反思與再造：防衛時間條件再思考

魏漢濤

關鍵詞：正當防衛;時間條件;正在進行;緊迫性;最后機會說

摘 要：現行刑法將防衛時間條件規定為不法侵害“正在進行”，沒有考慮防衛人與不法侵害人的力量對比，有可能使防衛權從普惠權變成部分人的特權;沒有為考慮時空環境差異留出足夠的空間，不利于防衛權的行使;存在視角錯位，可能讓防衛人進退維谷。學界用“緊迫性”解讀“正在進行”，雖然化解了“正在進行”過于僵化的問題，但并未實質改變防衛人難以有效防衛的被動地位。事實表明，防衛時間條件需要重構。“最后機會說”從防衛人的立場出發解讀防衛時間條件，延展了防衛時機的空間，兼顧了不法侵害人再度攻擊的蓋然性，化解了“正在進行”和“緊迫性”不周延的弊端。更重要的是，“最后機會說”注重防衛的有效性，貼近人性，更接地氣，順應時代要求，在保障防衛權充分行使的前提下對防衛進行了合理的限制，應當成為替代“正在進行”和“緊迫性”的合理選擇。

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2022）03-0121-15

Reflection and Reconstruction：Rethinking Opportunity Conditions of Self-defense

WEI Han-tao （School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

Key words： legitimate defense; opportunity condition of self-defense; ongoing; urgency; last chance theory

Abstract： The current criminal law stipulates the opportunity condition of self-defense as "ongoing" illegal infringement， which does not consider power difference between defenders and unlawful infringers. It may change the right of defense from the right of inclusiveness to the privileges of some people. The opportunity condition of self-defense does not leave enough space for the consideration of space-time environmental differences， which is not conducive to the exercise of the right of defense. There is a disparity in perspective， which may make the defenders in an almost impossible position. Academic circles interpret "ongoing" with "urgency". Although it resolves the problem that "ongoing" is too rigid， it does not substantially change the passive position of defenders who are difficult to effectively defend. Facts show that the opportunity condition of self-defense needs to be reconstructed. The last chance theory" interprets the opportunity condition of self-defense from the standpoint of the defender， which extends the space of defense opportunity， takes into account the probability of another attack by the unlawful infringer， and resolves the drawbacks of "ongoing" and "urgency". More importantly， the last chance theory pays attention to the effectiveness of defense， which is close to human nature and conforms to the requirements of the times. In addition， the theory makes reasonable restrictions on defense under the premise of ensuring the full exercise of the right of defense. It should be a reasonable choice to replace the "ongoing" and "urgency".

正當防衛制度是歷史最悠久的法律制度之一，很多智者先賢進行過廣泛而深入的研究，有關正當防衛的理論學說不勝枚舉。然而，“于歡案”“紋身男被反殺案”“趙宇見義勇為案”等典型案例被媒體報道后，不僅引起大眾的廣泛關注，而且激起了學界對正當防衛制度的深刻反思。張明楷指出，我國很多正當防衛案件被認定為防衛過當。1勞東燕感嘆，為什么正當防衛條款淪落為“僵尸”條款？2司法裁判引發民眾普遍詰難，暗示我國法律為正當防衛設定的某些條件可能與普適價值標準脫節;學界對正當防衛制度質疑不斷，表明我國法律為正當防衛設定的條條框框值得檢討。在筆者看來，防衛時間條件設置不合理、防衛限度條件過于苛刻是導致正當防衛條款淪落為“僵尸”條款的兩大原因。值得慶幸的是，最高人民檢察院通過指導案例的方式引導實務界正確適用正當防衛。然而，我國畢竟不是判例法國家，指導案例的作用有限。更為重要的是，正當防衛條款淪落為“僵尸”條款很大程度上是標準問題，需要從個案中概括、總結、提煉出一般性規則，方能從根源上破解這一難題。當前，有關防衛限度條件的研究如雨后春筍，但有關防衛時間條件的研究卻似鳳毛麟角。有鑒于此，本文借鑒國外的理論與實踐，嘗試就正當防衛的時間條件做些有益的反思，希冀有助于推進我國正當防衛制度的時間條件更接地氣。

一、“正在進行”：現行立法中防衛時間條件之弊

為了防止防衛權被濫用，各國均為防衛權的行使設置了時間條件。根據我國《刑法》第20條之規定，對“正在進行”的不法侵害才能進行防衛。據此，理論界與實務界均將“正在進行”視為我國正當防衛的時間條件。然而，諸多案例反復證明，這個長期被信守的防衛時間條件值得檢討。

（一）“正在進行”可能將防衛權從普惠權變成部分人的特權

正當防衛是法律賦予所有公民的一項權利，自然應當為每個公民留出合理的防衛時機。當防衛人與不法侵害人的力量相差不大時，在不法侵害“正在進行”期間進行防衛可以防止法益受到侵害。然而，人的能力不僅因年齡、性別、健康狀況存在顯著差異，而且因是否經過特殊訓練而出現天壤之別。例如，當一個身材弱小的老人面對來自一個訓練有素的江湖俠客的不法侵害時，如果法律不加區分地要求他像江湖俠客決斗一樣必須等到不法侵害已經開始后才能防衛，那么等待他的只能是災難性后果，法律賦予公民的防衛權在他那里無異于“空頭支票”。再如，由于男性與女性的性別差異，女性更容易遭受一些特有的侵害。如性侵案的受害人基本上都是女性，男性受到性侵的案件極為罕見。更重要的是，由于性別差異導致體能差別巨大，男性體能總體上比女性體能強一個數量級。由此可知，就性侵害而言，在防衛時機上如果以同樣的標準要求男性和女性，對女性顯然不公平。事實上，追溯正當防衛的歷史不難發現，正當防衛的衡量標準建立在男性經驗的基礎之上，明顯是以男性為視角建立的制度。3當出現“受虐待婦女綜合癥”及女性因性侵而防衛的情形時，傳統正當防衛制度就會顯得不合理。如果不考慮侵害人與防衛人的力量對比，不兼顧性別差異，要求所有人都只能在不法侵害“正在進行”的情況下才能防衛，那么正當防衛權就不再是一項普惠權，而會淪落為部分人的特權，明顯不利于弱者。換言之，“正在進行”這一防衛時間條件過于理想化，存在內在缺陷。

由于“正在進行”這一時間條件過于理想化，其適用范圍很窄。當具體案情與理想狀態不符時，嚴格依照“正在進行”進行裁判，防衛行為反而變成了不法侵害，要受到法律的制裁。這樣的結局自然會受到民眾的詰難，因為民眾對事物的評判并非簡單地隨波逐流，而是有自己的普適價值標準。根據法律多元論，在國家法之外還存在民間法4，當司法裁判與民眾依據普適價值標準做出的評判出現背離時，他們就會批判、指責甚至謾罵。這種狀況不僅不利于維護司法公信力，而且不利于培植民眾對法律的信仰。現以“于歡案”一審判決為例加以說明。于歡的母親因借高利貸無法按時還款，催債人將于歡及其母親非法拘禁，并對于歡及其母親百般羞辱。催債人在于歡家拉屎，使用不堪入耳的語言辱罵，將于歡母親按進馬桶，并脫下于歡的鞋子捂在于歡母親的嘴上，還故意將煙灰彈到于歡母親的胸口，甚至脫下褲子顯露下體。更為重要的是，當公安機關到場后仍然沒有解除于歡及其母親的困境。當于歡試圖隨民警離開時，討債人仍然強加阻擋，在萬般無奈之際于歡進行了防衛，造成一人死亡、二人重傷、二人輕傷。一審法院以“于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性”為由，判決于歡的行為不構成正當防衛，以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。1然而，民眾卻不愿接受法院的判決，因為在民眾看來，于歡的行為符合常情、常理。正如不少網民所言，任何有血性的男人在當時的情況下都會像于歡一樣采取防衛措施。因此，法院判決一出，民眾一片嘩然。雖然在強大的輿論壓力下二審法院對該案進行了改判，實現了個案正義，但如果“正在進行”這一不合理的時間條件不修改，今后類似的問題仍然會出現。既然正當防衛是法律賦予公民的一項普惠權，那么正當防衛時間條件的設定就不能理想化，而應貼近現實，傾聽民聲，關注文化與傳統。

（二）在正義與邪惡的較量中“正在進行”沒有向正義一邊傾斜

現場環境不僅影響人的判斷力，也影響防衛行為的有效性。正如戰爭一樣，搶占有利地形、優先取得武器往往是制勝的法寶，一旦失去天時地利，將只能被動挨打。因此，正當防衛應當適用戰爭法則，而不是比賽規則。2正當防衛類似于微型戰爭，應當允許防衛人優先搶占天時地利，否則防衛人只能被動挨打。然而，“正在進行”卻沒有考慮天時地利，一律要求只能在不法侵害已經開始且尚未結束的狀態下才能防衛，明顯是不講究戰術，結局只能是有利于不法侵害人。之所以一些學者曾經對事先設置防衛裝置是否成立正當防衛產生分歧，根源也在于“正在進行”這一不合理的時間條件。因為設置防衛裝置時不法侵害尚未開始，嚴格依照“正在進行”這一時間條件，事先設置防衛裝置就很難成立正當防衛。事實上，如果從戰術的角度考慮天時地利，只有允許事先設置防衛裝置才能保障防衛人有效行使防衛權。不難想象，一個處于睡眠狀態的人與一個有備而來的不法侵害人在地位上明顯不平等，只有允許防衛人事先設置防衛裝置，對防衛人才是公平的。由此可知，要保障防衛人的防衛權，就不能一味地強調不法侵害已經開始才能進行防衛，應當允許防衛人事先搶占天時地利，或者允許在不法侵害人正搶占有利地形或者拿起武器時就可以防衛;否則，一旦不法侵害人占據天時地利，防衛人就難逃噩運。

法的目標是追求正義，在防衛領域不法侵害代表邪惡，正當防衛象征正義，在正義與邪惡的較量中法律自然應向正義一邊傾斜。然而，不法侵害人往往有備而來，基本上都是搶先行動，大多占盡了天時地利，防衛人本身就處于被動地位，而“正在進行”這一防衛時間條件又不給防衛人搶占天時地利留出足夠的空間，進一步惡化了防衛人的不利地位，法律的天平明顯在向邪惡一邊傾斜。正當防衛制度的要義是伸張正義，正當防衛各種條件的設置都要有利于懲惡揚善，避免出現邪惡橫行而正義萎縮的局面，“正在進行”這一防衛時間條件顯然與這一要求相距甚遠。

（三）“正在進行”可能讓防衛人進退維谷

不法侵害“正在進行”是以不法侵害人為基準的客觀標準，因而案件發生后公安司法機關事后就要查明不法侵害當時是否確實“正在進行”，進而作出是否成立正當防衛的結論。然而，現實中凡是需要進行正當防衛的場合，防衛人往往處于驚愕、恐懼等精神極度緊張的狀態，有時甚至面臨生死抉擇，不法侵害是否已經開始或者已經結束，有時很難準確判斷。因此，采用客觀標準就必然采用“馬后炮”式的事后客觀判斷，結局自然不利于防衛人。

現以“紋身男被反殺案” 1為例說明事后客觀判斷的弊端。在這個案件中，于海民追殺劉海龍的那幾刀是否屬于正當防衛值得推敲。昆山公安局經過鑒定認為，于海民前面砍殺的幾刀是致命傷，追殺過程中砍殺的兩刀是非致命傷，從而回避了于海民在追殺過程中的砍殺行為是否成立正當防衛的問題。現假設于海民在追殺過程中砍的兩刀才是致命傷，于海民的行為還成立正當防衛嗎？如果按照“正在進行”這一標準做事后客觀判斷，就要查明劉海龍跑向寶馬車是去取工具反擊，還是真正逃避追殺。如果查明寶馬車中還有槍、刀或者其他兇器，則推定為前者，于海明的行為構成正當防衛;如果寶馬車中沒有其他兇器，則推定為后者，于海明的追殺行為不構成正當防衛。果真如此，將有兩方面的負面影響：其一，于海明將無可適從，如果他選擇追殺，則有50%的概率構成故意殺人罪;假如他選擇放棄追殺，如果劉海龍真是去取兇器繼續攻擊，他的生命將再次陷入危險之中，真是進退維谷，左右為難。其二，公民對自己的行為沒有預測可能性，與罪刑法定原則的精神相悖。如果采取事后的客觀標準，于海民行為的性質就不取決于自己，而是取決于事后查明的客觀實際。換言之，采取事后客觀標準，防衛人就不能掌握自己的命運，與以人為本的理念背道而馳。很明顯，“正在進行”要求防衛人在精神高度緊張的狀態下作出符合客觀實際的判斷，是對防衛人的過分期待。防衛人都是食五谷雜糧的俗人，法律制度不能以圣人的標準苛求普通人。

（四）“正在進行”解讀困難且不周延

法律只有經過解釋才能適用，對“正在進行”進行文義解釋，就是不法侵害已經開始且尚未結束。然而，關于如何認定不法侵害已經開始，也是眾說紛紜。按照刑法學的基本認知，犯罪開始的時間點是“著手”。一般而言，在一個部門法內部甚至一個法域內部相同問題原則上應作相同的解釋，否則公民便沒有預測可能性。基于這一原理，有學者提出“著手說”，認為侵害人已經著手直接實行侵害行為為不法侵害的開始時間。2但如果嚴格要求不法侵害“著手”后才能進行防衛，在不少場合不切實際，因為諸如持槍殺人、拿力砍人等案件中犯罪一旦“著手”，就很難再進行有效防衛。

為了彌補“著手說”確定的時間點過晚的弊端，一些學者倡導“進入現場說”，認為“不法侵害人進入不法侵害現場的時間”是不法侵害的開始時間。3然而，“按起了葫蘆浮起了瓢”，這一學說又產生了更多的問題：第一，現場不是一個規范的概念，沒有界限標準，難以形成統一的認識。更為重要的是，隨著科技發展犯罪趨向復雜，犯罪現場有虛擬化的趨勢，“進入現場說”愈來愈不具有普適性。第二，一個人是否進行不法侵害，以及進行何種不法侵害，不能以進入某個場域為標準，因為進入某個場域不能征表其將要實施何種不法侵害，如果以此作為不法侵害的開始時間，后果將不堪設想。第三，在刑法其他領域，犯罪的開始時間是“著手”，在正當防衛領域犯罪開始的時間卻是“進入現場”，同一問題在同一部門法內部標準各異，其合理性存疑。

還有學者提出“直面危險說”，主張只有當合法權益已經直接面臨不法侵害時才是不法侵害的開始時間。4但是，如前所述，在不少場合如果不法侵害已經直接面臨，防衛人將陷入極其被動的境地，無法進行有效的防衛。更為明顯的是，諸如“受虐待婦女綜合癥”之類的特殊情形，“直接面臨說”就完全沒有解釋力。不法侵害“已經結束”的解讀同樣聚訟不斷，理論上存在“排除危險說”“離開現場說”“危險結果形成說”等多種學說，始終沒有達成共識，讓司法機關無所適從。之所以“正在進行”這一時間條件出現仁者見仁、智者見智的局面，是因為“正在進行”這一表述從刑法學的角度解讀確實較為困難。

“正在進行”除解讀困難外，還存在不周延的硬傷。盡管不法侵害的起止點有不同的認識，但有些情況是沒有爭議的。例如，諸如盜竊、搶劫等狀態犯罪，當犯罪人已經取得財物，但還沒有完全逃離犯罪現場時，盡管不法侵害已經結束沒有爭議，但理論界和實務界幾乎一致認為可以通過防衛奪回財物。再如，諸如殺人之類嚴重危及人身安全的暴力犯罪，有時雖然犯罪既沒有“著手”也沒有“直接面臨”，不法侵害沒有開始也沒有爭議，但學界和實務界也一致認為，若等到不法侵害“著手”后就不能進行有效防衛時，可以在不法侵害已經非常明顯時進行防衛。這些情形都在“正在進行”的射程之外，如果以擴大解釋之名將其納入“正在進行”的射程之內，就有違背罪刑法定原則、超越公民預測可能性之嫌。

二、“緊迫性”：防衛時間條件的主流學說之疑

由于“正在進行”這一時間條件存在上述諸多弊端，基于立法可能不好但可以通過解釋將其解釋好的立場，理論界大多將“正在進行”解讀為“緊迫性”。從最高人民法院編寫的刑事審判參考來看，實務界也采納了理論界的觀點，將“緊迫性”作為防衛時間條件的實際判斷標準。1應該承認，正當防衛的立法目的是授權公民在緊急情況下為保護合法權益免受侵害而有權自力救濟，將“正在進行”解讀為“緊迫性”符合這一立法目的。然而，雖然“緊迫性”較之“正在進行”更貼近現實，但仍然不能完全消除“正在進行”的局限性，也非理想的選擇。

（一）“緊迫性”仍然無法消彌“正在進行”的弊端

“緊迫性”不再僵硬地要求不法侵害已經開始或者尚未結束才能防衛，延展了防衛的時機空間，相對于“正在進行”有所進步，但步子太小，仍然存在不周延的問題。斯坦福·莫爾斯（Stephen Morse）指出：“如果可以確定死亡或嚴重身體傷害不久必將來臨，假如等到襲擊緊迫時就無法充分的防衛，在別無其他適當選擇的情況下應將事先防衛視為正當。”2換言之，對確定必將到來的不法侵害，在不得已的情況下應當允許事先防衛，因為法律不能期待防衛人不顧自己的生命而放棄事先防衛。

為了更清晰地闡釋這個問題，這里借用在抖音上看到的一個例子加以說明。一寡婦曾遭同村一男子四次強奸，一天該男子偷偷惡狠狠地對那個寡婦說：今晚等我。為了避免再次被強暴，該寡婦在自己做的包子中下了毒鼠強，那個男子到來后就哄他說：“吃個包子吧，吃了以后更有勁。”該男子吃下包子后中毒身亡。在這個例子中，那個男子還沒有實施暴力、威脅或者其他方法，那個寡婦距離被強奸還有一段時間，即強奸的“緊迫性”還不明顯，但可以確定強奸必將發生。如果遵循“緊迫性”條件，那個寡婦只能等到那個男子著手強奸時才能進行防衛，結局可想而知。在這種情況下，“緊迫性”條件對她而言就是強人所難，只有允許她提前下手才能體現出法律之善。也許有人會說，如果侵害不緊迫行為人就可以采取逃避、報警等措施避免被害，因而只有緊迫的不法侵害才有必要進行防衛。在筆者看來，這種認識是有缺陷的，可能將司法引向歧途。

其一，并非不緊迫的威脅都可以通過逃避、報警等措施消除。在上述案例中，對即將發生的強奸行為寡婦無法逃脫，因為那個寡婦必須長期在那里生活，“躲過了初一躲不過十五”。在鄉村那個“熟人”社會里，村里人明哲保身的觀念很強，大多不愿意得罪有勢力的人或者惡霸，要求那個寡婦逃避，過于理想化。

其二，由于不法侵害尚未發生，求助于他人大多只能延緩不法侵害的時間。以上文提到的于歡案為例，杜志浩等人對于歡及其母親限制人身自由長達十幾小時，后來有人求助于警察，但警察到來后只是說“要債可以但不能動手打人”，警察的到來并沒有幫助他們脫困。根據杜志浩等人前期的行為，完全有理由相信他們仍將實施各種無法忍受的不法侵害。然而，正是因為“緊迫性”條件才將一審法院的判決引向了歧途。1

其三，絕大多數法律不再要求防衛人履行躲避義務。早期普通法要求防衛人履行躲避義務，只有“退到墻角”才允許防衛。然而，很多學者倡導，正當防衛代表正義，正義不必向邪惡屈服。當今，不僅大陸法系國家普遍不要求防衛人躲避，而且英美法系國家漸漸也在放棄躲避義務。在這種時代背景下，仍然以防衛人可以躲避為由否定正當防衛，明顯不合時宜。

對“緊迫性”的又一挑戰來自“受虐待婦女綜合癥”。“受虐待婦女綜合癥”起源于英美法系，是指丈夫周期性地對妻子實施虐待，每次虐待過后丈夫又請求妻子原諒，平靜期過后又實施虐待，如此往復，妻子因遭受周期性虐待而形成習得性的無助感。2由于男女性別差異導致的體能懸殊，當丈夫施虐時妻子無法進行有效防衛，因而患“受虐待婦女綜合癥”的女性大多選擇丈夫沉睡或者沒有防備時殺死其丈夫。按照“緊迫性”條件，這種情形明顯不能構成正當防衛。但不少學者持不同看法，主張應按正當防衛對待因“受虐待婦女綜合癥”而殺死丈夫或伴侶的行為，理由是受虐待婦女根據以往痛苦的經歷完全有理由相信其丈夫即將再次施虐。更為重要的是，要求受虐待婦女等到虐待降臨時才進行防衛，對處于弱勢地位的受虐待婦女明顯不公平。當前，美國、加拿大和澳大利亞等國已經有不少判例支持就“受虐待婦女綜合癥”作正當防衛辯護，1987年加拿大萊維莉（Lavallee）殺夫案就是一例。3加拿大最高法院的法官認為，正當防衛缺乏性別考慮，影響法官和陪審團對受虐待婦女殺人案作出合理判斷。4直言之，“受虐待婦女綜合癥”正在動搖“緊迫性”的根基。

近年來，因無法忍受丈夫長期虐待而殺死丈夫的案例在中國時有發生，國外“受虐待婦女綜合癥”理論正在影響我國司法機關的態度。2015年兩高兩部聯合發布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》指出：對于長期遭受家庭暴力，在激憤、恐懼狀態下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害施暴人，或者因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，情節不是特別惡劣、手段不是特別殘忍的，可以按故意殺人“情節較輕”處理。這一指導意見雖然沒有將因“受虐待婦女綜合癥”而殺夫的行為定性為正當防衛，但通過變通的方式實質上顯著減輕了受虐待婦女的責任，無疑是向承認因“受虐待婦女綜合癥”而殺夫的行為為正當防衛邁出了堅實的一步。“受虐待婦女綜合癥”理論的提出和承認，彰顯了“緊迫性”條件的缺陷，這一理論承認婦女的經歷并克服正當防衛制度存在的偏見。5如前所述，傳統正當防衛制度由男人發展而來，其適用場域是男人之間的沖突，將這種理想化的、以男性為背景構建的制度運用于強者與弱者或者男性與女性之間的防衛時，其弊端就彰顯無疑。

羅遜（Richatd A. Rosen）指出，緊迫性“只是發展了必要性原則，如果在緊迫性和必要性之間有沖突的話，必要性應當優先”。6對確定無疑將要來臨且無法抗拒的不法侵害，沒有理由要求防衛人等到不法侵害緊迫時才能防衛。法律賦予公民防衛權，不是讓其徒有虛名，而是要讓其真正發揮保護法益、弘揚正義之功效。直言之，“緊迫性”與“正在進行”類似，并未實質改變防衛人被動的處境，實屬防衛制度的一種缺憾。

（二）“緊迫性”條件在其發源地日漸衰落

早期普通法對致命性暴力進行防衛規定了嚴格的限制條件，要求僅當致命性暴力迫近時才能防衛，即危險必須是“逼近的”或者“緊迫的”。1早期普通法用“緊迫性”限制防衛時機有兩個原因：一是在遠古時代防衛沒有法律約束，防衛權的濫用成為常態，矯枉過正是人們常犯的錯誤，為避免防衛權濫用就引入了較為嚴格的“緊迫性”條件;二是存在如果不法侵害不緊迫就可以尋求其他方式避免被害的傳統認識，如果行為人可以逃跑或者求助于警察，就不必訴諸暴力防衛。2 “緊迫性”條件盡管在普通法系有著悠久的歷史，但歲月的沖刷讓其局限性漸漸顯露出來。

在任何法律體系中，法律的目標都要伸張正義，當面臨不法侵害時要求防衛人像懦夫一樣退縮是不合理的，正所謂“真正的男人”有“天賦的權利”不撤退。3基于正義不必向邪惡屈服的理念，英國刑法在防衛時機上不再刻意要求“緊迫性”。“只要受情境驅使，即使有意殺人也可能被視為正當。”4換言之，英國法律授權防衛人根據情境進行理性判斷，只要他確信采取防衛措施是避免不法侵害所必要的，哪怕不法侵害不是緊迫的，也可以進行防衛。由此可知，正當防衛的“緊迫性”條件在英國已經動搖。

“緊迫性”條件在美國的地位也日漸衰落。雖然美國屬于普通法系國家，普通法的“緊迫性”條件對美國有著深遠的影響，但自上世紀開始美國制定法和判例法漸漸放棄“緊迫性”條件。美國模范刑法典第3.09條規定，根據當時的情況，行為人確信使用武力是防止他人針對自己使用非法武力所必要的，對他人使用武力就是正當的。5由此可知，該法將關注的焦點從不法侵害的時間轉移到是否有防衛的必要性，沒有對“緊迫性”作出硬性要求。美國判例與其模范刑法典的立場基本一致，只要防衛人有合理理由相信采用暴力防衛是避免不法侵害所必需的，法院就支持行為人作合法辯護。這些表明，在美國防衛時間條件已經由“緊迫性”向“必要性”轉變。

加拿大刑法與英美刑法基本相似，“緊迫性”也不是防衛的必備要件。加拿大刑事法典第37條規定：任何人如果使用武力系防止攻擊之必要，或防止攻擊再發生之必要，其使用武力保護自己或受其保護者免遭攻擊，應視為正當。6這一規定有兩個特色：一是“必要性”要件已經取代“緊迫性”要件，只要防衛人認為采取武力防衛具有必要性，就可以進行防衛;二是當不法攻擊發生后，如果防衛人有理由相信不法侵害人可能發動再次攻擊，防衛人還可以為防止攻擊再次發生而防衛。簡言之，在加拿大“緊迫性”要件也沒有市場。

概言之，用“緊迫性”作為防衛時間條件雖然更貼近現實，但仍然不能消除“正在進行”自身的諸多弊端。雖然“緊迫性”條件在普通法系歷史悠久，但自上個世紀開始，這一傳統認識漸漸受到質疑，不少普通法系國家已經放棄了對“緊迫性”的要求。由此可以得出一個簡短的結論：“緊迫性”條件仍然會成為防衛權行使的羈絆，在國際范圍內也是一種“夕陽”觀點，在尋求激活正當防衛“僵尸”條款的努力中不宜選擇“緊迫性”作為防衛的時間條件。

三、“最后機會說”：防衛時間條件之立場

前面的分析表明，無論是“正在進行”還是“緊迫性”都存在不周延的問題，要激活正當防衛這一“僵尸”條款，必須結合現實另辟蹊徑。

（一）“最后機會說”之倡導

防衛權可以說是一項與生俱來的天然權利，不需要其他根據的原始權利1，也是公民保護法益免受侵害的一項重要人權。既然如此，防衛時間條件的設置就要促使防衛權真正走向“尋常百姓家”，讓防衛人“該出手時就出手”;防衛時間條件的設計在彰顯防衛權相對于不法侵害人的權利具有優先性的同時，又不能讓其漫無邊際，更不能讓其成為一項不受任何束縛的絕對權。基于這些考慮，結合前面的分析及國外經驗，筆者認為宜引入“最后機會說”作為防衛時間條件，即根據當時的情況及行為人自身能力，只要防衛人有合理理由相信當時是避免法益被侵害的最后機會，他就可以進行防衛。

倡導“最后機會說”，旨在放開束縛防衛人的手腳。“法律是為人所制定，而非人為了法律如何。”2如前所述，現行防衛時間條件讓防衛人進退維谷，不敢大膽防衛，不利于弘揚正義。“最后機會說”注重防衛的有效性，更接地氣，更符合人性，順應了時代的發展。對此下文將作專門論證。

倡導“最后機會說”說，還能彌補“正在進行”和“緊迫性”不周延的問題。前面的分析表明，“正在進行”標準和“緊迫性”標準無法涵蓋兩種情形：一是不法侵害尚未著手，但已經非常接近;二是不法侵害已經結束，但不法狀態仍然存在，防衛人還可以通過防衛的方式挽回損失。對此，學界不得不采取例外的方式將這兩種非“正在進行”的情形擴大解釋為“正在進行”。如果采取“最后機會說”就不需要借助例外進行彌補。例如，在持搶殺人的場合，持搶瞄準被害人是通說的“著手”時間點，但不能等到不法侵害人已經瞄準被害人后才允許防衛，因為那時已經很難實現有效防衛，因而允許不法侵害人掏出手搶之時就可以進行防衛。對這種情形，“正在進行”標準只能通過例外解決，但如果采取“最后機會說”就很容易解釋，因為不法侵害人掏出手槍之時是防衛的最后機會，再遲延后果不堪設想，當然應當賦予防衛人有權在那時進行防衛。換言之，按照“最后機會說”，防衛時機不必再糾結于不法侵害是否“著手”，只要是有效防衛的最后機會，即便不法侵害尚未“著手”，也可以在“著手”之前進行防衛。

（二）“最后機會說”的判斷

刑法教義學是連接刑事立法與刑事司法的橋梁，引入“最后機會說”后自然應當進一步闡明防衛“最后機會”的判斷。在筆者看來，防衛“最后機會”的判斷應注意以下三點。

1.判斷資料：防衛人認識的情況

要判斷當時是否是防衛的“最后機會”，首先就必須解決判斷資料問題，因為判斷資料不同，判斷結論迥異。關于“最后機會”的判斷資料，存在主觀標準與客觀標準之別。主觀標準盛行于英美法系，根據主觀標準，是否存在現實的不法侵害要以防衛人認識的事實為判斷資料，只要防衛人有合理理由相信存在現實的不法侵害，防衛人就可以進行防衛，哪怕事后查明防衛人認識的事實與客觀實際不符，也不影響防衛的成立。3客觀標準流行于大陸法系，根據客觀標準，是否存在現實的不法侵害要以客觀事實作為判斷資料，當行為人認識的情況與客觀事實不符合時，只能以假想防衛論處。需要說明的是，客觀標準在大陸法系雖然是主流觀點，但并非鐵板一塊，學界已經發出了不同的聲音，司法實踐中也有依照主觀標準裁判的案例。例如，德國刑法學者羅克辛提出，必要防衛的判斷標準應當根據一位審慎的第三者事前觀察的結果來確定。4日本刑法學者野村稔也認為，應當根據一般人的觀點來判斷行為是否具有侵害法益的危險。5這兩位學者都沒有要求防衛人認識的事實與客觀事實完全一致，明顯突破了客觀標準。在司法實踐方面，德國“上衣口袋案”1以行為人認識的事實作為判斷資料進行裁判，也沒有沿用傳統的客觀標準。

中國刑法與德日刑法淵源深厚，從應然的角度來看本文理當贊成客觀標準，但筆者認為主觀標準更為可取。如前所述，“正在進行”就是采用客觀標準，客觀標準是以不法侵害人為著眼點，依據這種標準只有證明不法侵害客觀上已經“開始”且尚未“結束”，行為人才能防衛。如果事后查明，不法侵害并未“開始”或者已經“結束”，只能按防衛不適時處理。然而，人的主觀認識與客觀實際之間往往存在距離，因為不法侵害“開始”與“結束”并非總是一目了然，有時甚至是法學專業人士事后對這些問題也爭論不休，要求防衛人在情況緊急的特殊場景下作出如此專業的判斷，實屬強人所難。更為重要的是，采取客觀標準，在不少情形下防衛行為正當與否不是取決于防衛人自己，而是取決于法律專業人士的事后判斷，以致防衛人很難在合法與非法之間作出理性選擇，不利于防衛人大膽地行使防衛權。事實上，客觀標準要求防衛人的主觀認識與客觀實際完全一致，是對防衛人不切實際的期待，也違背人類認識事物的一般規律。只有站在普通民眾的立場諒解正當防衛的不完美性，正當防衛才不會是飄浮在遠處的海市蜃樓。2主觀標準以防衛人為著眼點，成立正當防衛只需要證明在當時的情況下與行為人相當的一般人也認為是防衛的最后機會，就充足了正當防衛的時間條件。換言之，只要防衛人是一個正常人，就會做出與自己相當的一般人同樣的判斷，采取主觀標準防衛人對自己的防衛行為是合法還是非法事先可以預知，可以在合理預測的情況下作出理性選擇，符合罪刑法定原則的精神實質。

事實上，正當防衛是防衛人在緊急情況下采取的行動，是否屬于防衛的“最后機會”，只能從防衛人的角度出發，否則就會出現視角錯位的問題，因為防衛人只能以他認識的情況作為判斷基準，法律不應當期待防衛人站在不法侵害人的角度去判斷。防衛“最后機會”的判斷僅以防衛時的情勢為考量基準，適用與防衛人相當的一般人為標準進行判斷，可以避免以往“馬后炮”式的裁判。即以與防衛人相當的一般人為標準，考慮與防衛人相當的一般人的認識能力，設想與防衛人相當的一般人處在當時的境地是否會做出相同或類似的選擇。

2.判斷標準：社會相當性

關于正當防衛正當化的根據，理論上存在優越利益說、法的自己保全說、社會相當性說、法益衡量說等多種學說。應該承認，優越利益說、法的自己保全說、法益衡量說均揭示了正當防衛的某些特征，但在筆者看來，社會相當性說才是正當防衛正當化的深層根據。法的創制方式包括制定和認可，正當防衛“不是被寫出的法而是生來的法”3，只能由國家認可而來。“正當防衛之所以被認為阻卻違法，不外乎它處于歷史上形成的社會生活秩序的范圍內。”4既然正當防衛是國家對歷史上形成的正當化行為的肯認，正當防衛就不能背離普適價值觀，不能偏離當地人樸素的正義情感，要貼近現實，親近生活。社會相當性說的核心觀念是，“完全處于歷史形成的共同體生活秩序范圍之內的行為”5，才是正當的行為。這一觀念打通了常情常理與法理之間的管道，反映了正當防衛“是生來的法”之本性，因而社會相當性說才是正當防衛正當化深層的根據。

既然正當防衛正當化的根據是社會相當性說，正當防衛核心要件的判斷就要貫徹社會相當性。如果防衛時間的判斷不以社會相當性為標準，裁判結果就會背離民眾樸素的正義情感，司法將會失去公信力。“如果一種懲罰不得民心，其效果便和浪費相似。”1事實上，正當防衛植根于生活，是現實生活的寫照，肯認正當防衛就是要弘揚正義，只有將社會相當性作為防衛時間條件的判斷標準，正當防衛的判斷才能將當地大多數人認為正確的東西納入考慮之列，根據正當防衛制度作出的裁判才會接地氣，才會深得民心。

為進一步闡明社會相當性在防衛“最后機會”的判斷中的合理性，現以臺灣地區的一個判例為例加以說明。臺灣乙男娶大陸甲女，雙方因諸多原因而時生齟齬，乙男對甲女施以種種限制，并多次毆打甲女。某年2月1日上午，甲女因多日未進食，且手術所裝置之導尿管位移，疼痛難忍，于是請求乙男將其送到醫院，乙男說既然你有能力下樓，就自己去醫院。當甲女請求乙男提供醫療費用時，乙男拿起茶幾上的菜刀，稱再談錢就把甲女的腦袋剁掉。因乙男以前曾多次揚言殺害甲女，且當時持刀威脅，甲女認為乙男確實欲將其殺害，遂拿起身旁之榔頭用力敲擊乙男頭部，致其昏倒。后甲女恐乙男反擊，遂搶奪乙男持有之菜刀，接續砍刺乙男，致乙男氣管與食道被完全切斷，頸動脈大量出血，致其因出血性休克而當場死亡。該案原審判決認定甲女殺害乙男屬于防衛過當，臺灣地區最高法院發回重審后，重審判決維持了原判。只有先符合正當防衛的時間條件，才有防衛過當的問題。該案法院兩次審理均認定甲女的行為成立防衛過當，言外之意是，甲女的行為符合防衛時間條件。在再審判決中法院闡明了甲女的行為符合防衛時間條件的理由：基于乙男提著刀咬牙切齒、殺意甚為強烈，及案發現場空間狹小，甲女之生命顯系處于乙男控制范圍之內，依社會一般人通念，完全可以認定甲女處于急迫的危險之中，符合防衛時間條件。2這里的“社會一般人通念”就是社會相當性。很明顯，臺灣地區司法機關在防衛“最后機會”的判斷上融入了社會相當性觀念。“在我們的法律中記錄著為理性所發展的經驗和被經驗所考驗過的理性這樣一種教導傳統。”3正因為正當防衛來源于生活，正當防衛時間條件的判斷才應當引入社會相當性。

社會相當性的判斷有兩個要點：一是行為的通常性;二是行為的合適性。前者關注的是特定行為在當地一般人看來是否必要和正常，后者考察的是根據當地倫理觀念和主流社會文化行為的目的和手段是否正當。4既然防衛時間條件的判斷與社會相當性息息相關，司法工作者就不僅要掌握豐富的法律知識，而且要有豐富的生活閱歷，因而以為在象牙塔中閉門苦心修煉，通過單純掌握豐富的法律知識就可以對“最后機會”做出正確判斷的想法注定是錯誤的，這也許是在美國疑難案件要提交陪審團裁決的重要原因。

3.注意事項：考慮再度攻擊的蓋然性

之所以刑法要為正當防衛設置時間條件，是因為防衛人在防衛時機之外進行所謂的防衛，可能造成不必要的損害。防衛時間不是一個點而是一條線，除了防衛時間起始點的判斷外，防衛時間終結點也值得關注。“正在進行”為防衛時間構建的結束時機是“不法侵害已經結束”，“緊迫性”為防衛時間創設的結束時機是“法益不再面臨緊迫的威脅”，這兩個結束時間都存在如前所述的不周延問題。根據“最后機會說”，只要法益免受不法侵害的“最后機會”沒有消失或解除，防衛人就可以繼續防衛。防衛“最后機會”消失通常不難判斷，諸如不法侵害人已經逃離犯罪現場、不法侵害人已經被制服等，對這些一看便明的“最后機會”消失之情形，本文不必贅述。值得討論的是，不法侵害雖然暫時停止，但還有再次發動襲擊的可能性時，防衛“最后機會”是否已經消失。為了闡明這一問題，現以廣受關注的“趙宇見義勇為案” 1為例加以說明。

2019年2月21日，福州市晉安區人民檢察院以防衛過當對趙宇作出不起訴決定，在最高人民檢察院和福建省人民檢察院的指導下，福州市人民檢察院經審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛。對這個案例學界和社會關注趙宇的行為是否超過必要限度，但他的行為是否符合防衛時間條件更值得研討。案情顯示，趙宇將李華推倒后，繼續向李華的腹部踩了一腳，正是這一腳造成李華重傷。李華被推倒后不法侵害是否已經被制止，趙宇是否有必要再踩一腳？如果有必要，趙宇的行為就符合防衛時間條件;如果沒有必要，就跨越了防衛時間條件所確定的邊界，成立故意傷害罪。無論是實務界還是理論界都沒有對趙宇是否有必要再跺一腳產生質疑，表明存在一個基本共識，只要不法侵害人還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能，防衛的“最后機會”就沒有消失，仍可以進行防衛。前文提到的“紋身男被反殺案”也存在類似的問題。劉海龍被砍后向寶馬車跑去，于海民繼續追殺，輿論幾乎一致認為，只要有合理的理由相信劉海龍有再次取工具進行攻擊的可能，于海民的繼續追殺行為就是正當的。前文提到的臺灣甲女殺夫的案例也是如此。甲女將乙男打昏后，擔心乙男反擊，搶過乙男持有之菜刀，繼續砍刺乙男，致其死亡。根據一般觀念，當乙男清醒后再次進行反擊的可能性較大時，甲女的擔心就是合理的，所以法院兩次判決都沒有對防衛時機產生質疑。事實上，對被暫時制止但具有再度攻擊蓋然性的不法侵害人可否進行繼續防衛，魯迅在有關落水狗是否該打的分析中早有精辟的論述。魯迅先生指出，落水狗并非剛勇的拳師，并不懂什么“道義”。落水狗是否該打，要看它爬上岸后的態度。2易言之，防衛“最后機會”的消失要以不法侵害終局性的消除為標準，當不法侵害階段性停止或者被階段性制止，等取到工具、占據有利條件或者恢復體力后可能再次轉入攻擊，即仍有再次攻擊的蓋然性時，應當認定防衛時機沒有消除。

通過以上三個案例，可以演繹出正當防衛的兩條教義學規則：其一，不法侵害的消除不能以暫時停止侵害為標準，還要考察再度攻擊的蓋然性。換言之，不法侵害是否已經消除，不能僅根據不法侵害人的個別舉動或者部分不法侵害人的行為（多人共同侵害的場合）孤立地判斷，而要放眼未來進行整體思維，綜合評價不法侵害人繼續實施侵害的可能性大小，最終確定法益侵害的危險性是否已經消除。其二，只要防衛人有合理理由相信不法侵害人將再次發動攻擊，防衛人就可以繼續進行防衛，直到安全為止。判斷不法侵害是否已經消除，應充分考慮防衛者面臨的緊急情況、是否仍然面臨被侵害的危險。基于“紋身男”僅因普通口角之爭即動用兇器，且隨意可以從車內拿出砍刀，于海民完全有理由相信“紋身男”不會善罷甘休，可以預測他回到車中是去取其他兇器再度攻擊。即便事后查明車內并無其他兇器，只要于海民的理由是合理的，或者說具有相當性，就應當肯認他的行為符合防衛時間條件。

四、價值意義：“最后機會說”的合理性證成

本文倡導“最后機會說”，不是為了標新立異、嘩眾取寵，而是因為相對于“正在進行”和“緊迫性”，“最后機會說”有多方面的價值。

（一）“最后機會說”注重防衛的有效性，避免千人一面

邊沁指出：法律的目的是增加社會幸福的總和，因而要盡可能地排除每一種趨于減損這種幸福的東西。3構建正當防衛制度的目的就是要讓防衛人通過防衛制止不法侵害，保護合法權益。要實現這一目標，防衛時間條件就不能僵化，也不能一律要求等到不法侵害緊迫時才能防衛，而應該突出防衛的有效性，讓防衛人無論面對強者還是弱者，不管身處有利環境還是不利環境，都有機會制止不法侵害，從而最大限度地減少不法侵害對幸福的滋擾。換言之，防衛時間條件的設置要兼顧時空，照顧防衛人與不法侵害人之間在性別、體能等方面的差異，讓防衛人面對不同的不法侵害人、身處不同場景都能實現有效防衛。當防衛人與不法侵害人體能相當、時空對任何一方都沒有明顯影響時，用“正在進行”或者“緊迫性”要求防衛人沒有太大問題，因為這樣要求防衛人可以實現有效防衛。當雙方力量對比發生變化或者時空明顯不利于防衛人一方時，用“正在進行”或者“緊迫性”要求防衛人就不公平，因為這樣苛求防衛人很難實現有效防衛。根據“最后機會說”，只要防衛人有合理理由相信是有效制止不法侵害的最后機會，防衛人不必總要等到不法侵害“緊迫”或者“正在進行”時才防衛。因為如果防衛人等到最后一刻才行動就不能避免被侵害，就應當允許他/她更早地采取行動——早到足以有效保護自己。1由此可知，“最后機會說”避免了“正在進行”和“緊迫性”千人一面的弊端，兼顧了雙方力量對比，考慮了時空環境的差異，有利于防衛人有效防衛。

不可否認，正當防衛制度既要保護公民合法權利免受不法侵害，又要防止防衛權的濫用造成不應有的損害。2然而，不少人忽略了防衛人利益與不法侵害人利益之間的位階問題，將兩者視同中美貿易談判代表一樣平起平坐的關系，甚至將避免防衛權的濫用放到更優先的位置。事實上，正當防衛不同于緊急避險，緊急避險要求我們從社會整體出發考慮最佳利益，正當防衛允許我們把自己的利益放在首位，甚至允許為了保護自己免受不正當侵害而殺人。3正因為如此，正當防衛各個條件的設置在價值取向上就應當優先保障防衛權的行使，而不是將防衛權視同洪水猛獸一樣加以防備。然而，刑法為正當防衛設置的各個條件是否體現了這一精神值得懷疑，至少以往的司法裁判沒有充分體現這一精神。典型的例證是，司法實務工作者鐘情于法益衡量，“凡是不屬于無限防衛的，只要出現不法侵害人重傷或死亡的結果，就認定為防衛過當”。4具體到防衛時間條件，“正在進行”和“緊迫性”高估了防衛權被濫用的風險，過分突出對防衛權的限制，忽視了對防衛效果的關注，以致要求防衛人在利益岌岌可危時才能防衛，使本應優先保護的防衛人利益往往成為犧牲品，有本末倒置之嫌。“最后機會說”優先考慮防衛有效性，讓不同主體在不同條件下都有機會有效地行使防衛權，在風險分擔上有利于防衛人，彰顯了正當防衛制度的精神實質。

（二）“最后機會說”貼近人性，更接地氣

在哲學家休謨看來，“一切科學對人性總是或多或少地有些關系。”5正當防衛制度起源于遠古時期的自衛，可以說是自然法規則的法律化，自衛根源于人性，是對人類本能反應的確認。因之，正當防衛條件的設置要立基于人性，只有尊重人性、順應人性，才能合理地發揮規范人類行為之功效;否則，要么被擱置，要么遲早被淘汰。正所謂“法律不能強人所難”6，立法者在為正當防衛設置限制條件時，一定要設身處地地換位思考，當自己無法做到時就不能要求別人做到，當自己在當時的情況下也會像防衛人一樣行為時，就應當肯認防衛人的行為正當。

“最后機會說”站在防衛人的立場，尊重人面臨不法侵害時就要反擊的本能。“正在進行”和“緊迫性”都是以不法侵害為落腳點設置的時間條件，需要對不法侵害的狀態進行客觀判斷。既然是客觀判斷，同樣的不法侵害在任何情形下判斷的結果都是相同的，于是就會出現前面提到的千人一面之弊端。然而，防衛權是防衛人的權利，是否需要防衛以及采取何種手段防衛，只有站在防衛人的立場考慮才能體現以人為本的思想;也只有站在防衛人的立場，對防衛權的限制才可能公平合理。正是基于這種考慮，“最后機會說”不苛求防衛人超然的冷靜，因為“在舉起的刀子面前，超然冷靜的思考是不能被要求的”，任何人都不可能在緊急時從容行事。1“最后機會說”沒有對防衛人提出過分的期待，不要求防衛人像上帝一樣無錯漏地洞察一切，只要求防衛人像與其相當的一般人一樣采取合理的行為，充分尊重了人性。

“最后機會說”不僅尊重人性，更親近生活。在成文法出現以前自然法是主導社會生活的基本行為規范，在成文法出現以后自然法并沒有消失，在實定法之外客觀上還存在著一種自然法。“從古代及中世紀的自然法開始，至近代初期傳統的自然法，都承認自然法具有超越實定法效力的約束力，認為違反自然法的實定法的法律效力可以否定。”2如前所述，正當防衛某種程度上是自然法規則的法律化，因而正當防衛的成立條件就要親近生活。因之，正當防衛制度的確立不要試圖創制一種社會規范，而要努力去確認在社會中大多數人認為正確、合理的行為規范。換言之，立法者不宜人為地提高對防衛人的期待，而應該努力與當地大多數人的認知保持一致。“最后機會說”以社會相當性為防衛時間的判斷標準，打通了法理與情理之間溝通的管道，使正當防衛制度更接地氣，使司法裁判與民眾樸素的正義情感保持一致，有益于增進司法公信力。

（三）“最后機會說”順應社會發展，符合時代要求

正當防衛是最古老的法律制度之一，與其他法律制度一樣，正當防衛制度隨著社會的變遷一直在發展變化。自改革開放以來，中國社會正在經歷一場史無前例的變遷，中國社會已經從一個以農業、農村、農民為主的傳統社會，轉變為一個以工業、城市、市民為主的現代社會，人們的日常飲食起居乃至價值觀念都發生了天翻地覆的變化。社會生活和價值觀念的變遷也波及到了法律領域，層出不窮的法律制定與修改已經見證了，無論是反映社會經濟生活的經濟類法律還是涉及日常生活的民事法律，已經并將繼續發生深刻的變化。刑法領域也不例外，從1997年新《刑法》的頒布，到隨后出臺的一個單行刑法及十一個修正案，平均每二年刑法就有一次較大的調整。然而，相對于滄海桑田般的社會變遷，我國正當防衛制度一直沒有太大的變化。3正當防衛制度落后于時代發展的弊端漸漸顯現，從“鄧玉嬌案”到“于歡案”，再到“紋身男被反殺案”，有關防衛的案件時常霸占新聞媒體的頭條，很多民眾對依據現行正當防衛制度作出的裁判表示不理解甚至不滿。事實表明，只有對正當防衛成立條件作適當調整，才能適應新時代的要求。值得慶幸的是，最高司法機關已經在通過指導案例和指導意見的方式回應民眾的關切，正當防衛成立條件的變化已經在刑事司法中漸漸體現。

縱觀正當防衛的發展脈絡不難發現，正當防衛的成立條件總體上在不斷放寬。從適用場域來看，在中世紀正當防衛只適用于生命、身體法益受到侵害的場合，后來財產法益受到侵害也可能進行防衛。從防衛必要性的判斷標準來看，早期的普通法要求防衛人必須盡可能地躲避，只有別無選擇時才能防衛。當今，“正義不必向邪惡屈服”已經深入人心，絕大多數國家不再要求防衛人履行躲避義務。從防衛限度來看，19世紀在學說及立法上出現過利益衡量的標準，現在利益衡量不再是建構防衛限度條件的基礎，正當防衛造成的損失可以略大于所保護的利益已經成為共識。從防衛手段來看，武器對等思維在中世紀通行，現在武器對等已經被超越，攻擊者未持兇器并不意味著防衛人不能手持兇器防衛、攻擊者身形弱小不等于防衛人必須采取侵害效果輕微的防衛。4正當防衛制度的這些變化告訴我們，放寬正當防衛的成立條件是歷史的基本趨勢。之所以正當防衛的成立條件變得越來越寬，與國民的權利意識變化直接相關。當國民的權利意識越強烈，民眾就越希望有更有效的方式捍衛自己的權利。正當防衛是捍衛權利最直接的方式，正當防衛成立條件越寬越有利于防衛權的行使，因而防衛條件自然就會變得愈來愈寬。近年來，法官忙于處理不完的案件、黨委政府困于應接不暇的上訪，間接說明了中國民眾權利意識的提升。相較于“正在進行”和“緊迫性”，“最后機會說”放寬了對防衛時間的限制，有利于防衛人行使防衛權，符合正當防衛的發展趨勢。

再者，正當防衛的成立條件還受治安形勢的影響。一般而言，當社會治安越惡化，國民自我防衛的需求愈強烈，正當防衛的成立條件就會隨之變寬。1自上世紀八十年代初開始，我國暴力犯罪總體上呈上升之勢。根據歷年《中國法律年鑒》的統計數據，1981年公安機關立案的刑事案件總數為89萬件，2016年這一數字上升到了643萬，年均增長17.3%;其中兇殺、傷害、搶劫、強奸、盜竊、詐騙等可能涉及正當防衛的傳統類刑事案件，1981年是84.7萬件，2016年上升到550.6萬，年均增長了15.3%。2這些數據表明，我國治安狀況不容樂觀。在這種背景下民眾更期待國家放寬對防衛權的限制，從而遏制不法侵害行為的增長。“最后機會說”延展了防衛空間，允許公民積極防衛，契合了時代脈搏。

簡言之，當今是一個變革的時代，社會生活的方方面面都在日益發生深刻的變化，法律制度也要跟上時代的潮流。公民權利意識的提高、侵權案件數量的增長需要放寬對防衛權的限制，“最后機會說”順應了正當防衛不斷放寬的歷史趨勢，契合了中國當今現實。

（四）“最后機會說”對防衛進行了合理限制

正如“權力不加限制就會走向腐敗”一樣，權利不設邊界就會走向反面。例如，專利權是專利人的智力勞動創造的成果，只有保護專利權人的專利權，才能鼓勵人們積極投身研究創新，但如果不對專利權加以限制，就會阻礙科技進步，因而專利法規定了強制許可制度。應該承認，“正在進行”和“緊迫性”這兩種防衛時間條件都注意到了這一點，它們或者通過不法侵害“正在進行”，或者借助不法侵害“已經迫近”來限制防衛時間，但這兩種限制方式均存在限制過度的問題，因為如果要等到不法侵害已經開始或者十分緊迫時才能防衛，在不少情形下防衛人就無法進行有效的防衛，對此前文已有大量論述，這里不再贅述。

“最后機會說”雖然延展了防衛空間，但并非沒有邊界，而是在保障防衛人有效行使防衛權的前提下盡量避免造成不必要的損害。具體而言，“最后機會說”對防衛權的限制體現在兩個方面：其一，要求防衛人只能在有效防衛的“最后機會”才能進行防衛，避免防衛人實施不必要的防衛。其二，防衛“最后機會”的判斷引入了社會相當性標準，只有與行為人相當的一般人在當時的情況下也會作出相似的判斷，才能認定滿足了防衛的時間條件。雖然防衛“最后機會”的判斷資料是行為人認識的事實和情況，但在引入社會相當性作為判斷標準后，就可以避免防衛人任意辯解，或者借防衛之名行侵害之實。作這些限制之后，只要不是在防衛“最后機會”實施的所謂防衛，就要按防衛不適時處理。

五、結 論

法律只有貼近現實生活，與地方性知識緊密結合，法治才有可能從理想轉變為現實。根據法律作出的司法裁判只有符合主流價值標準，才能發揮規范人事、服務人世之功效。正因為如此，美國大法官霍姆斯提出：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀。”3我國學者陳忠林也持類似的觀點，他認為無論刑事立法還是刑事司法都要有“常識、常情、常理”的考量。4正當防衛是社會內生的法律制度之一，具有原生性特質，是自然法規則的法律化，具有深厚的倫理道德基礎。因之，正當防衛制度應當親近生活，根據正當防衛制度作出的司法裁判應當與主流價值判斷不謀而合。然而，大量事實暗示，我國刑法規定的正當防衛制度有接地氣不足的嫌疑，防衛時間條件設置過于理想化是主要原因之一。無論“正在進行”還是“緊迫性”都存在不周延的問題，它們沒有考慮防衛人與不法侵害人之間的力量對比，有可能使防衛權從普惠權演變成部分人的特權;沒有為考慮時空環境差異留出足夠的空間，不利于防衛權的行使。更為重要的是，現行防衛時間條件還存在視角錯位，讓防衛人進退維谷，不能掌控自己的命運，以致公民不敢大膽地行使防衛權，不符合罪刑法定原則對預測可能性的要求。法律的生命在于滿足現實需要，法律制度只有根據現實不斷調整姿態才能永葆青春。1我國正在經歷史詩級的社會大變遷，防衛時間條件也必須順應時代發展變化。“最后機會說”從防衛人的立場出發，延展了防衛時間空間，化解了“正在進行”和“緊迫性”不周延的問題;著眼于防衛的有效性，在保障防衛權充分行使的前提下對防衛權作了適當限制，應當成為取代“緊迫性”和“正在進行”的合理選擇。

責任編輯：張昌輝