商事外觀主義在股權代持中的研究

楊志華

摘 要：商事外觀主義也稱外觀主義，隨著中國經濟的高速發展，逐漸衍生出“商事外觀主義”。如果商事活動沒有效率，是難以帶動經濟繁榮的，所以為了更好地鼓勵商業活動的開展，“商事外觀主義”這一理論制度隨著社會的發展而產生。股權代持是一種非常具有隱蔽性的投資方式，但是對隱名股東的保護實質上還是存在著很多的障礙，所以對如何規范股權代持相關的問題，還是需要條條框框的制度來進行規范。法律制定其實也是利益雙方博弈取舍的過程，本文希望盡快可以出臺相關代持的制度法規，以期對隱名股東權益合法化困局的打破。

關鍵詞：商事外觀主義;股權代持;隱名股東;顯名股東

中圖分類號：F23???? 文獻標識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.15.065

1 商事外觀主義概述

商事外觀主義又稱外觀主義、外觀法理，最早由德國的私法學者莫瑞茨在他的《民法外部要件事實的信賴》一文中提出，是一種使用商主體的行為外觀來進行商事活動從而認定其效果的立法學說。

就現代商事交易來說，效率是尤其重要的。對于商事活動的研究大體，可以從兩個方面出發，一是商事組織法，即解決商事主體問題;二則是商事行為法，限定具體的商業活動。2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》正式頒布并實施，其中融入了現代商事規則，并以立法的模式明確“民商合一”的原則。但商事交易和普通民事活動又是不同的，它講究效率，如果商事活動沒有效率，是難以帶動經濟繁榮的，所以為了更好地鼓勵商業活動的開展，“商事外觀主義”這一理論制度隨著社會的不斷發展而衍生出來。所以對于商事活動來說，商事外觀主義這個規則至關重要。

2 商事外觀主義的構成要件

商事外觀主義的構成要件有以下四點：

其一，需要有外觀事實的存在。何為外觀事實？即莫瑞茨在其書中闡述的“法律上視為重要要素之外部要件事實”，即體現表意人是真正的權利人的權利外觀和表意人向相對人做出的意思表示合法的意思外觀。

其二，存在著外觀事實與真實事實相區別的狀態。商事外觀主義是以外觀事實而非真實的事實來確定當事人之間的意思表示和法律關系，所以當它們二者處于平衡且一致的狀態時時，就不再存在關聯著外觀主義的一系列問題，直接依據事實情況來認定雙方的法律關系。

其三，本人與因。對于真實的事實與外觀事實不一致產生的相對人的信賴利益本人具有可歸責性，本人需對外觀事實負責。此點體現了法律在保護第三人和本人利益之間尋求平衡的原則，以確保法律相對的正義。

其四，第三人的信賴，其中包含了確實信賴和信賴合理。確實信賴是指交易相對人內心相信并基于此做出一定行為判斷，且因此遭受到了信賴損害，即積極的財產損失或者消極的財產損失。信賴合理是指一般的理性人在交易相對人的立場上對表意人合理的信賴，是從社會一般人對待的正常認知來判斷，與確實信賴構成了完整意義的信賴。

3 外觀主義在商事法中普遍適用

外觀主義在商法中貫穿始終，一般被認為是一項基本的原則，其廣泛使用，也使商事隱名交易也更為便捷完善。最常規的就是股東名冊的設立使用，其對股東及其狀況的記載，是對善意取得標準的判斷，除此以外商法中的登記、商號、賬簿等也體現著外觀主義的適用。

商事登記是國家用公權力來干預私權利的一種重要舉措，所以其在商法中的作用不容小覷，商主體的資格需要通過登記來得到法律上的認可。對于商主體來說，商號是至關重要的，它標志著商號所有人的專有權，因為不用的主體不能共用一個商號，所以這是一種獨立與其他主體的標志。而制作的精細的商業賬簿不僅是企業內部管理的要求，還是一種讓交易相對人快速了解其他企業的生產運營狀態，以便做出恰當的交易決策的重要依據。

因此，該理論在商事活動中有頗多的體現，大多數的規范都無不一一體現其適用，除上述所說的商號、登記、賬簿等，還有股權代持制度、商事表見制度、票據的獨立性等都是外觀主義存在及普遍適用原則的深深印刻。

4 股權代持下的外觀主義運用

股權代持是現階段市場經濟發展的產物，隨著社會的發展，盡管近兩年受到新冠肺炎疫情的影響，有關股權代持及隱名股東的案件呈現快速增長的趨勢。而股權代持是非常隱蔽的一種投資方式，它存在的風險比一般股權投資大得多，但隱名股東依舊冒著高額風險趨之若鶩，說明了股權代持在資本經濟發展中的特殊性。隱名投資與社會經濟發展也是呈現了正相關的趨勢，但現存股權代持和隱名股東相關的制度還不健全，所以對隱名股東權益的保護是現實的緊迫需要。公司法解釋出臺的對股權代持的條文，從宏觀上為股權歸屬提供了法律指引，但是過于籠統，而實際情況往往更為復雜各有不同，所以在實際中存在著很大的爭議，對隱名股東的保護也有限，這也是商事外觀主義在此種情況下的弊端所在。所以要充分保障隱名股東的權益，來增強其投資信心，使得投資市場得以發展繁榮，并更快實現經濟發展的目標。

對于股東資格證明力的排序一般是：公司章程優先于股東名冊、優先于工商登記、優先于出資證明書、優先于股權轉讓協議等。作為顯名股東其實質是對公司股權的占有，無需滿足實質的出資及相關的表象特征，只需要顯名的形式要件即可。

目前，國內對隱名股東股權代持的定性并無統一的認定，即可能是信托，也可能是代理，取決于雙方在簽訂股權代持協議時的真實意思表示。選擇隱名的原因是各不相同的，所以其中也包括了想要規避法律者，所以對于股權代持協議效力的問題，不能“一刀切”，簡單地運用商事外觀主義是不利于社會司法穩定的。保護隱名股東的前提是能確認其股東身份，但在司法實踐中對其資格的確認一直存在爭議，在名義股東擅自處分股權下，隱名股東和不知情的善意第三人之間就存在著股權歸屬的利益沖突，而其沖突的協調問題值得我們去深究。

5 外觀主義下實際出資人在股權糾紛中主張執行異議

如前所述，股權代持在外觀主義原則下其實是存在著諸多的法律風險的。在司法實踐中名義股東的債權人向法院對顯名股東的股權申請強制執行時向，往往會影響到顯名股東的利益，而隱名股東以其為實際出資人主張排除強制執行的，往往會出現不同的裁判結果，而此問題在理論界也存在著不同的觀點和爭議。

根據商事外觀主義的原則，隱名股東是不能對抗債權人的執行請求的，對于股權的所有權僅僅根據外觀主義來界定。就如葛偉軍教授所認為的，隱名股東在股權代持協議簽署的時候就應該遇見到其中的風險，所以為了債權人信賴利益的保護，應當采取外觀主義。而趙忠奎教授則認為應當從主體的利益和衡量社會利益的平衡出發，反對單純以外觀主義定奪，應當遵行“可歸責原則”來保護第三人。對于隱名股東是否可以排除執行上，學術界更傾向于否定。一般認為“股權代持協議”是一種僅有內部的效力的協議書，相對的只有股權登記才對外部第三人具有公信力，因為隱名股東對外不具有相同的法律地位，因此以存在內部的代持協議來對抗外部的債權人行使權利是不正當且不合理的。筆者個人其實也贊同這種觀點，在執行時運用商事外觀主義原理，更有利于維護商事交易的穩定性，對于債權人來說也更為公平，不應用股權代持來對抗經過了合理審查的善意債權人，而真正的隱名股東可以通過向顯名股東追償來彌補自己的損失，畢竟在簽署代持協議時，隱名股東就應當有相應風險的預期。

綜上，股權代持是一種非常具有隱蔽性的投資方式，但是對隱名股東的保護實質上還是存在著很多的障礙，所以對如何規范股權代持相關的問題，還是需要條條框框的制度來進行規范，不光是對債權人的保護，更是對名義股東和隱名股東的保護。

6 結語

商事外觀主義是商法上重要的一項原則，對于維護商事交易安全起著重要的作用，但在股權代持的背景下是否應當直接適用商事外觀主義還需要具體分析?，F階段對隱名股東的保護還存在著非常大的困境，而司法實踐常常出現立法未能涉及的方方面面的現實問題。

我國當前在交易相對人對商事外觀已經產生了合理的信賴，并因此交易的情況下，雖然真正的法律關系和實際所確認的法律關系不同，但是根據此原則，依舊應當保護善意相對人的合法利益。所以在司法實踐中，多是對商事外觀的機械適用，導致逐漸產生絕對化的傾向，商事外觀主義的濫用，不但是無法維護合法權利人的利益，更容易造成訴累，最高人民法院對于商事外觀主義在司法判案實踐中的適用，其實也是相互矛盾的。

法律制定其實也是利益雙方博弈取舍的過程，維護了一方的利益后勢必會對另一方產生威脅，股權代持糾紛的類型在現實情況下其實是復雜繁多的，不能僅憑外觀主義來簡單的定奪，筆者希望盡快可以出臺相關代持的制度法規，以期對隱名股東權益合法化困局的打破。

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