加快構建我國離岸金融市場法律制度體系的思考

◎賈彥（上海聯合產權交易所，上海 200062）

我國離岸金融市場的法律法規及規章制度一直在不斷發展演進。自1989年我國部分銀行試辦離岸銀行業務以來，中國人民銀行和國家外匯管理局作為離岸業務的監管機構，先后頒布和下發一些辦法、細則和通知等，對離岸金融市場〔離岸金融市場(offshore finance market)，是指主要為非居民提供境外貨幣借貸服務的國際金融市場，亦稱境外金融市場，其特點可簡單概括為市場交易以非居民為主，基本不受所在國法規和稅制限制〕的發展做出了全方位的引導和多層次的規范。與此同時，銀保監會、證監會、商務部及各地自貿區等均以自身職權為依據，對離岸金融業務進行相關法律規制，加快出臺配套的制度規定。這些規章與規范性文件逐步構成了我國的離岸金融法律制度框架體系，保證離岸金融業務在法律規制下實現有序良性發展。

有關離岸金融法律制度中層級最高、最直接的兩部規章是，中國人民銀行在1997年頒布的《離岸銀行業務管理辦法》和國家外匯管理局在1998年制定的《離岸銀行業務管理辦法實施細則》。這兩部規章對我國離岸金融業務的管理作了框架性的規定，對離岸金融業務應具備的條件、申報程序、經營范圍、賬戶管理及風險控制等作出規定，但在發展離岸銀行業務所需的銀行信息保密、稅收優惠方面還缺乏完備的法規和政策支持。[1]而且，這兩部規章頒布至今已有二十余年，離岸金融市場已發生了極大的變化，這兩部規章在過去為我國離岸金融市場的啟蒙發展創造了條件，但在現階段，面臨人民幣國際化下離岸金融市場的發展需求，卻對我國離岸金融市場的進一步發展造成了阻滯。我國各地離岸金融業務起步時間和發展階段存在差異性，相應的法律監管模式也應具有針對性，以突破離岸金融市場發展的桎梏。同時，離岸證券、保險、票據、信托、理財、金融衍生品等的立法缺失，也導致離岸業務開展缺乏規范，阻礙離岸市場有序發展。

一、國內離岸金融業務的相關法律制度和政策梳理

自2009年至今，國家金融監管機關每年均出臺政策，對跨境人民幣業務作出規范，迄今出臺了包括《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法》《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法實施細則》《關于擴大跨境貿易人民幣結算試點有關問題的通知》《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》《關于擴大全口徑跨境融資宏觀審慎管理試點的通知》《關于進一步優化跨境人民幣政策，支持穩外貿穩外資的通知》等一系列規范性文件。

除跨境人民幣業務以外，我國在其他方面也對離岸金融市場作出規范，具有代表性的規范性文件有：2006年1月，中國銀行業監督管理委員會頒布的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》，后經2013年、2017年兩次修訂，對中資商業銀行開辦離岸業務作出規范。2015年9月，國家發展和改革委員會發布《關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》，允許境內企業在境外發行人民幣離岸債券，無須審批，僅需備案登記。2016年5月，國家外匯管理局《關于境外機構投資者投資銀行間債券市場有關外匯管理問題的通知》，規定境外機構投資我國境內銀行間債券市場與境內機構實行統一的準入標準。2019年10月，國家外匯管理局發布《進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》，在跨境貿易和跨境投融資方面提出12條便利化措施。

為了更加直觀地展示近兩年來我國跨境和離岸市場法律法規及政策措施的變化與發展，筆者對相關內容進行整理，見表1。

表1:2020—2021年我國跨境和離岸市場規范性文件梳理

二、離岸金融優惠性規范與限制性監管規范評析

以規范的具體內容為標準，我國的離岸金融法律法規及規范性文件可以分為兩種類型，一是有關優惠性的規范，二是涉及限制性監管措施的規范。前者包含的內容主要有人民幣離岸市場、全國各個自貿區對于離岸金融業務的稅收優惠以及改善營商環境的規范。[2]在稅收方面，國內各自貿區實施相對寬松的稅收政策以吸引投資，相關規章和政策對于全國各自貿區范圍內離岸業務的稅率、稅種、稅收征管程序等進行規定。這些規章和政策在擴大離岸金融領域開放、提升投資貿易便利化方面均作出了引導與規范，改善了我國離岸金融市場的營商環境，促進了離岸金融業務的發展。而后者主要是市場準入、業務運作及市場退出等方面的風險防范措施及監管措施。由于國內離岸金融自誕生之初即采取審慎監管的態度，各規章與規范性文件中對于離岸人民幣的風險防范措施、離岸業務的稅收監管以及離岸銀行的準入與退出監管都作出了相應規制。

由于缺乏一部統攝性的高位階法律規范，散見于各部門發布的規章及規范性文件中的對離岸金融法律制度的規范仍存在著協調性差、內容重復或缺失等現實問題。我國離岸金融在優惠性規范方面的缺陷表現為對于離岸業務推進力度不足，導致我國離岸業務規模難以擴大，業務種類單一，市場演進速度緩慢等問題。近年來所提出的優惠性離岸規范更多地表現為試點形式，固然可以確保改革措施的穩步推進，但也造成經營離岸業務的銀行和境內外進行離岸貿易與投資主體的觀望，影響了離岸交易的積極性。以離岸稅收法律制度為例，我國目前在離岸業務的稅收方面尚未邁出實質性步伐，稅收優惠沒有成文的法律承諾，沒有對離岸業務作專門的稅收規定。如國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》中提出實施具有國際競爭力的稅收制度和政策，探索試點自由貿易賬戶的稅收政策安排，規定內容的相對原則性，薄弱的立法基礎使得稅收優惠的權威性可能受到影響。

在限制性監管措施規范方面的缺陷，一方面表現為監管模式不明確，監管主體職能不清。沒有對非銀行離岸金融的監管主體及具體職責作出明確規定，導致各監管機構對某一具體的業務存在監管重疊或監管空白的情形。另一方面，在準入監管、過程監管、退出監管等方面的制度不完備。市場準入主體范圍不明，離岸金融業務監管范圍狹小，對離岸證券業務和離岸保險業務等缺乏具體規定。過程監管措施單一，尚未建立起常規性現場監管的機制；對離岸金融機構退出機制的規定尚不完善，退出的程序、方式、退出后的保護機制沒有詳細規定，也沒有關于離岸業務強制退出的明確規定。

三、資本項目開放相關法規政策分析

我國離岸金融法律制度主要是面向經常項目提出的一系列優惠性措施并設置了相應的監管措施，而對于資本項目的開放則一直保持著更為謹慎的態度。當前，人民幣國際化背景下資本項目開放意義重大，而實現資本項目開放則需要從法律制度入手，發掘目前制度上存在的不足，設計更加符合發展現狀的資本項目開放新路徑。

目前我國實施資本項目開放的范圍主要是在跨境直接投資、跨境證券投資以及跨境債權債務等方面。我國除對一些特殊行業還保留著準入或股權比例限制以外，對于外商在華的直接投資基本不存在實質性的管制措施。在證券投資方面，我國允許QFII、RQFII投資國內證券市場；允許境外貨幣當局、港澳人民幣業務清算行和境外銀行使用依法獲得的離岸人民幣資金投資銀行間債券市場；允許中國香港乃至全球投資者通過滬股通定向投資在上海證券交易所上市的特定股票；允許QDII對外進行證券投資和批準的境內機構在境外發行人民幣離岸證券，并在2014年和2016年分別開通“滬港通”“深港通”兩個互聯互通機制。2021年啟動的“跨境理財通”業務試點中，粵港澳大灣區內地及港澳居民獲得了個人跨境投資的新通道。而在跨境債權債務方面，國家對跨境擔保業務以及跨境信貸資產業務做出了一系列規范，要求內保外貸和外保內貸履行必要外匯管理登記手續并遵守部分資格條件。[3]跨境信貸資產的轉讓仍處于探索起步階段，目前僅在全國個別自貿區內試點進行，對外轉讓的信貸資產主體范圍和轉讓渠道仍然受到嚴格的限制。

四、加快完善我國離岸金融市場法律制度的建議

1. 制定統一的《離岸金融法》及配套性立法

2021年7月，《中共中央、國務院關于支持浦東新區高水平改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》正式公布，明確提出了發展境內人民幣離岸市場的具體要求。但是，國內現行的離岸金融法律規章與目前的離岸金融環境、業務實踐及監管政策仍存在矛盾之處，如2002年中國人民銀行恢復批準四家中資銀行開辦離岸業務的批復與《離岸銀行業務管理辦法》存在出入，這在一定程度上制約了離岸銀行業務的發展。針對我國目前存在的離岸金融監管法律政策不完整、不統一的問題，有必要構建相對統一的法律體系來規范離岸金融市場的發展。從國際經驗來看，世界主要離岸金融中心的法律法規都很健全，健全的法律制度是離岸金融市場運行的重要保障。[4]

建議由全國人大常委會主持制定一部系統全面的《離岸金融法》，將目前離岸金融市場遇到的新問題納入其中。完善原有的法律規章，構建統一的法律體系，盡量避免相關法律法規之間矛盾的規定。通過建立基礎性的統一法律，可以讓其他相關法律有一個法律基準，并且形成統一的離岸金融監管的框架，以此更好地對離岸金融市場進行管理與監督。以《離岸金融法》為中心，進一步出臺《離岸金融法實施條例》《金融機構離岸業務管理辦法》等相關配套法律制度，加強離岸金融市場基礎建設并細化離岸業務交易規則，使參與離岸金融管理的各個部門職責明確、參加交易的市場主體權利義務清晰、各項業務規范運行，促進離岸金融市場健康發展。

2.清理整合現行離岸金融規章和規范性文件

在推進《離岸金融法》立法的同時，對現有的涉及跨境和離岸金融的規章及規范性文件進行清理與整合。可以繼續適用的，列為現行有效法律文件。需要修改或補充的，予以修改或補充，已經無法適用的則盡快廢止。具體而言，建議支持在我國各自貿區繼續拓展提供離岸金融服務的金融機構范圍，引入多元化的離岸金融機構；以試點形式豐富離岸市場交易產品，逐步將試點成熟的機制納入法律制度范疇；建立高效、安全、低成本的離岸人民幣清算系統，在全球范圍內布局清算行，形成運行時間重合的人民幣清算網絡；建立健全在岸、離岸人民幣循環回流機制。

我國在離岸金融稅制方面需要創新。可從如下幾個方面考慮：一是加大稅收政策創新力度。建議將已有的稅收政策以法律法規的形式固定下來，結合實際完善稅收優惠政策，實行全方位開放的稅收優惠政策。二是加大稅收政策優惠力度。建議針對不同企業實施不同稅收優惠稅率，不同行業制定不同的稅收優惠稅率。三是因地制宜設計自由貿易區離岸金融稅收規制。目前對離岸中心的避稅問題主要采取預約定價協議機制和國際合作來規制。在了解其他國家或地區在自貿區的建設中是如何處理一些共性問題的基礎上，建議加強國際合作，與其他離岸中心簽署制定詳細的國際稅收協定。

金融監管法律法規需要做到與時俱進，可從國內和國際兩個層面完善我國離岸金融監管制度。[5]在國內層面，推動國家監管機構授權，引入監管沙盒，并試點與金融產品創新相適應的監管創新政策。明晰境內外機構離岸金融市場準入和經營條件，明確離岸市場與資本市場主體責任，制定離岸存款、貸款的支付、交割等交易細則。設置離岸市場主體和業務限制隔離風險，對參與主體進行監管，對資產規模和交易量進行限制和監控，對離岸金融機構退出作出具體規定，明確退出標準，規范退出形式。在國際層面，加快構建國際化金融監管法律架構，加強跨國監管合作。盡快構建與國際通行規則相銜接的法律制度體系和金融監管框架，推動國內國際規則融合，促進國際認可的人民幣離岸交易規則確立，為發展離岸金融業務提供可預期的、可信賴的法制保障。加強與境外監管機構的溝通與合作，促進信息共享，提高監管的協調性，及時了解貸出資金的去向，共同打擊洗錢和恐怖融資活動。

3.完善資本項目下相關科目的法律制度

在人民幣國際化進程中，資本項目開放是應有的環節，且資本項目開放必然伴隨著金融風險，如同一枚硬幣的兩面。這就要求資本項目在開放的同時，加強對資本流動的監測，健全資本跨境流動審慎監管的法律體系。

在開放資本項目的進程中，落實“負面清單”的立法模式。在境內離岸金融市場，除將風險較大的業務作為負面清單的保留內容之外，其他的資本項目管制可以逐步取消，以實現讓人民幣輸出和回流通暢的循環狀態。可以從宏觀和微觀兩個層面入手，積極應對資本項目開放可能出現的各項風險。從宏觀層面構建跨境資本流動宏觀審慎管理法律框架，完善組織安排，以法律方式明確各部門的職責分工，推進統籌協調機制，促使金融監管模式從分業監管向審慎監管的轉變；劃定監管范圍，逐步將整個跨境資本流動納入宏觀審慎評估體系；豐富管理手段，不斷創新適合外匯管理領域的逆周期風險緩沖工具等。[6]從微觀層面加強對跨境資本流動的監管。通過完善事中、事后監督管理制度框架，加強對跨境資金可疑交易的預防與甄別。

以跨境非標資產轉讓為例，盡管此前法律制度相對缺位，但從近期出臺的試點地區離岸政策來看，包含了一定的政策突破。2022年1月國家外匯管理局發布消息，穩妥有序地推進資本項目高水平開放，在信貸資產跨境轉讓方面政策有所創新，試點地區開始允許銀行不良資產、銀行貿易融資資產的跨境轉讓。因此，推進非標資產跨境轉讓資本項目的開放，特別是信貸資產跨境轉讓在政策上具備了一定的制度基礎。根據《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區條例》中“支持私募股權投資基金跨境投資，穩步放寬跨境資產轉讓業務限制。臨港新片區內符合條件的商業銀行按照國家部署，試點開展離岸人民幣業務”的相關內容，建議監管部門進一步出臺政策，借鑒證券市場等標準化資本市場跨境投資的成功經驗，探索在上海自貿區臨港新片區開展非標資產跨境轉讓資本項目開放試點，在跨境資產交易中逐步建立起跨境資金雙向流動機制。