管對“競爭”持何種觀念，這些行為共同之處在于，從他人“確立的信譽中不適當地得到利益”。在競爭引發的“利益”之爭中，反不正當競爭法找到了與“財產權”的連接點。在知識產權法名目的掩護之下，競爭中“利益”的法律性質缺乏根本性追問，被日漸淡忘，反不正當競爭法這一分支的界限日益模糊，“財產權”演變為競爭“利益”的代名詞。美國學者科恩就批判道：在反不正當競爭法的現代發展過程中，起初商標和商號的保護旨在保護消費者，防止劣質貨品使用誤導性的標簽“假冒”，漸漸地，法院和學者將這一法律分支視為旨在保護具有潛在經濟價值的財產權。在整個反不正當競爭法領域中，法院和法律學者的思維在空中一圈又一圈地打轉，法律推理的循環性質被財產的“物化”掩蓋了。法律語言將法院的工作描述成審查商業詞匯，并發現內在于商業詞匯之中的財產權。

在我國，知識產權是持久不衰的大熱之詞，得益于認知上的成本優勢。知識產權法中的有關概念和邏輯悉數遷移到《反不正當競爭法》之中，對其進行了改造。比如：商業秘密本屬于“未公開的信息”，信息的利益狀態是難以分辨和界定的，若通過描述與度量劃定“可觀察”的權利界限，就意味著公之于眾，也就無所謂秘密可言。由于審理難度大，大量糾紛是按照專利審理程式進行的，如同專利案件必須首先明確專利證書中的權利要求，固定商業秘密的范圍，則成為邏輯順序“首先需要審查的問題”，甚至司法解釋也強調“商業秘密具體內容”的必要性。其他類型的案件也進行著財產化改造，“混淆”（假冒）這一傳統概念被改造為“商業標識的保護”，商業標識的知名度被賦予財產般的地位，成為案件的前提要件，而不再是評估行為恰當性諸多關聯性要素中的一員。在一般條款的適用中，大量案件抽象出“商業機會”“商業模式”等財產話語，因循著財產糾紛的審理邏輯。

問題遠不止于財產化，“去反不正當競爭法”的思潮占了上風。主流做法和觀點認為，《反不正當競爭法》僅對知識產權法“補充保護”，具有“有限性”，不能“抵觸”“專門法的立法政策”。由此引發的后果不再僅涉及這一法律的獨立地位，而是整個法律體系的協調性問題。以混淆為例，其在乎的是行為的恰當性，以及對消費者和誠實商人帶來的影響，至于行為指向的具體對象，是否登記注冊不是太重要的問題，在此邏輯下，已注銷的“企業名稱”、著作權期限屆滿的“作品”標題、專利權期限屆滿的“外觀設計”、未達到馳名程度的“未注冊商標”，都不是假冒行為正當化的借口。通過行為正當性的求證，《反不正當競爭法》填補了其他法律的盲區，維系著法律體系部門之間的平衡。但是，在財產法的邏輯下，這種公平競爭的審查，被視為“抵觸”。在“大鬧天宮案”中，法院指出：“……電影作品《大鬧天宮》及其‘孫悟空’美術作品已過保護期，根據著作權法的規定，作品已過著作權保護期的，該作品即進入公有領域，他人可以自由使用該作品中的構成元素。對于已過保護期的作品，不能再以《反不正當競爭法》有關保護知名商品特有名稱等為名，行保護該作品及其構成元素之實，否則即變相延長作品著作權的保護，抵觸著作權保護的立法政策。”該案的問題在于，在《反不正法競爭法》尚未展開任何綜合判斷和評價之前，就蓋棺定論認定作品“進入公有領域”“他人可以自由使用”，以《反不正當競爭法》進行保護將“變相延長作品著作權的保護”。預設財產法話語更為優越、甚至唯一的地位，《反不正當競爭法》有可能面臨名存實亡的危險。

不管各國反不正當競爭法的演進軌跡如何，大抵磨滅不了民法是其母體的淵源關系。現代意義上的反不正當競爭法，被視為肇始于法國法官援引《法國民法典》侵權責任一般條款的判案，一些國家甚至在民法典中直接規定不正當競爭。民法源于民俗、民德，乃自生自發的秩序，法典化不外乎是將已然存在的“法律”借助法定程序，以規則表述而已。并非所有的行為規則都可以闡明和表達，此乃有限理性所然，行為的多樣性和道德的多元化，決定了行為正當性的判斷很難以高度形式主義的方式書寫。這一制度在法國之興起，本身就可以理解為是對法典化的一次反叛。過錯具有不可典律性，競爭行為的可責難性，必須借助于教會法、商人法、習慣法繞道解決。反不正當競爭法并非法典化改造的成果，相反，是面對過錯判斷的知識困境時，“去法典化”的意外之作。盡管反不正當競爭法保留著民法血統，許多基因卻已改變，實質主義追求與法典化所固守的形式主義大異其趣。正當或不正當難以概念化和體系化，需要在個案中依據具體的情境去闡明，依賴于法官的造法或者說解釋活動，它不是嚴格之法而是衡平之法。

從形式主義出發，我國從《民法通則》到《民法總則》再到《民法典》，均無不正當競爭規范。從實質主義出發，民法的公平原則、誠信原則、公序良俗原則、習慣的適用原則，以及侵權責任一般條款等，又都是《反不正當競爭法》的淵源。早在1993年《反不正當競爭法》頒布之前，法院就適用民法基本原則處理不正當競爭案件，《反不正當競爭法》頒布后，仍有法院按照民法基本原則處理此類糾紛。

游離于正統的視野之外，《反不正當競爭法》無疑是邊緣性的，面臨被架空的危險。這同樣是在法律語言名義下巧妙進行的，首先表現在司法領域。在最高人民法院再審的“喬丹案”中，法院認為，“姓名權是自然人對其姓名享有的重要人身權”，法院援引《民法通則》認定被告侵犯人身權。法院花了大量篇幅論證“喬丹”“具有一定知名度、為相關公眾所知悉”、在我國“具有何種程度和范圍的知名度”、多次強調“具有一定知名度的自然人將其姓名進行商業化利用”等。頗為矛盾的是，如果將“喬丹”作為人格權的姓名去對待，上述說理純屬多余，因為，“受尊重權”乃人所固有的尊嚴利益，屬于對世的絕對權，與生俱來、無須證明。該案大費周折，披著人格權姓名的皮，卻于《反不正當競爭法》意義脈絡中求答。在我國大量司法案例中，著名人物的姓名、肖像都作為人格符號適用《反不正當競爭法》保護，一些法院甚至明確提出“商品化權益”。遺憾的是，“喬丹案”最終沒有成為“引爆點”，未能為奠定《反不正當競爭法》自身特色的制度邁出關鍵一步。

張谷教授在論及商法與民法的關系時，形象地比喻：兩者是像寄居蟹與空螺殼的關系，即有共享的空間，相互利用，看似一體，實際上是兩個不同的個體。在兩者的演進變遷中，商法創造了制度的實質性內核，卻始終披著民法的語詞外殼，并在民法的名目下接受改造。這也非常貼切地反映了《反不正當競爭法》的境遇。“喬丹案”之后，《民法典》頒布，人格權獨立成編，在人格權的框架下，姓名權、肖像權、聲音權，呈現出雜交的雙重面孔，傳統民法的人格權與反不正當競爭法中人格符號商業化利用中的形象權益，不加區分地攪和在一起。筆者無意卷入民法界由來已久的理論纏斗之中，但是，即使人格權獨立成編的理由成立，也應有所節制，不可利用對“姓名”“肖像”“聲音”“名稱”等法律術語的先天壟斷優勢，圈占其他法律的“意義空間”。

由于披滿了眾多傳統民法的術語外殼，《反不正當競爭法》的個體身份和獨立價值常會被架空和掩埋，殘酷現實需要我們去面對。

四、超語境話語實踐與意義淹沒

語言不僅是一種傳達意思的工具，也是思維的塑造者。海熱然曾指出，詞語并非一些簡單的標簽，堆積起來就成為語言，也不是一筆流水賬，語言按照自己的用法把外部世界的事物和概念加以組織，“語言在談論世界的同時也在重新創造世界”。不同的概念系統，有著不同的邏輯思維和規則體系，模塑著不同的經驗世界。在語言的言說實踐中，借助于語詞的掩護和話術的操控，反不正當競爭法的邏輯思維、規則體系和法學理論，正面臨全方位的改寫。

2017年修改《反不正當競爭法》時，“商標”被“請出”，這一做法的初衷是協調與《商標法》的關系。但此舉直接導致了法律不敷使用，法院只能舍近求遠，繞道《反不正當競爭法》第6條第4項，空耗司法資源。吊詭的是：法釋〔2022〕9號走上另一極端，大規模地將“商標”制度“請進來”，在全部29個條文中，8個條文直接“借鑒”了《商標法》的規定（見表3）。

表3 商標法規范在法釋〔2022〕9號中的運用

上述條文以《商標法》為原型，引申到反不正當競爭法領域，均有推敲余地。超語境文本很大程度是無意義的空制度，帶來的影響卻深遠。

（一）“有一定影響”關注點何在

2017年修改后的《反不正當競爭法》第6條，套用《商標法》第32條和第59條“有一定影響的”的表述。這一術語本身就值得推敲，原因在于，商標受保護的價值和范圍與商譽相關，即所謂口碑與聲譽，表現為知名度。商標所附著的商品在質量、性能、技術優越性等物理質量上不管如何有影響，只要沒有化為名氣價值，就不落入到商標法意義上的商譽范疇。法釋〔2022〕9號認識到了“有一定影響”有可能給司法帶來的混亂，第4條第1款規定如下：“具有一定的市場知名度并具有區別商品來源的顯著特征的標識，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規定的‘有一定影響的’標識。”

將“有一定影響”界定為“具有一定的市場知名度”，是可取的。但是，該條要求“并具有區別商品來源的顯著特征”則屬畫蛇添足。這一表述由《商標法》第9條（“應當有顯著特征，便于識別”）和第48條（“用于識別商品來源”）合成，與《反不正當競爭法》的機理并不合拍。

其一，何謂“顯著特征”？顯著性可分為內在顯著性和外在顯著性。若是后者，其實就是“第二含義”“知名度”的等價詞，在已經要求“具有一定的市場知名度”，再要求外在顯著性，屬概念贅余的邏輯錯誤。若是前者，迎合了《商標法》的可注冊性要求，卻背離了《反不正當競爭法》。在司法實踐中，類似“小肥羊”“廖排骨”“福建老酒”“寧夏枸杞紅”“上海人才網”等不具內在顯著性的名稱，頻繁成為反混淆的對象。

其二，何謂“商品來源”？如前所述，混淆指向的對象非常多樣，“假冒侵權這個概念寬于侵犯商標權，可以包括濫用商號和企業的其他顯著特征。”其中，商標用以區分不同商品或服務的來源，企業名稱用于區分不同的主體身份，以“具有區別商品來源”作為要件，限縮了受保護對象的范圍。

《反不正當競爭法》對商業標識知名度的關注，主要涉及對混淆、淡化和攀附行為的評價。從利益主體看，涉及到經營者、消費者和公共利益（公平競爭秩序）的利益受損狀況。從知名度要素在案件中的地位看，更在乎知名度的事實狀態是否足以為人知悉，進而產生合理的避讓義務和預防措施，若行為人不履行該等注意義務，疏于避讓與防范，甚至有意而為之，主觀上就推定其有過錯（見表4）。非要說持有人對商業標識有什么“權利”的話，那就是基于他人疏于履行注意義務而產生的禁止請求權，他人的義務是行使該請求權的邏輯前提。知名度不是要么有、要么無的兩個極端，而是或多或少的程度標準，“一定”意味著情境依賴性，需要考慮行業、區域、市場、人員、行為方式等諸多因素。“一定”恰好是個案中需要關切的焦點問題，法釋〔2022〕9號卻一帶而過。不僅如此，對知名度的評價要素之一為“中國境內相關公眾的知悉程度”，相比《商標法》中馳名商標“相關公眾對該商標的知曉程度”這一因素，標準更高，在邏輯上是難以自洽的。

表4 知名度在反不正當競爭案件中的評價因素

（二）是否有必要引入“正當使用”及如何引入

《商標法》第59條之“正當使用”，體例上編排于第七章“注冊商標專用權的保護”，在性質上屬于權利限制，可以理解為專用權保護的例外條款。借用霍菲爾德的權利模式，就使用者而言，可以理解為，立法者給公共符號預設的一塊飛地，是配置給公眾可以自由使用的“特權”；就商標注冊人來說，權利的例外或者說限制就是“無權力”。制度的合理性在于：商標制度具有高度的社會成本，要服從語言經濟學的邏輯，商標保護應激勵對新詞的投資，在臆造性商標的情形下，法律保護所產生的社會成本才是適度的；而占有通用名稱則會造成語言壟斷，盡管注冊者可以獲得相應的經濟租，卻會提高競爭對手的成本，導致無謂損失。“正當使用”不可避免地涉及到對使用行為的評價，正當是一個消極概念，通常須證明的是使用者的不正當。這一問題在《商標法》框架下是難以展開的，需要借助于《反不正當競爭法》獲得解釋。

法釋〔2022〕9號第6條原本需要轉介《反不正當競爭法》去獲得正當性求證，卻原封不動地套用，關閉了自己的話語實踐。《商標法》是財產法，權利限制在《商標法》中構成一個問題，放在《反不正當競爭法》則不成為問題，至少不是同一邏輯層面的問題。《反不正當競爭法》只消極設定不作為的義務，而不積極要求他人作為的義務。正如拉倫茨評論善良風俗所說：“只起到了一種消極的作用，即限制當事人的私法自治。當然這絕不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施……”作為如何“避免作惡”的法，類似于無罪推定，反不正當競爭法對競爭者采取“無辜假定”，這已為我國一些法院所認同，在“脈脈案”中，法院即采取“首先推定為正當”的做法。這意味著，正當使用無須求證，在沒有充分的證據面前，無須額外自證清白。具體到商業標識領域，反不正當競爭法并不對商業標識的獲得和使用進行普遍的正當性審查，為此，商人之間的不同商業標識可以相容并存，只要未超出習慣和道德容許的范圍，也必須予以尊重和認同，而不能成為他人作惡的正當理由。

在這種語境中，行為的正當性證明實則屬于抗辯事由，行為人在面臨不正當競爭指控時主動尋求自證清白。力圖證明其獲得、利用商業標識的道德合理性。這是以價值判斷為依據的實質性求證過程，必須納入到背景化的語境中，綜合考量全方面的因素，并不在乎行為人有無披上法定權利的外觀，商業標識的登記或注冊只是支撐其理由的有利證據之一，而不是全部。正當性的抗辯事由非常多，遠遠超出了《商標法》第59條的范圍，諸如：公知利用、獨立開發、歷史沿襲、善意使用、權利懈怠、逆向占有等。

（三）禁用標志當以何種邏輯展開

《商標法》第10條為絕對禁用標志條款，在體例編排上，置于第一章總則中。該條規定“下列標志不得作為商標使用……”，指向對象是“商標使用”，而非“注冊商標”。考慮到條文前后的內容，第9條為“申請注冊的商標”的條件，第11條為“下列標志不得作為商標注冊”，即相對禁用標志條款。顯然，第10條宜作擴張解釋，即立法者有意將禁用范圍擴大到非注冊商標的使用，而非局限于商標的注冊申請和核準。這一點，我國與其他國家的做法并不一致，后者通常規定，絕對禁用標志不得用作注冊，是主管當局拒絕核準的理由，蓋因商標注冊是私權之設定，權利一經產生便具有對世性，必須經由嚴格的公共論證，經不起公共利益和公序良俗的檢驗，不能賦予法定所有權。但各國通常并不明文一概禁止這些標識的實際使用，原因在于，商標的本質是語言符號，其含義始終處于流變之中，權利是利益認同的社會觀點，也在不斷演化，“三里不同風十里不同俗”，公序良俗是地方性知識，在許多情況下具有高度的語境依賴性。立法保持必要的彈性，有利于商業生活的多樣性和創新。相比之下，法釋〔2022〕9號第7條則將《商標法》第10條導入，擴大到整個商業標識：“反不正當競爭法第六條規定的標識或者其顯著識別部分屬于商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依據反不正當競爭法第六條規定予以保護的，人民法院不予支持。”

《反不正當競爭法》當然需要捍衛公序良俗。但是，一些標識在特定的歷史時期、環境區域、社會群體中，具有某種可責難性，隨著時代的變遷，社會文化觀點發生變化，標識固有的原始含義日趨喪失；或者由于分處不同的區域和社群之中，標識并未傳遞共享的非倫理價值，這些標識在長期的使用中已經獲得了第二含義。可取的做法是個案處理，而不宜一刀切。在“‘鬼吹燈’案”中，法院即認定“鬼吹燈”一詞系民間俗語的創作方式，并沒有明顯的封建迷信色彩，在長期使用形成了應予保護的法益。如果不加區分地直接將《商標法》的權利思維導入到《反不正當競爭法》，會導致邏輯混亂。比如，假設認定“鬼吹燈”為絕對禁用標識，一個直接的后果是，第二含義的創造者無法禁止他人的混淆和攀附行為，不正當競爭者卻受到了保護。法學方法論上，按照“舉輕明重”，商業標識的貢獻者尚且不能使用，他人的混淆和攀附行為豈不是更應該禁止？即使原告對商業標識的使用存在某種法律上的瑕疵，也不是他人不正當競爭行為的合理借口。

（四）“擅自使用”“使用”是否構成問題

《反不正當競爭法》第6條多次出現“擅自使用”，法釋〔2022〕9號第10條以《商標法》第48條為范本對“使用”進行了界定：“在中國境內將有一定影響的標識用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規定的‘使用’。”

商標法旨在為注冊商標提供所有權，“使用”不再是日常生活術語，而是被抽象出形而上學的法律意義，首先意味著權利人對商標的“使用權”（使用）。其次，作為享有法定授權的對價，權利人負有對注冊商標“使用”之義務（使用）。第48條置于在第六章“商標使用的管理”中，旨在強化注冊商標“實際使用”的義務（使用）。《反不正當競爭法》有關“擅自使用”的表述，法釋〔2022〕9號對“使用”的界定，脫離了自身的語境。

其一，商業標識之使用是經濟生活中的市場選擇行為（使用），對于大量非法定授權的商業標識，不同持有人的使用行為都被假定為正當，商業標識的平行使用和相容并存是常態。相互之間無須額外授權，由于不存在唯一的“所有權人”，也就無所謂“擅自使用”。

其二，反不正當競爭旨在禁止他人的混淆行為，自己之使用是禁用請求權之前提，使用主義是反不正當競爭法區別于商標法注冊主義的基本特征。在奉行使用主義的場合，界定何謂“使用”是非常困難，這與商業生活的多樣性與復雜性有關，關鍵在于厘清哪些屬于不正當使用。將“商標使用的管理”中的“使用”（使用）替代了使用主義中的“使用”（使用），模糊了焦點，限制了商業生活中的多樣性和漸變性，有可能產生歧義。比如，要求“在中國境內”與“將有一定影響的標識用于……”是什么關系？有可能輕率得出結論：即使在國外使用中獲得了知名度時，在中國境內假冒使用都是合法的。

其三，將“識別商品來源的行為”作為“使用”的屬性特征，忽略了商業標識的類型多樣性與功能多元化，世界知識產權組織在對《反不正當競爭示范法》第2.04條的注釋中指出：“混淆的概念不應當限制在與商業來源或出處的混淆，還應當包括對指示商業關系的任何東西的混淆，如在相同或者近似商標的兩個使用者之間的混淆（有關隸屬附屬關系的混淆）。而且，在一些情況下，盡管并不認為商品或服務是同一出處，但也許因相似性而認為有關商品或服務的商標的使用已經過另一個企業同意有關保證人的混淆。”

（五）注冊商標、未注冊商標、企業名稱存在三六九等嗎

法釋〔2022〕9號第13條直接導入了《商標法》第58條的規定：“……人民法院可以依照反不正當競爭法第六條第四項予以認定……（二）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾。”

《商標法》第58條具有轉介條款的性質，旨在將涉及商標的不正當競爭案件轉由《反不正當競爭法》處理。這本身沒有問題。但是第58條存在諸多的法律漏洞，比如：注冊商標是否一概無須知名；未注冊商標是否一定須達到馳名的程度；是否無須區分企業名稱是否在先、知名等因素，就一概認定企業名稱侵權？《商標法》第58條利用“主場”優勢，頗有“拉偏架”之嫌。

由于權利沖突事關公平競爭秩序，超出了《商標法》的意義系統，需要置于《反不正當競爭法》中作出判斷。這一問題不是法律之間“踢皮球”，而是立法者在各方都披上合法性權利外觀的情況下，尋求權利來源的實質性求證。權利沖突是司法實踐中非常普遍的現象，侵犯商標權的不正當行為不限于企業名稱領域，在域名領域也頻發，為此我國頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）。同時，權利沖突的樣態非常復雜，絕非僅僅表現為其他商業標識對商標權的單向侵權，注冊商標與企業名稱、商品名稱、未注冊商標、作品、外觀設計相互沖突的現象層出不窮。對此，《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》已累積一定的司法經驗。顯然，法釋〔2022〕9號第13條根據轉介條款簡單引用，沒有任何自己的立場和視野，喪失了維護競爭秩序的站位和格局。

不經自己意義系統的價值審視，直接導致了《反不正當競爭法》加入到“拉偏架”的行列中。按照其游戲規則，商業標識是什么、是否登記或注冊不重要。其企圖區分注冊商標與非注冊商標，人為將商業標識劃分三六九等，給予不同保護水平的做法是不公平的，與其邏輯相沖突。《反不正當競爭法》一定意義上是給商業標識的使用主義者提供合理的救濟，無意促進和倡導商標注冊，大量的商業標識就其法律實質而言就是未注冊商標。上述規定直接導致的混亂是，人們繞過“未注冊商標”，而適用“商品名稱、包裝裝潢”，因為后者只要求“一定知名度”。這樣的語言游戲顯然是沒有任何意義的。

（六）法律的意義是如何淹沒的

術語的延伸原本不是問題，概念的偶爾模糊和錯位也能修復，但是，法律術語的意義是在語言的實際操作實踐中，通過反復的言說、陳述，被實際添附和賦予的，法律的意義不僅取決于語詞的標記，更取決于法律語詞的使用策略和展開方式。

《反不正當競爭法》被立法者寄予了價值和理念，賦予了獨特功能和調節方式，也僅僅是文本意義上的語言法則。離開了適合其自身語境的言說實踐和話語操練，行動中的言語與就有可能與文本脫節。最終，超越語境的法律文本的“言外之意”在概念、思維、邏輯和規則體系等方面控馭整個系統。

以法釋〔2022〕9號為例，本文不厭其煩地評析其超語境言語，頗有挑剔之嫌。這恰是本文的用意所在，任何法律制度因其價值和意義，內生性地決定了其任務、功能和中心，而不能不分主次“跑題”。不正當競爭行為涉及行為恰當性分析、評估和判斷，也涉及利益平衡的相關考量因素，與社會交往關系的特定背景和方式相關。這是非常復雜的法律問題，也是反不正當競爭法引人入勝之處。在此過程中，商業標識只是眾多考量因素之一，其權重因不同的知名度有可能因案而異，但不至于“一葉障目，不見泰山”。法釋〔2022〕9號將行為規范的判斷重心轉化為商業標識的保護問題，并且將這一問題不斷地物化，不厭其煩地羅列各種商業標識及其變型，卻無意觸及行為規范自身的敘事方式和話語實踐。

語詞遮蔽思想，語詞也改變法律世界。在眾聲喧嘩之中，《反不正當競爭法》不僅會避重就輕、轉移視線、淡化邏輯，更會淹沒意義、消除身份，淡忘自己真正的“家園”。舉一個最簡單的例子：《反不正當競爭法》第1條開宗明義將消費者保護作為其價值目標，對消費者日益嚴格的保護是現代各國反不正當競爭法立法基本趨勢。《反不正當競爭法》第8條（商業誤導），按理是與消費者聯系最為密切的一個條文，商業誤導也是中國市場經濟中的頑疾之一，消費者飽受其害。法釋〔2022〕9號盡管也規定了3個條文，其中第16條、第17條在術語上寧愿選擇《商標法》有關馳名商標判斷的“相關公眾”這樣的術語，也不使用“相關消費者”，更不用說根據年齡、生理或心理缺陷、窘境狀態等因素去區分特殊群體的消費者保護了。

更為緊要的是第18條：“當事人主張經營者違反反不正當競爭法第八條第一款的規定并請求賠償損失的，應當舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業宣傳行為受到損失。”在我國司法實踐中，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕5號）規定自然人可以提起因壟斷行為引發的民事糾紛案件。法釋〔2022〕9號沒有將訴權配置給自然人（消費者），這本身就是一大缺陷。經營者對其他經營者提起商業誤導的案件本身就少，在違法行為普遍，發現和檢舉概率不高的情況下，要發揮法律威懾力，理應加大責任強度，以遏制侵權行為的發生。加大責任強度未必僅僅是賠償的方式，比如更正性廣告就是國際上常見的責任方式，我國目前尚無此類規定。在制度不完善，違法行為的檢舉概率和責任的嚴厲性都低的情況下，法釋〔2022〕9號第18條反而加大原告的舉證責任，提高原告的訴訟“門檻”，其結果是間接激勵了商業誤導行為的泛濫。這一做法與《反不正當競爭法》的目的相去甚遠。

由于長期缺乏自身話語的操練和實踐，《反不正當競爭法》正日益演變成為被其他法律割裂的“孤島”。按理，法律規范以實現法的價值為歸依，其性質劃分是以實質主義為取向的。比如：《民法典》沒有規定保險合同這一類型，絲毫不影響《保險法》中的保險合同屬于合同的性質。同理，《商標法》《廣告法》《電子商務法》《招標投標法》《藥品管理法》等法律中涉及公平競爭秩序的規范，盡管分散在這些法的名目之下，也不妨礙其屬于不正當競爭規范的實質和范疇。目前，不同法律各自為政，搶占話語權，以語詞資源、概念系統和思維方式劃分碼頭，形成自己的領地。《反不正當競爭法》不具有話語權優勢，自然只能敗下陣來，日趨邊緣化。2017年我國第一次修改《反不正當競爭法》，為“理順本法與相關法律制度的關系”，保持法律之間的“協調一致”和“銜接”，刪除了有關串通招投標的規定（第15條），刪除了假冒他人注冊商標行為（第5條第1項）。出于法律之間的協調，有些條款的剔除是可以理解的，串通招投標和假冒注冊商標則不同，二者是典型的不公平競爭。類似的情況還非常多，《反不正當競爭法》第8條規定了“虛假或者引人誤解的商業宣傳”，《廣告法》規定了“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的”的“虛假廣告”，兩者究竟是什么關系？實踐中，有人就簡單地割裂開來、做出非此即彼的選擇。法律之間的脫鉤，導致了同一性質的法律規范無法按照其自身的價值形成有機體系，將這一維護整個市場經濟公平秩序的重要法律，局限在規則的文字之內，喪失了整體的視野和調節力，市場經濟各領域的秩序的“根部網絡”被割裂。

五、尾語：善待法律語言及其言說之道

各國反不正當競爭法的演變軌跡并不一致。受制于以實質主義為取向的特征，其外在形式和內部結構異常松散，甚至猶如一盤散沙，這一直為學者所詬病：“似乎完全不是協調一致的法律體系，而是由其他法律的相同條文拼湊而成的雜燴。”但這并不影響其成為公認的法律現象，在市場經濟中發揮獨特的作用。我國以專門法形式頒布《反不正當競爭法》，表明其獨立的價值、功能與機理，當然也意味著維系其概念系統和思維模式獨立性的必要性。

理想很豐滿，現實卻骨感。索緒爾提醒我們：“語言和言語活動不能混為一談。”法律作為探究意義的事業，意義的承載離不開語詞，但是，語詞的意義又不簡單取決于立法者最初的編碼，僅僅藏于封閉的符號系統之中。法律語詞的意義很大程度上是在話語實踐中，通過對語言的操作而賦予的，這是行動中的意義，“語言承載的意義只能是在特定的歷史社會脈絡下對話的結果”。相比于法律文本，法律的實踐對概念系統、思維邏輯和知識結構的影響要來得更為深刻，“相比命名，話語更是一種系統的思維和系統刻畫現實的方法”。

《反不正當競爭法》存在的諸多問題，很大程度上是法律語言及其言語實踐問題。鑒于此，本文提出以下政策性建議。

第一，更為明確地宣示《反不正當競爭法》的意義。一部法律的價值離不開凝練的意義內核，這是法律的魂魄所在，也是與其他法律界分的關鍵之處，并在法律實踐中指導話語實踐。《反不正當競爭法》中“市場經濟健康發展”的表述不具深度，也令人費解。從立法背景看，1993年制定這部法律，“首要目的仍然是維護公平競爭秩序”。在現代市場經濟中，無論是保護消費者，還是保護經營者的利益，都有賴于公平競爭秩序的形成，公平競爭秩序與經營者、消費者權益保護，不是選言式而是聯言式的關系。正是追求公平交易的核心價值和宗旨，一部以實質主義為特征的《反不正當競爭法》才獲得了獨特的品質和地位。其有必要開宗明義，規定“維護公平競爭秩序”之宗旨。

第二，重申《反不正當競爭法》的傳統。反不正當競爭法源于侵權行為法，侵權法的核心是歸責，過錯（過失和故意）是基本的評價規范。近代以降，過錯日益走向客觀化，注意義務之判斷成為歸責的核心要素。重申傳統在于回歸行為評價的基本范式，以此引領司法中的話語實踐。

第三，嵌入語境，指引行為規范的評價。行為的正當性與否具有高度的情境依賴性，必須嵌入特定的背景之中方能理解。過錯作為主觀狀態和心理事實，必須借助于隱喻方式方能具有可述性。司法解釋應該提供知識平臺，引導語境的建立：誰，何種身份，什么時間和地點，以何種方式，進行了何種行為，發生了什么后果，有哪些偏離和失常，如此等等。惟其如此，降低法律認知成本，才能深入自身的意義脈絡，省力地進行話語實踐。

第四，認真對待消費者。《反不正當競爭法》絕不僅僅是知識產權法，將其視為財產權利的副本是一種智識上的短視。從長遠來看，反不正當競爭法的發展取決于其如何回應現代社會對消費者處境的需要。不能真正關切消費者利益的法律，注定沒有未來。法律的概念系統及其實踐本質上是社會公共行動，當《反不正當競爭法》成為知識產權持有人的“富人俱樂部”時，法律話語對話和溝通的廣度就會大打折扣，意義也會失真。

第五，傾聽微弱的聲音。法律作為實踐理性，具有可誤性的特征，需要不斷試錯，在試錯中證偽，在證偽中累積經驗，在經驗知識的倉庫中豐富理性知識。許多情況下，案件中不同的、非常微弱的聲音，需要我們去善待和聆聽。司法理性知識的成長得益于不同觀點的競爭，對待司法中的不同做法，宜保持適度的寬容和善待。或許，這些微弱的聲音預示著一種探索的新希望。

法律語詞的意義尋繹——以《反不正當競爭法》為文本