利用網絡游戲開設賭場犯罪的司法認定

孫靈珍　楊淑賢

摘 要：隨著網絡技術的迅速發展，利用網絡游戲開設賭場犯罪高發，成為網絡賭博的主要犯罪形式，隱蔽性強，犯罪鏈條長、涉案人員多，危害嚴重。但司法實踐中對利用網絡游戲開設賭場犯罪的定罪和量刑認識不一，需結合辦案實踐，對網游游戲平臺、手機賭博APP作為賭博網站的認定、利用網絡游戲開設賭場犯罪數額以及共犯等問題進行辨析，以精準司法提升對此類犯罪的打擊質效。

關鍵詞：網絡游戲 開設賭場 賭資數額 共犯

隨著網絡技術的迅速發展，尤其是5G技術的推廣應用，通過互聯網、手機軟件、新媒體進行開設賭場的新型犯罪行為模式日益增加，網絡賭博逐漸演變為網上違法犯罪的主要犯罪形式。同時，利用網絡游戲開設賭場成為“網絡型”開設賭場行為的主要方式。與傳統的開設賭場犯罪相比，利用網絡游戲開設賭場犯罪行為具有虛擬化、無地域化、高利潤化、低成本化等特點，其社會危害性大，而簡便隱蔽的犯罪方式也使得犯罪行為較難被發現。本文以利用網絡游戲開設賭場犯罪為研究對象，對該領域的若干司法適用問題予以分析。

一、利用網絡游戲開設賭場犯罪概述

網絡游戲是電子游戲的一類，其利用網絡服務器為網絡游戲參與者提供線上網絡游戲服務，實現了人機互聯和參與者之間的互動。利用網絡游戲開設賭場犯罪通常表現為利用網絡游戲平臺為他人賭博提供服務。最高法、最高檢、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條規定了網絡開設賭場的4種行為：“（一）建立賭博網站并接受投注的;（二） 建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;（三） 為賭博網站擔任代理并接受投注的;（四） 參與賭博網站利潤分成的”。根據上述規定，筆者認為利用網絡游戲開設賭場可分為三種類型：第一種類型為組織型網絡開設賭場行為，是指通過建立賭博網站并接受投注或建立賭博網站并提供給他人組織賭博的行為;第二種類型為代理型網絡開設賭場行為，是指擔任代理并接受投注，組織賭博活動的行為;第三種類型為參與利潤分成型網絡開設賭場行為，是指不直接參與賭博網站的運營，而僅向網站提供幫助，使網站可以有效運營，并定期從網站獲得利潤的行為。

利用網絡游戲開設賭場犯罪中的網絡游戲大多是經過工商登記注冊的正規合法游戲，由于網絡犯罪隱蔽性更強的特點，該類犯罪造成的社會危害性相對較大，且更容易逃脫法律的制裁。在犯罪的具體實施方式上，該類犯罪通常表現為利用棋牌類游戲開展賭博活動，玩家通過充值獲得游戲幣或者游戲道具來進行賭博，再通過第三方渠道變現;或是通過經營網絡游戲平臺，低價買入游戲幣，高價售賣游戲幣給玩家作為賭注，并在平臺內為玩家提供游戲幣與現實貨幣的兌換服務并牟取利益。

二、打擊利用網絡游戲開設賭場犯罪規范依據

利用網絡游戲開設賭場犯罪屬于開設賭場罪的表現形式。立法層面，我國刑法對開設賭場罪的規定是簡單描述罪狀，并且經歷了一個從無到有、從粗到細的過程。1979年刑法沒有具體規定開設賭場罪。1997 年刑法重新修訂時，開設賭場行為才得以正式入法，但并未獲得單獨罪名。直到2006年《刑法修正案（六）》，才將開設賭場的行為定性為獨立的開設賭場罪，并提高了開設賭場行為的法定刑，增設了情節嚴重的量刑幅度。隨著近年來網絡賭博犯罪活動的日益猖獗，為了適應維護社會穩定和保障經濟安全的需要，2021年《刑法修正案（十一）》再次對開設賭場罪進行了修訂，修改了開設賭場罪的法定刑，加大了對開設賭場犯罪刑事處罰的力度，將開設賭場罪從3年基準刑增加到5年。同時，加大了對境外賭博犯罪的打擊力度，將跨境賭博首次寫進刑法，增加規定了“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者具有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰?！?/p>

利用網絡游戲開設賭場犯罪的具體規范主要是司法解釋，包括《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和前述的《意見》?！督忉尅分幸幎恕熬W絡型”開設賭場犯罪的核心要件是“網絡賭場”，并增加了開設賭場行為的種類。《意見》中明確了利用賭博網站開設賭場行為成立犯罪的要件、處罰標準以及共同犯罪的認定標準等相關問題。

三、利用網絡游戲開設賭場犯罪的司法認定

當前，對于利用網絡游戲開設賭場犯罪的定罪和量刑存在不同認識，在司法適用中要注意以下幾個問題：

（一）網游游戲平臺、手機APP作為賭博網站的認定

與傳統的賭場不同，網絡賭場是指利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據、組織賭博活動的賭博網站。根據2010年原文化部發布的《網絡游戲虛擬貨幣監管和執法要點指引》，宣揚賭博內容的網絡游戲的主要有以下三種形式：網絡游戲運營企業在用戶直接或變相投入法定貨幣或虛擬貨幣的前提下，采用抽簽、押寶、隨機抽取等偶然方式獲得游戲道具或網絡游戲虛擬貨幣;網絡游戲運營企業向用戶提供含有法規和相關主管部門認定為賭博形式或內容的游戲;網絡游戲運營企業在用戶直接或變相投入法定貨幣或虛擬貨幣的前提下贈予積分供用戶使用，并利用該積分采取抽取、押寶隨機抽取等偶然方式獲得游戲道具或網絡游戲虛擬貨幣?？梢钥闯?，網游游戲平臺手機APP可以給參賭人員提供賭博，且具有一定的開放性，如果被用于網絡賭博，則可以認定為“網絡賭場”。如犯罪嫌疑人張某、王某利用市面上已有的“同城游、老虎機”等 APP 網絡游戲平臺，以低買高賣形式為賭博人員肖某、段某等不特定人員提供 “上下分”（游戲幣與人民幣的雙向兌換服務，上分提供充值服務，下分提供兌換服務）服務，在為賭博人員實現游戲幣與人民幣之間雙向兌換的同時，以賺取差價方式牟取非法利益。[1]本案就構成開設賭場罪，該游戲 APP本身是合法的，但由于犯罪嫌疑人賦予該APP “上下分”功能，使得賭客可以通過該 APP 進行賭博，該游戲 APP 也就成為“網絡賭場”。

（二）利用網絡游戲開設賭場犯罪數額的認定

《意見》規定了“網絡型”開設賭場行為漁利數額、賭資數額、參賭人數以及違法所得四種“情節嚴重”的量化標準。

1.關于抽頭漁利數額的量刑標準?！兑庖姟芬幎ǎ撼轭^漁利累計達到 3 萬元以上，屬于情節嚴重的情形。抽頭漁利是指賭場的運營者從賭博活動的贏家收入中提取一定比例利潤或者因提供賭博條件向賭博人員收取一定的服務費用。

2.關于賭資數額的認定標準。《意見》規定賭資累計在 30 萬元以上為“情節嚴重”，因此準確計算賭資數額是正確量刑的關鍵?！兑庖姟分袑Α百€資數額”規定了三種認定標準：第一種是通過在網絡上下注或贏取點數乘以每個點代表的實際金額計算;第二種是按照購買虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定;第三種是若犯罪嫌疑人或被告人無法說明其用于接收、流轉賭資的銀行賬戶資金合法來源，則將該帳戶內資金予以全部認定。

網絡賭博犯罪中，賭資的認定對于案件的定罪量刑至關重要。雖然《意見》中給出了三種認定賭資數額的方法，但司法實踐中，對于賭資數額的認定標準仍不一致。當前較多采用《意見》規定的第一種方式“投注點數乘以代表金額”的模式來計算賭資數額。由于傳統的賭博犯罪一般是以貨幣實物的方式進行，賭資的認定是看現場抓獲的金額大小，而在網絡賭博過程中，參賭人員通常用電子支付購買虛擬貨幣或虛擬點數，用虛擬貨幣或虛擬點數進行賭注，行為人在投注后會獲得新的虛擬貨幣或虛擬點數，然后將新的虛擬貨幣或虛擬點數繼續投入新的賭局中。因此用第一種模式認定賭資數額時要注意避免重復計算賭資的情況。筆者認為為避免重復計算，在計算賭資時可以每次賭局用于賭資的資金進行累計計算，從本次賭局轉出的資金不再計算為賭場資金，再次投入賭局的資金可以計算為新投入的賭博資金。

此外，要注意利用比特幣、網絡游戲裝備等網絡虛擬財物進行網絡賭博時賭資的認定。由于比特幣、網絡游戲裝備等虛擬物品市場價值變動較大，因此在計算賭資時要注意選取合適的時間節點，抓獲時間的市場價值和投入時間的市場價值可能會差別很大。筆者認為用比特幣進行投注時，計算投注賭資額可以直接按照兌換比特幣時實際購買的價格。但是如果計算浮贏額，那么應當以結算時的實際支付金額來計算。

（三）利用網絡游戲開設賭場犯罪共犯的認定

利用網絡游戲開設賭場犯罪涉及網絡游戲平臺、網站設計維護方、服務器服務商、廣告推廣方、第三方資金支付結算平臺等多個主體，行為人必須具有主觀上的共同犯罪故意，客觀上需要有互相配合的行為，才能認定為共同犯罪。因此要根據人員參與何種環節，起到何種作用來確定其能否構成利用網絡游戲開設賭場犯罪的共犯。

1.網絡游戲平臺共犯認定。利用網絡游戲開設賭場犯罪中，網絡游戲平臺是否涉賭，實踐中一般從游戲平臺主觀上是否明知賭博，網絡游戲平臺開發游戲軟件的合法性、游戲網站及APP 的盈利模式等方面來判斷。網絡游戲平臺主觀上是否明知賭博，一般從涉案網絡游戲平臺、網站在游戲開發、運營過程中是否盡到了必要的禁賭提示義務，是否存在主動組織賭博行為，是否與其他營運主體形成組織賭博、開設賭場行為的共犯關系等方面來認定。司法實踐中，有的網絡游戲平臺為規避自身的風險，在游戲設計及廣告推廣過程中，并未有參與賭博、組織賭博的行為，而是將參與組織賭博、賭資的結算通過“上下分”的方式交由代理平臺、支付平臺來完成，此時認定網絡游戲平臺是否涉賭，就需要從平臺主觀上是否具有明知或者放任其他主體涉賭的犯罪故意，客觀上是否有利用網絡游戲的功能進行網絡賭博、賭資收取、抽頭漁利、人員分工等行為以及是否參與了利潤分配來判定。

游戲網站及APP 的盈利模式一般從網絡游戲虛擬貨幣的兌換模式及服務費的收取模式來判斷。通常情況下，網絡游戲是玩家使用現實貨幣兌換成游戲內虛擬貨幣以獲得線上游戲服務，但是不允許將虛擬貨幣兌換為現實貨幣。因此，實踐中判定網絡游戲平臺是否涉賭，首先要看該平臺是否存在虛擬貨幣和現實貨幣的雙向兌換關系，以及虛擬貨幣兌換后是否用作賭博的投注使用，如果是，則可能涉賭。此外，還要看該游戲平臺是否收取與游戲輸贏結果相關的其他費用，以及收取的費用是否超過正常范圍，如果收費且超過正常范圍，則很可能涉賭。如犯罪嫌疑人陳某某建立“泰享購”等網站，然后通過該網絡平臺經營“一元購”，即采用將一件商品平分成若干1元金額的等份并通過網絡平臺出售，購買者可以購買其中的一份或多份，當所有等份售出后以一定計算方式從購買者中抽出中獎者獲得商品，其他購買者的認購資金不予退還。中獎者可以將中獎商品折價后的款項提現或繼續充值進行購買。[2]該案中“泰享購”網絡平臺經營“一元購”的模式，表面上是銷售實物物品，實際上是以少量認購（即投注）獲取大額財物的中獎機會，中獎結果隨機產生且中獎者可以提現，該“一元購”模式符合賭博的特征。因此陳某某建立網站用以開展賭博活動，接收投注并從中獲利，構成開設賭場罪。

2.第三方資金支付結算平臺共犯認定。因網絡游戲大部分需要進行充值、結算，為了隱蔽自身的資金流動，多數網站平臺選擇第三方支付平臺提供資金結算支付服務。關于第三方支付平臺共犯的認定，《意見》中規定了兩種關于幫助資金流動的共犯類型，分別為收取服務費用1萬元以上和幫助收取賭資20 萬元以上。實踐中辦理此類案件時，要注意服務費用和賭資的收取行為，不僅包括為賭博網站收取資金這種自下而上的資金流向，也包括賭博網站給代理人員和參賭者返利的情況。

根據《意見》的規定，第三方支付平臺認定為共犯需要平臺主觀上知道幫助的是賭博犯罪行為，如果第三方平臺在不知情的情況下提供資金流向的幫助，則不宜認定為共犯。司法實踐中，一般從支付渠道資金鏈條的完整性、資金流水與支付渠道的關聯性、支付渠道與賭資流向的唯一性等方面來判斷第三方支付平臺主觀上是否明知。如犯罪嫌疑人蘭某某，是某科技公司的主管，公司主要從事網絡游戲的點卡和網銀支付。在與客戶“rose”的合作中，“rose”要求蘭某某在公司的支付平臺上開接口并提供資金支付結算服務，承諾給予3倍的服務費。后蘭某某得知“rose”是位于菲律賓的賭博網站，該網站通過在中國大陸發展代理的方式吸引中國公民參與賭博。蘭某某抵擋不住高額服務費的誘惑，繼續為“rose”提供服務，并從中獲取返點共計342萬元。[3] 該案中蘭某某在得知“rose”是一家賭博網站后，為收取高額服務費，仍利用公司平臺為其提供資金結算服務，蘭某某構成利用網絡游戲開設賭場犯罪的共犯。

3.服務器服務商、廣告推廣方等商家共犯認定。利用網絡游戲開設賭場犯罪中，需要服務器服務商通過開發網絡游戲服務器完成網絡數據、信息的存儲、傳輸，網絡的接入等功能;廣告推廣方幫助網絡游戲平臺，向不同群體、不同網絡參與者推送廣告。關于服務器服務商、廣告推廣方的共犯認定，《意見》規定，為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸管道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費在2萬元以上的;為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的，屬于開設賭場的共同犯罪。認定網絡服務商、廣告推廣方以及其他人員為利用網絡游戲開設賭場犯罪共犯，需要求行為人主觀上明知提供服務或幫助的對象是賭博網站。司法實踐中，判斷服務器服務商、廣告推廣方等商家主觀上是否明知，除了要確認商家提供服務器等托管服務外，還需確認其是否參與了賭博網站的研發、設立、經營等，以及從商家收取的服務器托管費用是否與市場價相符，在收取服務費用之外是否收取了開設賭場行為人所給予的返點、分紅、獎勵等。如犯罪嫌疑人周某某利用互聯網建立“黃金屋”賭博平臺，吸收、發展下線代理，并將賭博網站的上分、下分權限授予各個代理，由各個代理接受投注，并招募楊某、周某等作為賭博網站的客服，負責與下線代理進行聯系。犯罪嫌疑人孫某某明知周某某開設的是“賭博網站”，并為其賭博游戲平臺服務器托管、軟件升級、維護、技術支持等提供幫助，收取服務費用共計19萬元，孫某某的行為就構成開設賭場罪的共犯。[4]