著作權法合理使用規則僵化的困境與出路

【摘 要】我國著作權法上的合理使用規則存在僵化的問題。這一問題的產生，主要與我國合理使用的封閉式立法模式、涵蓋的范圍過窄以及立法上的應對遲緩有關。著作權法第三次修改新增兜底性條款，回應了這一問題，但是這一條款將“其他情形”限定為“法律、行政法規規定的”情形，可能會導致應對的效果相對有限。為了更好地解決合理使用規則僵化的問題，我國應借助修訂相關法規的機會，改變封閉式立法模式，擴展合理使用的范圍并提高立法的更新頻率，保證實現克服規則僵化的預期效果。

【關? 鍵? 詞】合理使用;規則僵化;封閉式立法模式;其他情形

【作者單位】李銘軒，中國人民大學法學院。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.11.010

著作權法上的合理使用，是指“著作權人以外的人在法律規定的條件下，不經著作權人許可，不向著作權人支付報酬而使用作品的行為”[1]。在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）第三次修改過程中，合理使用規則的修改受到廣泛的關注。不少意見認為，修改前的著作權法（以下簡稱舊法）合理使用規則存在僵化的問題，不能有效地適應現實需求，應通過修訂法律解決這一問題[2-3]。立法機關對此作出了回應，如修改后的著作權法（以下簡稱新法）第24條第1款新增一項兜底性條款，即“法律、行政法規規定的其他情形”（以下簡稱“其他情形”條款）。不過，這次修改是否能夠有效解決合理使用規則僵化的問題？在著作權法第三次修改塵埃落定后，這一問題值得進一步思考和探討。

一、我國合理使用規則僵化的困境

在著作權法修改前，我國的合理使用規則主要由舊法第22條和行政法規的相關條款構成。其中，舊法第22條以封閉式列舉的方式規定了12項構成合理使用的具體行為。《計算機軟件保護條例》第17條和《信息網絡傳播權保護條例》第6條與第7條也列舉了一些合理使用的類型。此外，《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規定，“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。對該條款的性質和作用，理論上存在爭議。有一種觀點認為，該條款是合理使用的一般條款，司法者可以在個案中依據該條款在法定的合理使用類型之外認定新的合理使用情形[4]。但是，多數觀點認為，該條款并非合理使用的一般條款，而是對著作權法明文規定的合理使用情形作了進一步限制[4-6]。這種觀點認為，該條款前半段存在“依照著作權法有關規定”的限定，這意味著只有落入著作權法明文規定的類型，司法者才會依據該條款進一步判斷作品的使用行為是否影響作品的正常使用或者是否不合理地損害著作權人的合法利益。

隨著實踐的發展，舊法中的合理使用規則出現了比較明顯的僵化問題。在我國的司法實踐中，出現了不少立法未能預見的情形，這些情形有可能被認定為合理使用，卻沒有被立法上的合理使用類型涵蓋。例如，電影學院為教學目的而拍攝電影，拍賣人為拍賣目的而合理展示作品，都曾在訴訟中被法院認定為構成合理使用，但是當時的合理使用規則實際上都沒有涵蓋這些情形[3]。而且，按照上文提及的多數觀點，舊法中的合理使用規則并不能為司法者在這些情形下認定新的合理使用類型提供充分的法律依據。

在這種情況下，為了滿足現實需求，司法者只能在個案中突破規則的限制，行使自由裁量權來認定合理使用情形。在著作權法修改前，我國法院便是通過這種不得已的方式來實現個案公正。最高人民法院通過制定司法政策，例如《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條，為這種方式提供了支持。但是，這樣的做法缺乏立法上的依據，屬于權宜之計。因此，我國仍需要通過修訂法律來走出合理使用規則僵化的困境。

二、我國合理使用規則僵化的成因

我國的合理使用制度會產生規則僵化的問題，主要有以下方面的原因。

第一，我國在合理使用的立法上采用了封閉式立法模式。這一立法模式具有一些優點：防止合理使用的不當擴張侵蝕著作權人的利益;具有可預見性和確定性，通過清晰地界定權利邊界，鼓勵和引導人們合法合理地使用作品。但是，面對復雜多變的使用情形，這一立法模式下的合理使用規則滯后性強。與此同時，在封閉式立法模式下，通過司法來應對變化具有更大的難度。法院在認定合理使用情形時的自由裁量權受到了極大的限制——法院不僅不能在明文規定的合理使用類型之外創設新的類型，而且針對明文規定的合理使用類型擁有的解釋空間也很有限。因此，合理使用規則僵化的問題容易出現。

第二，我國立法上規定的合理使用情形范圍過窄。特別是與其他采取封閉式立法模式的國家（主要是歐洲的作者權體系國家）相比，我國合理使用的類型較少，涵蓋范圍也較窄。美國學者威廉·費舍爾教授曾以歐盟《信息社會版權指令》第5條和《孤兒作品指令》所列舉的22項著作權例外與限制為基礎，對比了28個歐盟成員國與中國的著作權例外與限制的范圍[7]。結果顯示，在這22項例外與限制中，28個歐盟成員國通過國內法律平均實施了17項，其中，有的國家最多實施了全部22項（如馬耳他），最少的也實施了13項（如斯洛文尼亞和克羅地亞），而中國法律中的例外與限制僅涵蓋了其中的11項[7]。這里用以對比的著作權例外與限制，絕大多數屬于合理使用。可見，我國法律中合理使用的范圍可能要小得多，這也使得我國的合理使用規則更容易出現僵化問題。

第三，面對合理使用規則的僵化，我國立法的應對也比較遲緩。第一，我國著作權法和相關法規的修訂周期較長。自1990年通過以來，著作權法基本上每十年才修改一次（分別為2001年、2010年和2020年）。而與著作權有關的行政法規，修改頻率也不高。例如，《中華人民共和國著作權法實施條例》自1991年頒布以來，僅修改過3次（分別為2002年、2011年和2013年）;《計算機軟件保護條例》自1991年頒布以來，也僅修改過3次（分別為2001年、2011年和2013年）;《信息網絡傳播權保護條例》自2006年頒布以來，僅修改過1次（2013年）。因此，我國往往不能及時地通過修訂法規來解決規則的僵化問題。第二，過去的修訂也很少更新合理使用規則。在1990年，著作權法就已經以封閉式列舉的方式規定了12項合理使用的類型。此后兩次修改著作權法，立法機關既沒有改變封閉式立法模式，也沒有增加任何新的合理使用類型。行政法規所列舉的合理使用類型，絕大多數只是著作權法所列舉的類型的具體化。可見，在合理使用規則僵化問題上，我國立法的應對比較遲緩。

三、關于合理使用規則修改的思考

面對我國合理使用規則僵化的問題，立法機關在著作權法第三次修改中作出了回應。其中，最主要的回應是在新法第24條第1款中增加了一項規定，即“法律、行政法規規定的其他情形”。立法機關的專家指出：“本次修改過程中，不少意見指出，封閉式立法模式不能適應現實需要，建議增加一項兜底性條款，這樣立法更加靈活。尤其是互聯網發展迅速，很可能出現本條覆蓋不了的情形，為了給社會經濟發展和具體案例裁決中確須認定為合理使用的情形留有余地，本次修改增加了兜底性條款的規定。”[2]從中可以看出，這一修改是針對封閉式立法模式帶來的問題，而“其他情形”條款的主要作用，應當是作為兜底性條款，給司法者在個案中認定合理使用情形留有余地。值得注意的是，立法機關在“其他情形”之前又施加了“法律、行政法規規定的”這一限定。本文認為，采取這種限定，有可能會導致這一修改無法達到預期效果。

第一，在施加這一限定后，司法者對這一條款可能會持有一種狹義的解釋，即符合這一條款的“其他情形”必須是“法律、行政法規規定的”情形，這意味著要在新法第24條列舉的法定類型之外認定合理使用的情形，也必須符合其他法律或行政法規所明文規定的類型。換言之，司法者仍無權在法律法規明文列舉的合理使用類型之外自行認定新的合理使用情形。可見，如果這種解釋被采納，面對新出現的合理使用情形，司法者在修法后并沒有擁有更多的自由裁量權。這會導致新增的“其他情形”條款的意義大打折扣。

第二，從立法機關專家的意見以及過去的司法實踐經驗來看，法院有可能會在未來采納這種狹義的解釋。立法機關專家在其編寫的釋義中就支持了這種解釋：“為了防止濫用自由裁量權、保持裁判結果的相對統一，維護著作權人和文化傳播的關系，只能是法律、行政法規規定的其他情形，才能構成合理使用。”[2]由此，可以預見一些法院在未來也會采納這種狹義的解釋。過去的司法實踐顯示，一些法院對有類似結構的條款，如舊法第3條第（九）項規定的“法律、行政法規規定的其他作品”，采取過狹義的解釋[8]。因此，考慮我國法院未來可能的態度，本文認為，新增這一“其他情形”條款對解決合理使用規則僵化問題的作用相對有限。

此外，立法機關也修改了一些已有的合理使用類型，使之涵蓋的范圍有所擴展。例如，針對在課堂教學和科研中的合理使用，這次修改將其涵蓋的行為范圍從“翻譯或者少量復制”擴展到“翻譯、改編、匯編、播放或者少量復制”。又如，這次修改還將“將已經發表的作品改成盲文出版”改為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品”，擴展了這一合理使用類型所涵蓋的主體和行為范圍。這些修改可以在有限范圍內緩解合理使用規則僵化的問題。

鑒于上述修改仍有繼續改進的空間，為了更好地解決合理使用規則僵化的問題，在著作權法修改后，我們有必要繼續完善我國的合理使用規則。

四、解決合理使用規則僵化問題的路徑

要想擺脫合理使用規則僵化的困境，一種有效的對策是“對癥下藥”，即針對規則僵化問題的成因采取相應的措施。基于上文分析的成因，解決合理使用規則僵化問題的路徑主要有三種：一是改變封閉式立法模式;二是擴展合理使用的范圍;三是加快立法的更新。因為著作權法第三次修改結束不久，所以短期內再對著作權法進行修改的概率不大。但是，在新法的基礎上，我們仍有可能通過修訂相關法規的方式，以上述三種路徑完善我國的合理使用規則。

1.改變合理使用規則的封閉式立法模式

如上文所述，著作權法新增“其他情形”條款，雖然主要目的是解決封閉式立法模式造成的合理使用規則僵化的問題，但是實際上仍維持了封閉式立法模式。有學者指出：“在修改后的著作權法實施之后，只要最高人民法院沒有廢止其司法政策，法院突破該法對權利限制范圍的做法還將延續。”[9]與其延續這種修法前的權宜之計，不如適應現實需求，明確將我國的合理使用立法模式由封閉式轉變為開放式。實際上，立法機關并沒有通過這次修法否定這一方案。我們完全可以以“其他情形”條款為接口，在后續行政法規的修訂中，明確規定合理使用的一般條款。例如，我國可以在《中華人民共和國著作權法實施條例》中規定合理使用的一般條款，并且列舉法院在認定過程中需要考慮的各種相關因素，賦予法院在個案中認定新的合理使用行為的權力。當然，該一般條款所規定的情形，屬于新法第24條規定的“法律、行政法規規定的其他情形”。法院援引該一般條款認定新的合理使用行為時，還須滿足新法第24條的前提條件，即“應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。

在轉變為開放式立法模式后，法院將擁有足夠的自由裁量權來應對實踐的變化，合理使用規則僵化的問題將會大為緩解。但法院需要更加小心運用這一立法賦予的自由裁量權，在適用一般條款認定合理使用行為方面保持謹慎的態度，避免產生向“一般條款逃逸”的現象。正如北京高院的法官所指出的，要突破法律明文列舉的類型認定合理使用，必須充分論證可行性及必要性，不能隨意使用一般條款[6]。

2.擴展合理使用的范圍

在新法中，合理使用的范圍得到了非常有限的擴展。在后續行政法規的修訂中，我國有必要采取措施，進一步擴大合理使用的范圍。

第一，我國可以針對新法第24條所列舉的類型，在行政法規中作出特別規定，擴展其涵蓋的范圍或加強規則的彈性。例如，《信息網絡傳播權保護條例》第6條第（三）項就曾針對舊法第22條第（六）項作出了特別規定，將在課堂教學和科研中的合理使用范圍擴大到通過信息網絡提供的行為。目前，在新法第24條所列舉的類型中，仍有一些類型存在改進空間。例如，針對在課堂教學和科研中的合理使用，有觀點認為，該項合理使用被限定在“供教學或者科研人員使用”，范圍過于狹窄，還應當承認合理范圍內為教學目的向學生散發作品片段的使用是“合理使用”[9]。又如，針對合理引用（舊法第22條第1款第（二）項和新法第24條第1款第（二）項），有觀點認為，該項合理使用的目的被限定在“介紹、評論作品或說明問題”，過于狹隘，不利于后續創作，應加強立法的彈性[3]。針對這些需要完善的類型，我們可以先在行政法規中作出特別規定，待下次修法再對著作權法中的規定進行修改。

第二，我國也可以在行政法規中新增合理使用類型。總體而言，我國立法上的合理使用類型數量較少，不僅缺少一些許多國家立法所明確列舉的類型，也沒有及時吸收我國司法實踐中遇到的新情形。在著作權法沒有新增合理使用類型的情況下，我國需要借助修訂行政法規的機會，適當增加合理使用的類型。至于新增何種類型，一方面，可以借鑒其他國家的立法和司法實踐，移植一些國際上認識一致的合理使用類型。如不少意見認為，我國可以借鑒歐盟《數字化單一市場版權指令》，引入數據挖掘例外[10]。另一方面，可以參考我國司法實踐中的經驗，將一些司法實踐中已經出現的新情形加以立法化。例如，可以將作品中附帶性地再現其他作品、拍賣品的合理展示等情形加以明確列舉[3]。

3.加快立法的更新

從過去的經驗看，我國合理使用規則的更新比較遲緩，這也加劇了規則的僵化問題。因此，我國應提高合理使用立法的更新頻率。但是，由于法律需要保持一定的穩定性，且法律修訂所涉及的利益廣泛、程序復雜、爭議較大，因此著作權法不宜頻繁地修訂，相對現實的選擇是縮短行政法規的修訂周期。在這次著作權法修訂結束后，我國應當繼續對《中華人民共和國著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》等一系列行政法規中的合理使用規則進行修訂，并根據實踐的發展，及時更新行政法規中的合理使用規則。

此外，為了縮短行政法規的修訂周期，及時回應現實需求，我國也可以借鑒域外的經驗，在合理使用領域建立規則定期更新的制度。例如，針對技術措施保護的例外，美國不僅在立法上明確列舉了一些情形，還授權國會圖書館每隔三年根據需要公布新的例外情形。我國也可以效仿這一制度，在行政法規中新增一項規定，授權相關部門根據需要公布和更新構成合理使用的具體情形清單，這樣更容易應對不斷變化的實踐，緩解規則的僵化問題。

|參考文獻|

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[8]陳錦川. 名家專欄|陳錦川：法院可以創設新類型作品嗎？[EB/OL].（2018-06-28）[2022-04-

11]. https：//mp.weixin.qq.com/s/YYgWJl-sCC9SdMhfTUiSBg.

[9]王遷. 知識產權法教程[M]. 7版. 北京：中國人民大學出版社，2021.

[10]萬勇. 人工智能時代著作權法合理使用制度的困境與出路[J]. 社會科學輯刊，2021（5）： 93-102.