母親和女朋友同時落水，應該先救誰？

張明楷

有一道千古難題，不知道你的女朋友或者男朋友有沒有問過你，那就是“我和你媽同時掉進水里，你先救誰？”你可能會問，難道這個問題也和刑法有關嗎？沒錯，還真和刑法有關。這涉及的是刑法中不作為犯的內容。我們通常看到或者接觸到的犯罪大多是作為犯，也就是因為實施了某種刑法禁止的行為而構成犯罪。但事實上，不作為也可能成立犯罪。

不要以為不作為就是什么都沒有做，什么都沒有做怎么可能構成犯罪呢？其實，不作為也是行為的一種表現(xiàn)形式，在刑法上指的是沒有做該做的事情，也就是說行為人能夠履行自己應盡的義務，但是沒有履行。那么，不作為犯有什么特別的成立條件嗎？想解決這個問題，要先了解兩個概念——“保證人”和“作為義務”。這兩個概念就構成了不作為犯成立的前提，也就是基于保證人地位的作為義務。

例如，一個小孩失足掉進河里，河岸上的父母和路人都可以救助，但卻都沒有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行為其實都和他的死亡具有因果關系。但是，如果認為所有在場之人的不救助行為都符合故意殺人罪的構成要件，那就明顯擴大了處罰范圍，路人也會覺得自己太倒霉了。所以，我們要進一步判斷小孩溺水身亡的結果應當歸屬于誰的不救助行為，即誰要對小孩的死亡結果負責。而要作出這樣的判斷，就必須找到保證人和作為義務，也就是誰有義務防止結果發(fā)生，或者說誰有義務保證結果不發(fā)生。從結論上說，我們只能把小孩死亡的結果歸屬于他的父母，因為只有他的父母負有防止結果發(fā)生的義務。負有這種義務的人叫做保證人，而這種義務就是作為義務。反過來說，保證人就是作為義務人，這是不作為犯的成立基礎。

不作為犯的成立條件包括以下三個：第一，要確定哪些人是負有作為義務的保證人。這就要找作為義務的來源，具體內容下面再詳細來講。第二，保證人必須具有作為可能性，也就是說保證人得能履行作為義務。比如，消防員沖入火場救援，但是被坍塌的木梁砸中，眼看著火場深處的群眾被大火吞噬卻動彈不得。這個時候，雖然消防員具有救助他人的作為義務，但是因為他不具備作為的可能性，所以不可能成立不作為犯罪。第三，必須具有結果回避可能性。也就是說，客觀上得存在避免結果發(fā)生的可能性。如果履行了義務也是無用功，那沒有履行義務就不能被評價為不作為犯。刑法不會強制人們做沒有意義的事情。比如，司機因過失造成了交通事故，導致被害人頭蓋骨粉碎性骨折，即使立即送往醫(yī)院也不能存活。如果司機沒有施以救助，也不會成立不作為的故意殺人罪，因為死亡結果不是不救助導致的。也就是說，司機僅僅成立交通肇事罪。

母親和女朋友同時落水，應該先救誰？首先要判斷你有沒有救助義務。母親是直系親屬，法律規(guī)定你有贍養(yǎng)義務，在母親面臨生命危險時必須救助。而對女朋友，你只有道義上的救助義務，沒有法律上的救助義務。所以，在這種情況下，從法律的角度來說，必須先救母親。否則，你就有可能成立不作為的故意殺人罪或者遺棄罪。

這只是從不作為犯的構成要件符合性層面來說的，那么，如果救了女朋友而沒有救母親，一定成立犯罪嗎？這就只能看有沒有違法阻卻事由或者責任阻卻事由了。有人可能會說，人的生命是平等的，所以這能阻卻違法性；也有人可能會說，女朋友是要和自己結婚的，所以這能阻卻責任。我不太贊成這些理由，不過這個問題比較復雜，你可以自己思考。我想提醒的是，在德國，已經訂婚的女友與沒有訂婚的女友是不一樣的，已經訂婚的女友與直系血親、配偶等一樣屬于親屬，男友具有法律上的救助義務而不是道義上的救助義務。所以，不要把德國針對已經訂婚女友的救助義務所形成的觀點照搬過來。

當然，先救母親的前提是你有作為的可能性。如果你不會游泳，即便沒有救助母親，也不可能成立不作為犯罪。如果你會游泳，但根據(jù)當時的情況，比如水流特別急，即使施救也不可能成功，也就是不具有結果回避的可能性，那也不可能成立不作為犯罪。

其實，上面這個所謂的千古難題在刑法上真算不上什么難題，因為在這個問題中，行為人是基于母子間的血緣關系而成為具有作為義務的保證人的，這一點理解起來并不難。但現(xiàn)實中，你也可能會在很多完全想不到的情況下成為具有作為義務的保證人，甚至可能會對陌生人產生作為義務，成為他的保證人。在這種情況下，如果你不作為，就有可能觸犯刑法。所以，了解什么人在什么情況下可能成為具有作為義務的保證人非常關鍵，而這也就是刑法上討論的保證人范圍怎么確定的問題，即作為義務是怎么產生的。

從實質的角度來說，一個人之所以產生作為義務，是因為他對結果的發(fā)生與否處于支配地位。具體來說，作為義務的來源有以下幾個具體標準。

第一，基于對危險源的支配而產生的監(jiān)督義務。比如，對危險物的管理義務。動物園的管理者，在動物咬人時負有阻止義務；廣告牌的設置人，在廣告牌有倒塌危險時負有防止它砸傷路人的義務；機動車的所有人，負有阻止沒有駕駛資格或醉酒的人駕駛自己機動車的義務。比如，對他人危險行為的監(jiān)督義務。最典型的就是父母、監(jiān)護人有義務制止年幼子女、被監(jiān)護人的違法行為。如果年幼的小孩盜竊他人手機，父母在一邊放任不管，父母就構成盜竊罪。再比如，自己先前的行為造成了法益侵害的緊迫危險，行為人就產生了對結果的防止義務。舉兩個例子，意外提供了有毒食物導致他人中毒之后，提供者有救助義務；搶劫犯持兇器追趕被害人，被害人在前方無路可逃時墜入深水中，搶劫犯有救助義務。

第二，基于和法益的無助狀態(tài)之間的特殊關系而產生的保護義務。前面講到的母親和女朋友落水的問題，就屬于這種情況。法益處于無助或者脆弱狀態(tài)的情形是經常可以見到的，我在這里主要介紹三種情況。第一種是基于法律規(guī)范產生的保護義務。比如，母親對嬰兒的喂養(yǎng)義務，交通警察對交通事故中被害人的救助義務。第二種是基于自愿承擔而產生的保護義務。比如，把他人遺棄的女嬰抱回家之后，就必須盡到撫養(yǎng)義務，不能放在家里不管；再比如，幾個人約好一起登山，只要沒有特殊約定，就意味著所有人都自愿接受了保護同伴的義務。在這種狀態(tài)下，法益的保護依賴于特定人，這個特定人就具有作為義務。第三種是共同生活的成員因為形成了緊密的生活共同體，相互之間具有保護義務。

第三，基于對法益危險發(fā)生領域的支配而產生的作為義務。一種是對自己支配的建筑物、汽車等場所內發(fā)生的危險的阻止義務。比如，自家的封閉庭院里闖入一個病重的小孩，他人不可能發(fā)現(xiàn)和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有義務救助。另一種是對發(fā)生在自己身體上的危險行為的阻止義務。

（摘自4月28日《人民法院報》，作者為清華大學法學院教授、博士生導師。有刪節(jié)）